Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 12/00480
6 februari 2014
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X],wonende te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/21 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht,de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Ten aanzien van belanghebbende is met dagtekening 19 december 2008 een beschikking als bedoeld in artikel 3.151, vierde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) (verder ook de verliesherzieningsbeschikking) voor het jaar 2004 genomen, vastgesteld naar een verlies uit werk en woning van nihil.
1.2.
Na tegen de verliesherzieningsbeschikking gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 23 november 2010, de beschikking gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraken van 23 mei 2012 heeft de rechtbank in de onderhavige zaak en in de gelijktijdig behandelde zaken betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) over het jaar 2003 en de ten aanzien van belanghebbende genomen verliesherzieningsbeschikking voor het jaar 2005, als volgt beslist (in deze uitspraken is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag IB/PVV 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.126;
- handhaaft de verliesherzieningsbeschikking 2004 op nihil;
- stelt de verliesherzieningsbeschikking 2005 vast op € 9.460;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- vermindert de vergrijpboete tot een bedrag van 19% van dat deel van de aanslag dat volgt uit de omzetcorrectie en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van ten bedrage van € 1.092;
- gelast dat verweerder het door [belanghebbende] betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.”
1.4.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 juli 2012 en aangevuld bij brief van 27 juli 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Op 3 december 2013 is een nader stuk ontvangen van de inspecteur, waarvan een afschrift is verstrekt aan belanghebbende.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Onderhavige zaak is tegelijkertijd behandeld met de zaken met kenmerken 12/00479 (IB 2003) en 12/00481 (IB 2005). Al hetgeen in de ene zaak is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
“2.1. Eiser drijft in de in geschil zijnde jaren in de vorm van eenmanszaak een onderneming te [Z]. De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van een steakhouse c.q. afhaal- grillrestaurant. De handelsnaam luidt: [A].
2.2.
In 2002 heeft bij eiser een boekenonderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek betrof onder andere de aanvaarbaarheid van de aangiften Inkomstenbelasting 1997 tot en met 2000. Met betrekking tot dit onderzoek is op 8 maart 2002 onder andere het volgende gerapporteerd:
De adviseur verzorgt de administratie. Dit gebeurt met behulp van de computer, door het bijhouden van Dagboeken, grootboek, saldibalans en kolommenbalans.
Belastingplichtige houdt zelf geen kasboek bij. Er worden slechts kladbriefjes met begin en eindsaldi van het aanwezige kasgeld per week opgemaakt. Deze vormen met de bonnen van de uitgaven een systeem van afgeleide weekontvangsten. Deze manier van administreren van de omzet is absoluut onvoldoende voor het soort bedrijf. Hierdoor gaat veel essentiële informatie verloren die van belang kan zijn voor de berekening van de verschuldigde belasting en daarnaast als bedrijfsinformatie.
Er dient aantekening te worden gehouden van de dagontvangsten. Momenteel is er een kasregister in gebruik waarmee de omzet te bepalen is. De dagelijkse Z-afslagen van het kasregister moeten met ingang van 2002 bewaard blijven. Daarnaast dient er aantekening te worden gehouden van de privéopnamen, de uitgaven, de omzetten en de kassaldi. Op dit systeem moet regelmatig bijvoorbeeld eens per week kascontrole worden toegepast. Er zal binnen 6 maanden na afloop van de controle opnieuw een controlebezoek plaatsvinden om te kijken of voldaan wordt aan de administratieve verplichtingen van artikel 52 van Pro de algemene wet inzake rijksbelastingen.
Een schriftelijke waarschuwing ter zake is bijgevoegd bij het rapport.
2.3.
Bij vaststellingsovereenkomst, d.d. 10 januari 2002, is overeengekomen dat de omzet over de jaren 1997 tot en met 2000 wordt gecorrigeerd waardoor de brutowinstpercentages voor de jaren 1997-2000 uitkomen op:
1997 139% (fl. 175.718 + fl. 10.000)/fl. 132.804)
1998 149% (fl. 166.448 + fl. 22.500)/fl. 126.843)
1999 150% (fl. 174.622 + fl. 27.500)/fl. 134.576)
2000 152% (fl. 208.363 + fl. 5.000)/fl. 140.180)
2.4.
Op 8 oktober 2008 is bij eiser een boekenonderzoek gestart. Onderzocht is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen en premies Waz/Zfw over de jaren 2003, 2004 en 2005. Met betrekking tot de administratie van eiser vermeldt het rapport dat naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgesteld het volgende:
Gelet op de aard van de onderneming, de exploitatie van een (afhaal)restaurant, vindt er veel kasverkeer plaats. Een deugdelijke vastlegging van de contante ontvangsten is daarom onontbeerlijk.
