ECLI:NL:GHAMS:2014:5819

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.133.140/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/13/476669 / HA ZA 10-3819

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 december 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant,

tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,

advocaat: mr. E.G. Frishman-Jansen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 20 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2013, onder bovengenoemd nummer gewezen tussen [appellant] als verweerder in verzet en [geïntimeerde] als eiser in verzet. Deze verzetprocedure betreft een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 oktober 2010 (zaak-rolnummer 469334 / HA ZA 102874; hierna: het verstekvonnis). Naast [geïntimeerde] was ook Subway International B.V. (hierna: Subway) gedaagde in de onderliggende zaak en eiser in het verzet.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;

- akte van [appellant] , met producties;

- antwoordakte van [geïntimeerde] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 22 februari 2012 en 26 juni 2013 (hierna het tweede tussenvonnis respectievelijk het eindvonnis) zal vernietigen, het verzet alsnog ongegrond zal verklaren en het verstekvonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in essentie geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

[appellant] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grief, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen (eerste) tussenvonnis van 6 april 2011 onder 2.1 tot en met 2.5 en in het tweede tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het om de volgende feiten.

2.2.

[appellant] en zijn zakenpartner [A] hebben als franchisenemer op 31 maart 2008 een eerste franchiseovereenkomst gesloten met Subway. In die overeenkomst is in artikel 1 onder meer bepaald dat de franchisenemer een ‘Standard Fee’ is verschuldigd van USD 10.000,= voor een eerste franchise. Feitelijk heeft [appellant] een initiële fee betaald van USD 11.900,-- en een franchisefee van € 5.950,--. In de overeenkomst worden meer soorten fees genoemd. [geïntimeerde] is actief als zogenoemd Development Agent voor Subway. Met behulp van [geïntimeerde] hebben [appellant] en [A] gezocht naar een geschikte locatie voor een te openen Subway restaurant. [appellant] en [A] hadden hun oog laten vallen op een locatie aan het [adres 1] .

2.3.

In [plaats 1] bestond al een Subway restaurant aan [adres 2] . De franchisenemer van dat restaurant, [B] , was uitgevallen vanwege een hartinfarct. Uit de jaarrekeningen over de boekjaren 2005 (opgesteld op 31 juli 2007) en 2006 (opgesteld op 18 januari 2008) blijkt dat dit restaurant beide jaren verlies heeft geleden; een bedrag van € 34.715,= in 2005 en van € 47.510,= in 2006, zijnde respectievelijk 12,7% en 17,1% van de omzet.

2.4.

[geïntimeerde] heeft [appellant] bij e-mail van 27 mei 2008 het volgende geschreven:

‘Zoals gezegd kan ik geen nieuwe Subway openen aan het [adres 1] zonder de situatie aan [adres 2] op te lossen. Het heeft geen enkele zin een goedlopende zaak te sluiten en op korte afstand een nieuwe te openen. Daarnaast wil ik graag de belangen van elke franchise optimaal dienen. Nu aan het [adres 1] met een nieuwe franchise beginnen zou een zeer slechte invloed hebben op andere franchise. Wellicht kunnen we samen een oplossing vinden.’

Tussen [appellant] , [A] en [geïntimeerde] hebben besprekingen plaatsgevonden over een overname van het Subway restaurant van [B] aan de [adres 2] .

2.5.

In een document gedateerd 30 mei 2008 en getiteld “Prognose’s 5 jaar Subway [plaats 1] ” en voorzien van het logo van Subway is onder meer vermeld:

‘Deze prognose dient slechts ter ondersteuning van uw werkelijke prognose. Wij,

[geïntimeerde] , Development Agent, Subway International B. V. en Subway USA zijn niet

verantwoordelijk voor de inhoud en de juistheid van de verstrekte gegevens. De

geprognostiseerde omzetten en kosten zijn voor verantwoording van de franchise.’

Voor de maanden augustus tot en met december 2008 wordt in de prognose een

winst voorzien van € 20.164,= bij een omzet van € 145.213,=.

2.6.

Bij koopovereenkomst van 15 juli 2008 heeft [B] de activa van het Subway

restaurant aan de [adres 2] verkocht voor € 65.000,= aan een vennootschap onder firma (hierna: de vof) waarvan [A] en [appellant] (via een besloten vennootschap) de vennoten waren. In de preambule van koopovereenkomst staat vermeld:

‘dat verkoper aan koper inzage heeft gegeven in de gerealiseerde omzetcijfers van het te [plaats 1] gedreven Subway-filiaal door middel van het POSsysteem van Subway, welk systeem aan koper genoegzaam bekend is.’

In artikel 3.2 van de koopovereenkomst garandeert de verkoper dat de aan koper verstrekte omzetoverzichten door middel van het POSsysteem juist zijn.

2.7.

Bij brief van 14 oktober 2008 heeft Subway Intemational BV. ingestemd met de

overdracht van het Subway-restaurant door [B] aan [appellant] en [A] . Overeenkomstig Amerikaanse regelgeving is met [appellant] en [A] een nieuwe franchiseovereenkomst gesloten op 7 november 2008.

2.8.

De vof heeft ten behoeve van de bedrijfsvoering een lening bij de bank gesloten van € 65.000.=, waarvoor [appellant] zich persoonlijk garant heeft gesteld, [appellant] heeft voorts € 35.000,= privévermogen geïnvesteerd.

