Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 14/00778
16 april 2015
uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X]te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. T.R.W. Kroes (America & Partners belastingadviseurs te Baarn)
tegen de uitspraak van 5 september 2014 in de zaak met kenmerk HAA 13/4860 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank)
in het geding tussen
belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor Hoorn,de ontvanger.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De ontvanger heeft belanghebbende bij een op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) genomen beschikking met dagtekening 13 juni 2013 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen over de tijdvakken juni, september, oktober en december 2012 en januari en februari 2013 ten name van [A] B.V. (hierna: de BV). Deze aansprakelijkstelling beliep een bedrag van € 3.682 (zijnde € 2.960 belasting, € 422 verzuimboetes en € 300 kosten), te vermeerderen met de invorderingsrente die werd belopen vanaf 25 juli 2013.
1.2.
Het daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaar is door de ontvanger bij uitspraak van 28 oktober 2013 ongegrond verklaard.
1.3.
Bij uitspraak van 5 september 2014 heeft de rechtbank het door belanghebbenden tegen de uitspraak van de ontvanger ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Het tegen deze uitspraak door de gemachtigde ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 oktober 2014, aangevuld bij brief van 13 november 2014. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Van de ontvanger is op 9 maart 2015 een nader stuk ontvangen. Dit is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiser’ en de ontvanger als ‘verweerder’) de navolgende feiten vastgesteld:
“2.1. In een tot de gedingstukken behorend uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) van 22 mei 2013 staat vermeld dat eiser met ingang van 16 december 2011 bestuurder is geworden van [A] B.V. en dat dit op 27 december 2011 is geregistreerd bij de KvK.
2.2.
In het tot de gedingstukken behorende uittreksel van de KvK van 5 november 2013 staat dat [B] per 6 februari 2013 bestuurder is geworden van [A] B.V. Het uittreksel vermeldt voorts dat dit op 2 september 2013 is geregistreerd.
2.3.
Blijkens genoemde uittreksels en de tot de gedingstukken behorende handelsregisterhistorie van de KvK is eiser van 16 december 2011 tot 9 september 2013 enig aandeelhouder geweest van [A] B.V. Per 9 september 2013 (datum registratie 10 september 2013) is [stichting] enig aandeelhouder van [A] B.V. geworden.
2.4.
De inspecteur heeft over de genoemde tijdvakken ambtshalve naheffingsaanslagen opgelegd aan [A] B.V. wegens het niet doen van aangifte en vervolgens (voor de maanden januari en februari 2013) naheffingsaanslagen wegens het niet afdragen van de alsnog aangegeven loonheffing.
2.5.
Eiser heeft op 9 mei 2013 een melding betalingsonmacht gedaan voor de maanden januari, februari en maart 2013. In zijn brief van 22 mei 2013 verzoekt verweerder aan eiser om toezending van nadere gegevens terzake van de melding over het tijdvak loonheffing maart 2013. De melding voor de tijdvakken loonheffing januari en februari 2013 heeft verweerder in deze brief als niet-rechtsgeldig aangemerkt.”
2.2.
In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.
2.3.
De in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde, door belanghebbende gedane, "Melding betalingsonmacht" houdt onder meer het volgende in:
"Gegevens onderneming
Naam onderneming [A] B.V.
(...)
Telefoonnummer [nummer]
Bestuurder onderneming
Naam bestuurder [X]
(...)
Telefoonnummer [nummer]
Adviseur onderneming
Bent u de adviseur van de onderneming? nee"
2.4.
Het in 1.5 vermelde nadere stuk behelst een "actueel schuldoverzicht" waaruit blijkt dat bepaalde in de aansprakelijkstelling begrepen belastingschulden inmiddels door de ontvanger zijn afgeboekt.
3.Geschil in hoger beroep
Evenals voor de rechtbank is in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. Daarbij is de juistheid van de aan de BV opgelegde naheffingsaanslagen en verzuimboetes niet in geschil.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:
“Wettelijk kader
4.1.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW), voor zover hier van belang, is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel.
4.2.
Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW is, voor zover hier van belang, het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen.
4.3.
Ingevolge artikel 36, vierde lid, eerste volzin, van de IW kan, indien tijdige melding uitblijft de bestuurder aansprakelijk worden gesteld omdat wordt vermoed dat de niet betaling het gevolg is van aan hem te wijten onbehoorlijk bestuur. Ingevolge artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de IW wordt tot weerlegging van dit vermoeden slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.