2.9.

Op 2 april 2009 heeft [C] , accountant-en administratieconsulent, een

financieel verslag opgesteld aangaande het Subway-restaurant. In een begeleidende brief heeft [C] onder meer geschreven:

‘Op uw verzoek hebben wij de gerealiseerde baten en lasten vergeleken met de door u

aangeleverde prognose. De belangrijkste aandachtpunten zullen wij hierna doornemen:

1. De gerealiseerde omzet komt redelijk overeen met de prognose.

2. De bruto marge is liefst 7% lager dan begroot. De oorzaak is door ons niet te verklaren, maar verdient zeker uw aandacht.

3. De loonkosten bedragen ongeveer het dubbele van hetgeen is begroot. Of de begroting niet volledig is of dat u de arbeidsbezetting niet geoptimaliseerd heeft is ons niet duidelijk. (...)

4. De gerealiseerde afschrijving lijkt conform prognose, maar in de prognose is geen

afschrijving goodwill opgenomen, zodat er feitelijk een groot verschil is. Hoe in de

prognose rekening is gehouden met de afschrijving op goodwill is ons niet duidelijk.

5. Er zijn geen inventariskosten begroot. Wellicht omdat men dit onder een andere post

heeft opgenomen.

6. Er is in de begroting geen rekening gehouden met de door beide vennoten gereden

zakelijke kilometers.

7. in de begrote kostenopstelling komen wij geen entreefee tegen. Wij denken dat toch

vooraf bekend was dat dit betaald moest worden, ook al zijn het eenmalige kosten.

8. De gerealiseerde contributies en abonnementen komen aanzienlijk lager uit dan begroot.

9. De rentelasten zijn fors hoger dan begroot, wellicht vanwege het vermoeden dat geen

rekening is gehouden met financiering van te betalen goodwill.(...)’

2.10.

De exploitatie van het Subway restaurant is verliesgevend gebleken. Op 27 mei

2009 zijn de vof, [A] in persoon en de besloten vennootschap van [appellant] failliet verklaard. Uit de op 12 november 2009 opgestelde definitieve jaarrekening van het restaurant over het jaar 2008 blijkt dat in dat jaar een verlies is geleden van € 35.463,= bij een omzet van € 150.699,= .

2.11.

De raadsman van [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 november 2009 aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade op grond van onrechtmatig handelen

van [geïntimeerde] , bestaande in het verstrekken van een onjuiste prognose. [appellant] heeft de franchiseovereenkomst met Subway International B.V. bij brief van 22 maart 2010 buitengerechtelijk vernietigd. [appellant] heeft bestaande en toekomstige vorderingen van zijn besloten vennootschap gekocht van de curatoren en gecedeerd gekregen, van welke cessie mededeling is gedaan aan [geïntimeerde] .

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft, samengevat, gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem (dan wel zijn besloten vennootschap) heeft gehandeld door onjuiste prognoses te verstrekken dan wel toerekenbaar is tekort geschoten in de op hem – [geïntimeerde] – rustende verplichting deugdelijke prognoses te verstrekken en dat [geïntimeerde] is gehouden de als gevolg daarvan door [appellant] geleden schade te betalen, met in beide gevallen veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 100.000,=, met wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de hem door [B] verstrekte gegevens bewust heeft gemanipuleerd om [appellant] en [A] te bewegen de Subway vestiging aan de [adres 2] over te nemen. De prognose bevatte ondeugdelijke en onjuiste gegevens met betrekking tot de loon-, inkoop- en verkoopkosten en algemene kosten, alsmede met betrekking tot de verschuldigde Royalty Fee, de Transferfee, de initiële fee en bijdragen aan de Subway Franchise Advertising Fund Trust (SFAFT).

3.2.

De rechtbank heeft de primaire vordering van [appellant] bij het verstekvonnis toegewezen. Bij het bestreden eindvonnis is, na bewijsopdracht aan [appellant] en het horen van drie door hem voorgebrachte getuigen, het verzet van [geïntimeerde] tegen het verstekvonnis gegrond verklaard en zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de verstek- en de verzetprocedure.

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De
grieven 2 en 3 in principaal hoger beroepbetreffen de bewijswaardering. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.

Bij de beoordeling van deze grieven wordt vooropgesteld dat niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] als development agent voor Subway werkzaam is op provisiebasis en dat hij een persoonlijk belang heeft bij het verwerven van nieuwe franchisenemers en het voorkomen van het teloorgaan van Subway restaurants (tweede tussenvonnis; rechtsoverweging 5.1). In de dagvaarding waarmee zij de verzetprocedure hebben ingeleid hebben Subway en [geïntimeerde] een schets gegeven van de procedure die altijd wordt gevolgd, wanneer iemand geïnteresseerd is het openen van een Subway restaurant. In het verlengde daarvan – en in lijn met de stellingen van [appellant] in de dagvaarding die leidde tot het verstekvonnis – staat in de verzetdagvaarding (randnummer 23) dat [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] en [A] de reeds bekende cijfers van [B] in een overzicht heeft verwerkt, zijnde de prognose die [appellant] in het geding had gebracht (bedoeld in voormelde rechtsoverweging 2.5). In randnummer 24 van hun verzetdagvaarding hebben Subway en [geïntimeerde] dat standpunt nog een keer herhaald.

3.5.

Nadat de rechtbank in het eerste tussenvonnis (over een incidentele vordering betreffende de ontvankelijk van [appellant] ) het verstekvonnis had vernietigd en [appellant] niet ontvankelijk had verklaard in zijn vorderingen tegen Subway, maar wel ontvankelijk in zijn vorderingen tegen [geïntimeerde] , heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg onder meer het volgende verklaard:

‘U vraagt mij naar de (…) prognose. Ik zeg u dat de heren deze zelf hebben gemaakt. Op donderdag 17 april 2008 heeft [appellant] het Excelsheet gevraagd. Wat in de prognose staat is overigens juist. (…) Ik heb het op 21 april 2008 verstrekt voor [Y] . [appellant] heeft me op 17 september 2008 gevraagd of ik het spreadsheet wilde aanpassen. (…) Ik hoor u de desbetreffende e-mail van [appellant] aan mij voorlezen. (…) In feite vroeg [appellant] mij de prognose aan te passen. (…)

Ik heb de jaarstukken die nodig waren om de prognose te verstrekken wel aan [appellant] gegeven. Die heb ik van [B] gekregen en één op één doorgegeven. Dat was op 4 juni 2008. Daarin stonden alle parameters. In het POS-systeem van Subway staan geen gegevens.

U houdt mij voor dat de (…) door [appellant] in het geding gebrachte prognose is gedateerd op 30 mei 2008. Ik zeg u daarop dat het afhankelijk is van wat je erin zet. Het is niet de Excel spread sheet die ik heb verstrekt. Ik heb op 21 april 2008 een rekenmodel spreadsheet verstrekt. Het is de bedoeling dat de franchisee die invult. De rapportage is afhankelijk van wat wordt ingevuld.

U vraagt mij of het niet zo is dat de prognose op basis van de gegevens van de vestiging van [B] is opgesteld. Ik zeg u dat dat niet helemaal zo is.

U vraagt mij of ik de prognose heb gecontroleerd. Ik zeg u dat het mijn taak is erop toe te zien of een en ander klopt. De feiten kunnen we niet controleren of garanderen. (…)

3.6.

Bij akte na comparitie van 10 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] onder meer e-mails van [B] van 4 juni 2008 en 5 juni 2008 in het geding gebracht, waarbij [B] hem cijfers van zijn restaurant heeft doen toekomen. In de eerste e-mail staat onder meer ‘Totale loonkosten krijg je separaat bij fax’ en in de tweede ‘Heb je de loonsom per fax ontvangen?’ [appellant] heeft vervolgens in de door hem genomen akte erop gewezen dat [geïntimeerde] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat de door [B] aan [geïntimeerde] verstrekte gegevens ook daadwerkelijk aan [appellant] zijn verstrekt. Meer in het bijzonder heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] de in de e-mails van [B] genoemde fax over de loonsom niet aan hem heeft verstrekt en thans evenmin in het geding heeft gebracht, terwijl deze juist van doorslaggevend belang is voor de beoordeling van het geschil. [geïntimeerde] heeft in de daarop volgende akte niet gesteld dat de desbetreffende fax hem niet bekend is en heeft volstaan met de stelling dat hij de beschikbare cijfers heeft doorgegeven aan [appellant] , dat de cijfers juist zijn en dat hij de cijfers niet heeft gemanipuleerd.

3.7.

De rechtbank heeft – overwegende dat [geïntimeerde] tot zijn verweer heeft aangevoerd dat [appellant] en [A] de prognose zelf hebben opgesteld en dat hij slechts de beschikbare cijfers van [B] aan hen heeft doorgegeven – [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de prognose door [geïntimeerde] is opgemaakt, dat hij deze heeft verstrekt aan [appellant] en de wijze waarop dat is gebeurd, welke cijfers in de prognose onjuist zijn en waaruit dat blijkt en over welke financiële gegevens [appellant] verder beschikte voordat hij en [A] de overeenkomst met [B] sloten.

3.8.

De door [appellant] in eerste aanleg voorgebrachte getuigen hebben, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende verklaard:

[B] :