4.4.
Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder a, van de IW wordt voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder mede verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de belastingschuld is ontstaan.
4.5.
Ingevolge artikel 36, zesde lid, van de IW is de tweede volzin van het vierde lid niet van toepassing op de gewezen bestuurder.
4.6.
Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de premies voor de volks- en werknemersverzekeringen (artikel 60 Wet financiering sociale verzekeringen).
Aansprakelijkstelling
4.7.
Eiser stelt zich op het standpunt dat hij per 6 februari 2013 geen bestuurder meer was van [A] B.V. en dat hij voor schulden van [A] B.V. van na die periode niet aansprakelijk is. Eiser betoogt daartoe dat hij als bestuurder per 6 februari 2013 is opgevolgd door de heer [B]. Dienaangaande heeft op 6 februari 2013 een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Omdat de heer [B] veel in het buitenland verbleef en niet over een identiteitsbewijs beschikte is dit pas op 2 september 2013 geregistreerd bij de KvK. Eiser betoogt voorts dat hij niet kan worden aangemerkt als degene die het beleid van [A] B.V. heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, IW. Daartoe betoogt eiser dat hij na 6 februari 2013 geen handelingen als bestuurder meer heeft verricht.
4.8.
Verweerder bestrijdt het standpunt van eiser en wijst erop dat eiser met ingang van 27 december 2011 bij de KvK stond ingeschreven als bestuurder van de B.V. en dat eiser blijkens het uittreksel op 2 september 2013 als bestuurder is uitgeschreven. Verweerder betoogt verder dat aan eiser geen feitelijk ontslag als is verleend als geregeld in artikel 2:244 van het Burgerlijk Wetboek. Het is volgens verweerder veeleer aannemelijk dat eiser ook na 6 februari 2013 bestuurder was. Daartoe wijst verweerder op het volgende:
- Op 9 mei 2013 meldt eiser de betalingsonmacht van [A] B.V. Hij doet dat zelf in zijn hoedanigheid van bestuurder en niet namens de bestuurder.
- In zijn brief van 22 mei 2013 verzoekt verweerder aan eiser om toezending van nadere gegevens terzake van de melding betalingsonmacht over het tijdvak loonheffing maart 2013.
- In zijn brief met dagtekening 9 juni 2013 wordt de gevraagde informatie door eiser, in zijn hoedanigheid van bestuurder, verstrekt. Uit deze brief maakt verweerder op dat eiser een actueel inzicht heeft in de financiële gang van zaken van [A] B.V. In de brief wordt geen melding gemaakt van enige wisseling van bestuurders.
- In de beschikking van 12 juni 2013 wordt de melding betalingsonmacht voor het tijdvak loonheffing maart 2013 als rechtsgeldig beoordeeld. De beschikking wordt ter attentie van eiser verzonden.
- Op 4 juli 2013 belt eiser met de Ontvanger van kantoor Hoorn over de inbeslagname van een voertuig met kenteken [kenteken] ten name van [A] BV. Hij deelt mee dat hij het voertuig wil verkopen. Hij biedt aan de waarde van het voertuig te laten taxeren en de opbrengst ten goede van de Ontvanger te laten komen. Hij bevestigt dit gesprek in een mailbericht.
- De door eiser genoemde nieuwe bestuurder, de heer [B], staat in 2013 niet op de loonlijst bij [A] B.V.
- Eiser was in de periode van 16 november 2011 tot 9 september 2013 enig aandeelhouder van [A] B.V.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW aansprakelijk gesteld kan worden degene die is aan te merken als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2008, nr. 07/10704, ECLI:NL:HR:2008:BD5467, geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de IW niet zonder meer bepalend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Feitelijke omstandigheden kunnen aanleiding zijn een in het handelsregister ingeschreven bestuurder niet meer als bestuurder in de zin van voormelde bepaling aan te merken (HR 1 oktober 2010, nr. 09/01555, ECLI:NL:HR:2010:BM5125).
4.10.