‘Ik ben de eigenaar geweest van het Subway restaurant in [plaats 1] waar het hier over gaat. Ik dreef de zaak in de vorm van een eenmanszaak. Ik heb de onderneming in oktober 2004 zelf opgezet. Ik was franchisenemer van Subway. De onderneming is vanaf het begin verliesgevend geweest. Ik heb daar enorm veel zorgen over gehad en mijn gezondheid leed er onder. In april 2008 heb ik een hartaanval gekregen. Dat kwam door alle stress rond het restaurant. Ik heb in het voorjaar van 2008 mijn omzetcijfers nog laten checken door een onafhankelijke accountant. Hij zei mij letterlijk dat elke dag dat ik de zaak langer zou openhouden er één te veel was. Ik was van plan om de zaak te sluiten, ik heb dat besproken met [geïntimeerde] die ik als development manager maandelijks zag. [geïntimeerde] wist dat de zaken heel moeizaam gingen. Ik besprak dat met hem en hij had ook inzicht in het zogenaamde POS-systeem, waarin ik de omzet en de inkoopkosten bijhield. [geïntimeerde] wilde voorkomen dat ik de zaak zou sluiten en hij kwam op de proppen met 2 kopers, [appellant] en [A] . Ik heb de zaak open gehouden om het als ongoing concern te kunnen verkopen. Ik heb [geïntimeerde] gevraagd alles rond de verkoop te regelen aangezien ik daar lichamelijk en geestelijk niet toe in staat was. [geïntimeerde] heeft dat ook gedaan. Hij had de regie rond de verkoop. Zoals gezegd gebruikte ik het POS-systeem voor de omzet en inkoopkosten. Mijn andere lasten vermeldde ik niet in dat systeem, ik hield deze zelf bij en rapporteerde ze aan mijn boekhouder. Mijn boekhouder was de heer [D] van de [X] Adviesgroep. Hij deed de loonadministratie en maakte de jaarrekeningen op. Ik gaf aan [D] door welke werknemers er op welke uren hadden gewerkt en hij zorgde voor de betaling. In mijn herinnering is tot en met de jaarrekening van 2006 de jaarrekening opgemaakt door [D] . De jaarrekeningen over 2007 en 2008 zijn opgemaakt in opdracht van Zuidweg en partners, dat is een insolventiebureau mij heeft geholpen met de afwikkeling van mijn schulden. Ik heb met kopers slechts kort contact gehad. In juni 2008 heb ik met [appellant] onderhandeld over de koopsom. Wij zijn uitgekomen op een bedrag van € 65.000,=. Ik heb met [appellant] heel beknopt de financiële situatie besproken, ik heb hem gezegd dat die situatie niet rooskleurig was. De koopprijs was daar ook naar. Ik heb verder gezegd dat ik wegens mijn ziekte niet meer kwijt wilde over de staat van de onderneming. [geïntimeerde] was akkoord met de verkoop, mits Subway zelf, de toeleverancier en de verhuurder werden betaald uit de koopsom. Dat is zo gebeurd.

U vraagt mij of ik bemoeienis heb gehad met het opstellen van de prognose. Ik heb [geïntimeerde] een overzicht gegeven van de vaste lasten en ik heb hem de uurlonen doorgegeven. Ook heb ik hem de journaalposten met betrekking tot de lonen over 2007 en 2008 toegestuurd per fax. U houdt mij de producties 7 en 8 voor die aan de akte van 10 augustus 2011 zijn gehecht. Dat zijn de mails waarmee ik de informatie heb toegestuurd. Ik refereer in de mail aan de fax waarmee ik de journaalposten verzond. Ik heb de prognose niet opgemaakt. Ik heb ook geen gegevens aan [appellant] en [A] verstrekt. Ik heb alles uit handen gegeven aan [geïntimeerde] . De aangeleverde cijfers waren keihard.

Ik heb na de verkoop de prognose onder ogen gehad. [geïntimeerde] heeft mij die laten zien als

onderdeel van een soort bidbook. Ik zag dat in de prognose de loonkosten 20% lager lagen dan wat ik betaalde aan de werknemers. Ik dacht nog dat je een knappe jongen moest zijn om de loonkosten omlaag te kunnen brengen. Ik zat al op de kritische grens qua personeelsinzet. Mijn conclusie was dat [geïntimeerde] geen gebruik heeft gemaakt van mijn gegevens. Ik weet niet wie de prognose heeft opgemaakt want ik heb dat niet met [geïntimeerde] besproken. Het is wel zo dat het tot [geïntimeerde] ’ takenpakket behoorde om startende en vertrekkende ondernemers te begeleiden. Ik weet niet over welke financiële gegevens [appellant] buiten de prognose nog beschikte. Ik had maar 1 doel en dat was de zaak verkopen.

[D] heeft de jaarrekeningen over 2005 en 2006 pas in januari 2008 opgesteld. De

jaarrekeningen over 2007 en 2008 zijn pas afgelopen jaar gereed gekomen. U houdt mij

voor dat ik twee keer een schriftelijke verklaring heb afgelegd (…) Ik blijf bij die

verklaringen. (…)

De loonkosten over 2007 en 2008 die ik aan [geïntimeerde] heb gefaxt waren opgenomen in de.

journaalposten. Ik heb die journaalposten doorgestuurd aan [geïntimeerde] . Zij waren door [D] opgesteld. (…)

U houdt mij voor dat ik in mijn schriftelijke verklaring heb gezegd dat [geïntimeerde] de prognose heeft opgemaakt terwijl ik tijdens dit verhoor heb verklaard niet te weten of [geïntimeerde] de prognose heeft opgemaakt. Ik bedoel daarmee dat ik niet weet of [geïntimeerde] persoonlijk de prognose heeft gemaakt of dat hij het aan een secretaresse of iemand anders heeft overgelaten. [geïntimeerde] kwam er mee in een gesprek eind juli. Het was een officieel Subwaydocument, een soort van bidbook.

Ik heb met [appellant] ook nog gesproken na de verkoop maar dat was puur operationeel. Ik heb hem als het ware ingewerkt in de zaak.’

[C] :

Ik ben als accountant op 1 april 2009 begonnen met mijn werkzaamheden voor de

vennootschap onder firma van [appellant] en [A] . Ik had van de vof de financiële

administratie overhandigd gekregen en de prognose (…) Ik bemerkte meteen dat het een slechtlopende onderneming was. Ik heb op 2 april 2009 daarover een brief geschreven aan de vof. (…) Ik blijf bij hetgeen in die brief is vermeld. In de administratie bevond zich een verzamelstaat van lonen en de zogenaamde loonjournaalposten. Ik heb mijn bevindingen dus direct doorgegeven aan de vennoten. Op 7 april 2009 is er een bespreking geweest op mijn kantoor. Ik heb daarvan een verslag opgemaakt (…) Ik heb dat verslag nog even doorgelezen voorafgaand aan dit verhoor en ik blijf bij de inhoud ervan. [geïntimeerde] heeft mij tijdens dat gesprek verteld dat hij de prognose heeft opgesteld. Het is raadselachtig waarop hij de prognose heeft gebaseerd. Hij beschikte over de cijfers van het Subway restaurant in [plaats 1] aangezien het een ongoing concern was. De cijfers in de prognose klopten daar niet mee. Ik had het gevoel dat [geïntimeerde] de prognose had gebaseerd op de resultaten van andere Subway restaurants in andere plaatsen. Hij noemde ook steeds die restaurants en zei dat het uit moest komen. (…)

Mij is niet bekend of [appellant] en [A] nog over verdere financiële gegevens beschikten voor zij het restaurant kochten. (…)

Ik heb [geïntimeerde] geconfronteerd met de afwijkingen in de prognose en hem naar een verklaring gevraagd. Hij draaide er omheen en schermde met resultaten van andere Subway restaurants. Hij gaf geen antwoord op mijn vragen. Er is nog gesproken over een andere locatie voor het restaurant om de financiële problemen op te lossen. [geïntimeerde] zei dat Subway niet aan de kosten voor een relocatie wilde bijdragen. De vennootschap zou dat helemaal zelf moeten bekostigen.

[A]:

Ik ben bevriend met [appellant] . Wij waren al langer van plan om samen iets te beginnen. Door een nichtje kwamen wij op het idee om een Subway restaurant te starten. Wij hadden beide geen horeca-ervaring. Via internet hebben wij contact gelegd met Subway die ons verwees naar [geïntimeerde] als hun development agent. [geïntimeerde] heeft zelf een Subway restaurant in [plaats 2] en wij zijn daar naartoe gegaan voor een gesprek. [geïntimeerde] heeft ons uitgelegd hoe het franchise-systeem werkte en wij hebben hem aangegeven dat wij er wel wat voor voelden. [geïntimeerde] adviseerde ons eerst in de Verenigde Staten een cursus te volgen. Dat hebben wij gedaan en toen waren wij klaar voor de start. Indien zich een geschikte gelegenheid zou voordoen zouden wij in kunnen stappen. In eerste instantie was het de bedoeling om een nieuw restaurant te beginnen. [geïntimeerde] heeft met ons gekeken naar de mogelijkheden (…) Ook heeft [geïntimeerde] gesuggereerd om in winkelcentrum [Y] in [plaats 1] een Subway restaurant te beginnen. Ik weet niet precies waarom dat niet is doorgegaan, ik herinner mij dat [plaats 1] in beeld kwam en wij hebben ons daar toen helemaal op gericht. In [plaats 1] ging het om een al bestaand restaurant dat wij zouden kunnen overnemen. [appellant] en ik zijn een vennootschap onder firma aangegaan, ik zat daar als privé-persoon in. [appellant] was degene die voor het geld zou zorgen, ik zou het restaurant gaan uitbaten. Ik heb de financiën aan [appellant] overgelaten. [geïntimeerde] heeft ons eerst mondeling ingelicht over de omzet en de huur van het restaurant in [plaats 1] , We waren nogal sceptisch omdat wij de huur nogal hoog vonden. [geïntimeerde] heeft toen de prognose gemaakt, hij heeft die prognose met ons doorgenomen en zijn naam stond er op. Wij hebben 1 keer een kort gesprek gehad met de eigenaar. Er zat druk op de ketel en wij hebben binnen twee weken alles geregeld. Ik weet niet of [appellant] nog andere financiële gegevens heeft gezien dan de prognose. We deden alles met zijn tweeën en als er andere gegevens zouden zijn geweest dan had ik die ook wel gezien. [appellant] en ik zijn samen bij de bank geweest, volgens mij heeft de bank ook geen verdere financiële gegevens gekregen. De eigenaar vroeg een koopsom van € 100.000,= of 125.000,= (…) [geïntimeerde] had ons een bedrag van € 65.000,= geadviseerd en voor dat bedrag hebben wij het restaurant gekocht. De eigenaar was er vrij snel mee akkoord. U vraagt mij of de eigenaar nog iets heeft gezegd over hoe de zaken gingen in het restaurant. Hij heeft eigenlijk alleen gezegd dat hij zo ziek was dat hij er lange tijd niets mee gedaan had en dat de zaak snel verkocht moest worden en anders zou hij de zaak sluiten. Het was maar een kort gesprek en de eigenaar zei er verder niets over. Ik kan mij niet herinneren of wij nog meer informatie aan hem hebben gevraagd. Wij zijn toen begonnen met de zaak. De omzet ging omhoog, maar de kosten waren te hoog. Daar kwamen wij vrij snel achter. We hebben het nog met [geïntimeerde] besproken, die zei dat de omzet nog anderhalve ton omhoog kon en dat wij het dan wel zouden kunnen uitzingen totdat er een andere locatie zou worden gevonden. (…)

Vooral de personeelskosten waren te laag geprognosticeerd. Ik weet niet meer of de inkoopkosten juist waren ingeschat.

3.9.