Op 2 september 2013 is blijkens het uittreksel van de KvK geregistreerd dat een bestuurderswisseling heeft plaatsgevonden bij [A] B.V. Dat deze wisseling volgens het uittreksel met terugwerkende kracht per 6 februari 2013 heeft plaatsgevonden acht de rechtbank, mede gelet op bovengenoemde arresten, niet van doorslaggevende betekenis voor het oordeel dat eiser voordien nog als bestuurder zou moeten worden aangemerkt.
Eiser heeft geen plausibele verklaring gegeven voor het feit dat registratie bij de KvK pas heeft plaatsgevonden 7 maanden na de gestelde bestuurderswisseling. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt kan eiser niet worden gevolgd in zijn betoog dat [B] gedurende die periode heeft gereisd en in het buitenland heeft verbleven zonder identiteitsbewijs en dat het niet mogelijk zou zijn geweest de bewuste inschrijving op een eerder moment te effectueren.
4.11.
De rechtbank acht voorts van belang dat eiser met ingang van 27 december 2011 in het handelsregister van de KvK stond ingeschreven als bestuurder van de B.V. en dat hij – zo is niet in geschil – met ingang van die datum statutair bestuurder was. Het lag, gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder, op de weg van eiser bewijs te leveren van het door hem gestelde ontslag en aanstelling van een nieuwe bestuurder, bijvoorbeeld door overlegging van stukken met betrekking tot de genoemde algemene vergadering van aandeelhouders die op 6 februari 2013 zou hebben plaatsgevonden. Eiser heeft dienaangaande geen enkel stuk ingebracht. Eiser heeft ter zitting naar voren gebracht dat [B] met het oog op de bestuurderswisseling een notariële akte heeft doen opstellen, maar heeft een dergelijk stuk evenmin ingebracht.
4.12.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser voor de aansprakelijkstelling ook na 6 februari 2013 heeft te gelden als de bestuurder van [A] B.V. Op grond van de door verweerder genoemde feiten en omstandigheden, die eiser ook niet heeft weersproken, acht de rechtbank voorts aannemelijk dat eiser in de periode na 6 februari 2013 ook in feite [A] B.V. heeft bestuurd. De stelling van eiser dat hij hierbij heeft opgetreden als belastingadviseur verwerpt de rechtbank. In het formulier van de door eiser ingediende melding betalingsonmacht van 9 mei 2013 heeft eiser zelf opgegeven dat hij bestuurder was van [A] B.V. Uit die eerste melding en de daarna verzonden brieven blijkt niet dat eiser hierbij namens een andere bestuurder heeft gehandeld. De brieven zijn door eiser op eigen naam ondertekend. De omstandigheid dat in het briefhoofd van de brieven staat vermeld dat eiser belastingadviseur is, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Er is geen enkel aanknopingspunt te vinden in het dossier op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat [B] in feite het beleid van de vennootschap heeft bepaald of enige (bestuurs)handeling namens de vennootschap heeft verricht. Voor zover eiser betoogt dat verweerder eerst [B] aansprakelijk had moeten stellen, volgt de rechtbank hem hierin niet.
4.13.
Niet in geschil is dat [A] B.V. geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht aan de ontvanger heeft gedaan voor de loonheffingsschulden. Eiser heeft voorts geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet aan hem is te wijten dat geen rechtsgeldige melding is gedaan.
Zonder nadere onderbouwing van eiser – die niet is gegeven – kan de rechtbank eiser ook niet volgen in zijn betoog dat de Ontvanger onvoldoende actie heeft ondernomen om de loonheffingsschulden op [A] B.V. te verhalen. Overigens volgt uit de stukken dat de Ontvanger beslag heeft gelegd op een auto van [A] B.V.
4.14.
Eiser is gelet op het voorgaande terecht aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingsschulden van [A] B.V.
4.15.
Gelet op het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de IW dient de ontvanger met betrekking tot de bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, aannemelijk te maken dat het belopen daarvan aan eiser is te wijten. De rechtbank acht verweerder in het bewijs hiervan geslaagd. In de beschikking aansprakelijkstelling zijn de onderbouwende feiten en omstandigheden naar voren gebracht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser als bestuurder invloed had op het aangifte- en betalingsgedrag van [A] B.V. De verschuldigde loonheffingen zijn desalniettemin niet op aangifte voldaan. Eiser heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die het verwijt weg kunnen nemen. Het is naar het oordeel van de rechtbank aan eiser te wijten dat als gevolg hiervan boetes en invorderingskosten zijn belopen.