Het hof is van oordeel dat deze getuigenverklaringen consistent zijn en op eenduidige wijze bewijs leveren van de juistheid van de stelling van [appellant] , dat [geïntimeerde] de prognose heeft opgesteld. De getuige [A] is geen partijgetuige. Hij is wel bevriend met [appellant] en was zijn zakenpartner. Het hof ziet geen aanleiding om die reden te twijfelen aan zijn geloofwaardigheid of aan de geloofwaardigheid van zijn onder ede afgelegde verklaring. Evenmin bestaat enige reden te twijfelen aan de geloofwaardigheid van [B] en diens onder ede afgelegde verklaring. Waarom [B] kennelijk in zijn beleving een appeltje met [geïntimeerde] te schillen zou hebben, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is het hof niet duidelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat tussen [appellant] en [B] zodanige betrekkingen bestaan, dat daardoor moet worden getwijfeld aan de geloofwaardigheid van de onder ede afgelegde verklaring van [B] .

3.10.

Anders dan de rechtbank gaat het hof niet voorbij aan de getuigenverklaring van [B] . De omstandigheid dat hij heeft verklaard niet te weten of [geïntimeerde] de prognose heeft opgesteld is naar het oordeel van het hof niet van doorslaggevend belang. Van belang is dat hij heeft verklaard dat hij alle gegevens met betrekking tot zijn onderneming aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en dat deze cijfers keihard waren, Voorts heeft hij verklaard dat [geïntimeerde] hem de prognose na de verkoop, in een gesprek dat eind juli heeft plaatsgevonden, heeft laten zien als onderdeel van een soort bidbook. De getuige [C] heeft uit eigen waarneming verklaard dat [geïntimeerde] tijdens een bespreking op 7 april 2009 tegen hem heeft gezegd dat hij – [geïntimeerde] – de prognose heeft opgesteld. Dat is een concrete en relevante verklaring, waaraan niet afdoet dat [C] niet met eigen ogen heeft gezien dat [geïntimeerde] die prognose heeft opgesteld. De stelling van [geïntimeerde] dat het zeer goed mogelijk is dat [geïntimeerde] en [C] langs elkaar heen hebben gepraat, waarbij [C] uitging van een door [appellant] gemanipuleerde prognose en [geïntimeerde] van de door hem aangeleverde exelsheet [Y] , is niet te begrijpen omdat de bespreking (mede) ging over de vestiging aan de [adres 2] en de daarvoor opgestelde prognose, en niet over de vestiging [Y] . Uit de getuigenverklaring van [A] blijkt dat [geïntimeerde] de prognose aan [appellant] en [A] heeft gegeven en met hen heeft besproken voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst met [B] . Ook dit is een voldoende concrete en relevante verklaring. Dat [A] niet specifiek een datum heeft genoemd of een plaats waar die bespreking heeft plaatsgevonden, acht het hof niet van wezenlijk belang.

3.11.

De stellingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft betrokken en zijn verklaring bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg zijn, naar het oordeel van het hof, niet consistent en onvolledig. Daartoe geldt het volgende.

3.11.1.

Zoals hiervoor is overwogen hebben Subway en [geïntimeerde] aanvankelijk te kennen gegeven dat [geïntimeerde] de door [appellant] in het geding gebrachte prognose op verzoek van [appellant] en [A] heeft opgesteld. Die stellingname strookt ook, zo constateert het hof, met het feit dat de naam van [geïntimeerde] expliciet is vermeld op het voorblad van de prognose. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze stellingname in de verzetdagvaarding verband hield met de omstandigheid dat hij het opstellen daarvan heeft overgelaten aan Subway, die voornamelijk een formeel verweer heeft gevoerd, zodat de rol van [geïntimeerde] aanvankelijk niet goed naar voren is gekomen. Dat verklaart echter niet waarom Subway, althans de advocaat van Subway en [geïntimeerde] , in de verzetdagvaarding tot twee keer toe, in overeenstemming met de stellingen van [appellant] , heeft gesteld dat [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] en [A] de prognose heeft opgesteld als die specifieke informatie niet juist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Subway of de advocaat aan deze specifieke informatie is gekomen als [geïntimeerde] dat niet zelf zou hebben verteld. Het ontbreken van een nadere toelichting klemt temeer omdat [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord na enquête van 12 december 2012, randnummer 57, weer spreekt over ‘de wijze waarop Subway c.q. [geïntimeerde] gewoonlijk een prognose opstelt’. Het aanbod van [geïntimeerde] in hoger beroep om zijn stelling te bewijzen dat ‘in beginsel’ geen prognoses worden verstrekt door Subway en de development agents, wordt in het licht van het voorgaande als te vaag en daarom niet ter zake dienend gepasseerd.

3.11.3.

Bij e-mail van 17 september 2008 heeft [appellant] [geïntimeerde] gevraagd om een prognose van de [adres 2] (en eentje van de [plaats 3] , waar [appellant] op 1 januari 2009 een Subway vestiging wilde openen) in verband met een verzoek van de bank naar een openingsbalans met financieringsbehoefte. Bij voornoemde conclusie van antwoord na enquête (randnummer 22) heeft [geïntimeerde] onder meer gesteld dat hieruit blijkt dat [appellant] tot dat moment nog geen prognose van [geïntimeerde] had ontvangen. Het hof kan deze gedachtegang niet volgen, in het licht van de verklaring van [geïntimeerde] bij comparitie in eerste aanleg die inhield dat [appellant] hem met deze e-mail vroeg de prognose aan te passen.

3.11.4.

Uit de verklaring die [B] als getuige onder ede heeft afgelegd volgt dat hij de hiervoor onder 3.6 besproken fax met de journaalposten begin juni 2008 naar [geïntimeerde] heeft gestuurd. [geïntimeerde] heeft nimmer expliciet tot zijn verweer aangevoerd dat hij deze afzonderlijk door [B] verstuurde fax met gegevens over de loonsom daadwerkelijk aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft dat tot in hoger beroep in het midden gelaten. Dat komt voor zijn rekening en risico. Hij kon, zeker na de specifieke stellingen van [appellant] in zijn akte van 7 september 2011 over het belang van deze fax, niet volstaan met zijn hiervoor onder 3.6 (laatste zin) weergegeven stellingen, noch met zijn algemene stelling dat hij ‘alle’ gegevens die hij van [B] had ontvangen naar [appellant] heeft doorgestuurd.

3.12.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep gesteld dat hij gedetailleerd en specifiek tegenbewijs heeft geleverd in het kader van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht. Zoals blijkt uit het voorgaande is het hof met betrekking tot het hierboven besproken deel van de bewijsopdracht een ander oordeel toegedaan. De stellingen van [geïntimeerde] zijn inconsistent, onvolledig en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onwaarschijnlijk. Er bestaat dan ook geen aanleiding [geïntimeerde] toe te laten tot het leveren van nader tegenbewijs, nu zijn stellingen daarvoor onvoldoende grondslag vormen. Hij kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden gevolgd in zijn stelling dat [appellant] en [A] de prognose zelf hebben opgemaakt met gebruikmaking van de spreadsheet met de prognose voor de vestiging [Y] . De conclusie is dat het hof, anders dan de rechtbank, bewezen acht dat [geïntimeerde] de prognose die [appellant] bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht, heeft opgesteld en voor de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] en [A] heeft overhandigd. Dit betekent dat de grieven 2 en 3 slagen en dat thans, met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep, de overige onderdelen van de bewijsopdracht (voor zover in hoger beroep van belang) en de nog niet behandelde stellingen van partijen dienen te worden besproken.

3.13.

Bij de verdere beoordeling van de vordering strekt het hof derhalve tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] de prognose heeft opgesteld die [appellant] in het geding heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat diverse pagina’s van de prognose ontbreken bij de desbetreffende productie, maar hij heeft niet gesteld dat op die ontbrekende pagina’s informatie staat die van belang is voor de beoordeling van het geschil, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan.

3.14.

Uit de getuigenverklaring van [B] blijkt dat hij al zijn informatie aan [geïntimeerde] heeft doen toekomen en niet rechtstreeks gegevens aan [appellant] en [A] heeft verstrekt. Nu [geïntimeerde] tot in hoger beroep in het midden heeft gelaten of hij de fax van [B] met de loonkosten al dan niet aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld, gaat het hof ervan uit dat dat niet het geval is geweest. Reeds daarom kan [geïntimeerde] [appellant] niet tegenwerpen dat hij heeft nagelaten de in de prognose opgenomen loonkosten op juistheid te (laten) controleren. Hoewel [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord na enquête aanvankelijk heeft gesteld dat de cijfers in de prognose juist zijn, heeft hij vervolgens uitvoerig stilgestaan bij de onjuistheid van de in de prognose opgenomen loonkosten, van welke prognose thans vast staat dat hij deze zelf heeft opgesteld. Zowel uit de brief van [C] van 2 april 2009, waarvan de inhoud door hem als getuige is bevestigd, als uit de getuigenverklaring van [B] blijkt dat de loonkosten van [B] aanzienlijk hoger lagen dan in de prognose staat vermeld. Een en ander betekent dat de stellingen van [appellant] ook in zoverre in deze procedure zijn komen vast te staan.

3.15.

Ook de initiële fee van € 11.900,= en de transfer fee van € 5.950,= had [geïntimeerde] in de prognose moeten opnemen, opdat [appellant] en [A] zich een goed beeld konden vormen van de totale kosten die waren gemoeid met de franchise. Daaraan doet niet af dat het eenmalige kosten waren en dat deze kosten in de franchiseovereenkomst stonden vermeld.