4.16.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
4.2.
Belanghebbende heeft in hoger beroep zijn betoog herhaald dat hij vanaf 6 februari 2013 geen bestuurder van de BV was, maar de rechtbank heeft dit betoog op goede gronden verworpen (zie de onderdelen 4.7 tot en met 4.12 van de uitspraak van de rechtbank) en in hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die een nieuw of ander licht op dat geschilpunt werpen. De stelling van belanghebbende dat hij slechts handelde als belastingadviseur van de BV, is niet te rijmen met de door hemzelf gedane melding betalingsonmacht (zie 2.3) en is ook overigens niet met enig bewijs onderbouwd.
4.3.1.
Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de BV niet in gebreke was en dat de ontvanger zich had kunnen verhalen op het vermogen van de BV. Wat dit laatste betreft, komt het Hof niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank in onderdeel 4.13 van haar uitspraak is gekomen. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de auto waarop de ontvanger volgens belanghebbende beslag had kunnen leggen, niet wordt vermeld op het overzicht van bezittingen en schulden van de BV dat belanghebbende op 9 juni 2013 aan de Ontvanger heeft toegestuurd en dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat die auto niets meer waard was.
4.3.2.
Evenwel volgt uit het "Overzicht aanslaggegevens. Bijlage bij beschikking aansprakelijkstelling" dat de naheffingsaanslag met nummer [nummer] ten bedrage van € 786 is opgelegd met dagtekening 13 juni 2013, zodat - naar de ontvanger heeft erkend - de uiterste betaaltermijn voor die naheffingsaanslag nog niet verstreken was op het tijdstip van de aansprakelijkstelling. Hieruit volgt dat de BV met betrekking tot de betaling van die naheffingsaanslag niet in gebreke was, zodat belanghebbende hiervoor op 13 juni 2013 - de datum van de beschikking - nog niet aansprakelijk kon worden gesteld. Het Hof verwerpt in dit verband het argument van de ontvanger dat op 13 juni 2013 al wél sprake was van een afdrachtsschuld voor deze - op het tijdvak januari 2013 betrekking hebbende - loonheffing. Uit artikel 49, eerste lid, eerste volzin, van de IW volgt immers dat aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. Met betrekking tot af te dragen, maar nog niet in een belastingaanslag geformaliseerde, belasting is een belastingplichtige niet als belastingschuldige in de zin van deze bepaling aan te merken.
4.3.3.
Gelet op de dagtekening van de overige in de aansprakelijkstelling begrepen naheffingsaanslagen, gaat het Hof ervan uit dat de BV in zoverre wél in gebreke was. Belanghebbende heeft geen feiten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
4.3.4.
Op grond van het voorgaande dient de beschikking aansprakelijkstelling te worden verminderd met € 786.
4.4.
Tegen de aansprakelijkstelling voor verzuimboetes, kosten en rente heeft belanghebbende geen gemotiveerd verweer gevoerd. Voor een vermindering uit dien hoofde ziet het Hof dan ook geen aanleiding.
4.5.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3927, BNB 2012/145 volgt dat de bedragen die de ontvanger blijkens het in 2.4 vermelde schuldoverzicht heeft afgeboekt op het bedrag van de schulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, in de onderhavige procedure buiten aanmerking blijven.
Slotsom
4.6.
Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak op bezwaar vernietigen en het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld met € 786 verminderen tot € 2896, met invorderingsrente vanaf 25 juli 2013.
5.Kosten
Nu het beroep en het hoger beroep (gedeeltelijk) gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de ontvanger in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten die belanghebbende heeft gemaakt voor het bijwonen van de zittingen van de rechtbank en het Hof, alsmede de kosten van de (uitsluitend in de hogerberoepsfase) verleende juridische bijstand. De met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht te vergoeden bedragen zijn € 23 aan reiskosten en € 1.470 aan kosten van beroepsmatig verleende juridische bijstand (2 punten voor proceshandelingen x wegingsfactor 1,5 x € 490 per punt).
6.Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een voor een bedrag van € 2.896, met invorderingsrente vanaf 25 juli 2013;
- veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.493; en
- gelast de ontvanger aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht van € 44 (beroep) en € 122 (hoger beroep), in totaal € 166 te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox griffier. De beslissing is op 16 april 2015 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.