3.16.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, was [geïntimeerde] werkzaam als development agent voor Subway op provisiebasis en had hij een persoonlijk belang had bij het verwerven van nieuwe franchisenemers en het voorkomen van het teloorgaan van Subway restaurants. Vast staat dat [B] ziek was en zijn zaak wilde sluiten, dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van Development Agent bekend was met het reilen en zeilen van zijn onderneming, dat [geïntimeerde] voor [B] de verkoop van zijn onderneming aan [appellant] heeft begeleid en de voor het opmaken van de prognose benodigde cijfers van de onderneming van hem heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft ook als Development Agent de nieuwe franchisenemers [appellant] en [A] begeleid bij het vinden van een vestiging. Hij heeft in zijn e-mail van 27 mei 2008 gerept over de ‘goedlopende’ zaak van [B] en in dat verband geschreven dat het geen enkele zin had deze te sluiten en op korte afstand een nieuwe te openen, zoals [appellant] en [A] op dat moment voor ogen stond. In deze procedure strekt voorts tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] de cijfers van de onderneming van [B] kende en dat hij in ieder geval de cijfers met betrekking tot de loonkosten in de prognose aanzienlijk gunstiger heeft voorgesteld dan ze in werkelijkheid waren. Zelfs als daarbij wordt uitgegaan van de getuigenverklaring van [B] dat de in de prognose neergelegde loonkosten 20% lager waren dan de werkelijke loonkosten van zijn onderneming (en niet van de brief van [C] van 2 april 2009 waarin staat dat deze kosten de helft lager waren), is dit een aanzienlijk en onaanvaardbaar verschil ten opzichte van de werkelijke kosten. Dat verschil is zodanig groot dat de handelwijze van [geïntimeerde] – mede in het licht van voornoemde omstandigheden – jegens [appellant] als zeer onzorgvuldig moet worden bestempeld en daarmee als een door hem jegens [appellant] gepleegde onrechtmatige daad. Bij deze stand van zaken is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] geacht moet worden willens en wetens foutieve informatie aan [appellant] te hebben verstrekt.

3.17.

Het moge zo zijn dat een prognose geen garantie bevat voor het behalen van de daarin genoemde omzet en winst, maar [appellant] heeft, gelet op de hoedanigheid van [geïntimeerde] als development agent voor Subway, die bovendien ook [B] begeleidde, op zijn minst gerechtvaardigd mogen verwachten dat de in de prognose vermelde cijfers met betrekking tot de loonkosten van de onderneming van [B] juist waren. [appellant] hoefde er niet op bedacht te zijn dat deze cijfers door [geïntimeerde] waren gemanipuleerd. Dit klemt te meer omdat een nieuwe franchisenemer een door een development agent van de franchisegever opgestelde prognose zal gebruiken om de omvang van het ondernemersrisico dat hij als franchisenemer zal lopen in te schatten. Reeds omdat [geïntimeerde] de cijfers met betrekking tot de loonkosten heeft gemanipuleerd, komt hem geen beroep toe op de exoneratieclausule in de prognose. [geïntimeerde] dient de door [appellant] als gevolg van zijn onrechtmatige handelwijze geleden schade te vergoeden. Aan de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, staat niet in de weg dat [appellant] ook tegen Subway een vordering heeft ingesteld tot voldoening van zijn schade. In de onderhavige procedure is niet aan de orde in welke mate [geïntimeerde] en Subway in hun onderlinge verhouding dienen bij te dragen aan de schade, indien ook Subway tot betaling van schadevergoeding zou worden veroordeeld. De conclusie van een en ander is dat de
grief in incidenteel hoger beroepfaalt.

3.18.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog gesteld dat de schadevergoeding maximaal moet worden gematigd in verband met de eigen schuld van [appellant] , omdat hij heeft nagelaten de gegevens bij [B] op te vragen en door een accountant te laten bekijken. [geïntimeerde] heeft er voorts op gewezen dat uit de koopovereenkomst tussen [B] en de vof blijkt dat koper inzage heeft gehad in de omzetcijfers en ten slotte dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor verkeerde keuzes van [appellant] met zijn personeel en operationele kosten.

3.19.

Dit verweer faalt. Zoals hiervoor is overwogen heeft [geïntimeerde] de cijfers met betrekking tot de loonkosten gemanipuleerd. Hij kan dan niet op goede gronden betogen dat [appellant] een accountant naar de cijfers had moeten laten kijken opdat hij – [geïntimeerde] – dan had kunnen worden betrapt op het manipuleren van de loonkosten. Uit de omzetcijfers waren deze kosten niet af te leiden. Ten slotte is niet aannemelijk geworden dat de problemen die [appellant] bij zijn bedrijfsvoering heeft ondervonden verband hielden met ‘verkeerde keuzes’ van [appellant] .

3.20.

Bij deze stand van zaken behoeft
grief 1 in principaal hoger beroep– gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat [appellant] zijn stellingen dient te bewijzen – geen bespreking.

3.21.

Voor zover het bewijsaanbod van [geïntimeerde] (in eerste aanleg en in hoger beroep) hiervoor nog niet is besproken heeft het geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dat aanbod ook in zoverre als niet ter zake dienend wordt verworpen.

3.22.

De slotsom is dat het verzet van [geïntimeerde] ongegrond is. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en de daardoor geleden schade dient te vergoeden is bij het verstekvonnis terecht toegewezen. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd bestreden dat de door [appellant] als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade € 100.000,= bedraagt, tot betaling waarvan [geïntimeerde] bij het verstekvonnis is veroordeeld. Het verstekvonnis zal dan ook worden bekrachtigd, voor zover gewezen tegen [geïntimeerde] . [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de verzet procedure, voor zover deze kosten hem aangaan, alsmede in de kosten van het van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep.

4.Beslissing

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt de bestreden vonnissen van 22 februari 2012 en 26 juni 2013,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart het verzet van [geïntimeerde] ongegrond;

bekrachtigt het verstekvonnis van 6 oktober 2010, voor zover gewezen tegen [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure in verzet, voor zover deze hem aangaan, en begroot die kosten, voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] , op € 3.247,93 aan verschotten en € 6.394,50 voor salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden gevallen aan de kant van [appellant] , op € 391,82 aan verschotten en € 3.992,-- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H. de Bock en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.