Ter zake van de registratie van het contante geldverkeer zijn de volgende gebreken geconstateerd:
- [X] houdt zelf geen kasboek bij
- per week wordt slechts een kladbriefje met een saldo opgemaakt
- de weekontvangsten worden berekend aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld (afgeleide ontvangsten).
- er is geen enkele registratie van de dagelijkse contante ontvangsten
- de weekontvangsten eindigen altijd op een veelvoud van € 10. Dit is, gelet op de prijslijst, niet waarschijnlijk.
- er is – met uitzondering van het jaar 2004 – geen aantekening gehouden van contante privé-opnamen- [X] neemt volgens de bespreking op 22-08-2008 tussen de € 800 en € 1.000 per maand op voor privédoeleinden, deze zijn niet verwerkt in het door de adviseur opgemaakte kasboek.
(…)
4.1.4
Omzetcorrectie
Uit de jaarstukken van eiser volgen de volgende brutowinstpercentages:
2003: 137%
2004: 153%
2005: 125%
Met betrekking tot een vorig boekenonderzoek (1997-2000) is een brutowinstpercentage van 150% acceptabel geacht. Gelet hierop heeft verweerder het brutowinstpercentage met betrekking tot de jaren 2003 en 2005 verhoogd naar 150%. De brutowinstpercentages van de jaren 2003 en 2005 zijn daarom niet acceptabel.
(…)
Correctie: meer omzet / meer winst jaar 2003: € 8.800
Correctie: meer omzet / meer winst jaar 2005: €14.500
4.2
Telefoonkosten
Een deel van de telefoonkosten heeft betrekkin[g] op privé. Hiermee is onvoldoende rekening gehouden. Over de jaren 2003 tot en met 2005 bedragen de totale telefoonkosten € 11.233.
2003 2004 2005
telefoonkosten € 2.784,00 € 3.793,00 € 4.656,00
privé € 211,00 € 211,00 € 211,00
t.l.v. winst € 2.573,00 € 3.582,00 € 4.445,00
(…)
De totale telefoonkosten bestaan uit rekeningen van het zakelijke telefoonnummer, een mobiel nummer en het privé nummer. Met name op het zakelijke nummer wordt veel buiten de regio (internationaal) en naar betaalde servicenummers (0900) gebeld.
Gelet op de aard van de onderneming, een plaatselijke horecagelegenheid (steakhouse) in [Z], zijn de telefoonkosten erg hoog.
Over de jaren 2003, 2004 en 2005 zal daarom in totaal € 6.000 gecorrigeerd worden.
Correctie: meer winst jaar 2003 € 1.500
Correctie: meer winst jaar 2004 € [Hof: 2.000]
Correctie: meer winst jaar 2005 € 2.500
4.3.
Autokosten
Ten laste van de winst is de volgende kilometervergoeding geboekt:
2003 2004 2005
aantal kilometers 11.150 11.150 11.150
vergoeding € 0,28 € 0,18 € 0,18
t.l.v. winst € 3.112,00 € 2.007,00 € 2.007,00
Een kilometerregistratie van de zakelijk verreden kilometers is niet aanwezig, evenmin een schriftelijke onderbouwing. Ook opvallend is dat het aantal kilometers elk jaar exact hetzelfde is.
Uit de inkoopfacturen blijkt het volgende:
De inkopen welke belastingplichtige zelf doet vinden wekelijks plaats bij [B] en [C], gevestigd te [D] en [E]. De afstand [Z] – [D] en de afstand [Z] – [E] bedraagt ruim genomen 25 kilometer. Gerekend over 52 weken geeft dit 5.200 kilometers. De overige zakelijke kilometers stel ik op 2.800 zodat het totaal op 8.000 kilometers komt. Dit geeft de volgende correcties:
Correctie: meer winst jaar 2003 € 882
Correctie: meer winst jaar 2004 € 567
Correctie: meer winst jaar 2005 € 567
4.4.
Zelfstandigenaftrek
De hoogte van de zelfstandigenaftrek bedroeg in het jaar 2003 € 5.527. Dit bedrag moet gecorrigeerd worden. Na winstcorrecties op de winst van 2003 wordt de zelfstandigenaftrek € 4.926.
Correctie: meer winst jaar 2003 € 601
4.5.
Meewerkaftrek
In de aangifte inkomstenbelasting van het jaar 2003 wordt een meewerkaftrek van € 595 zijnde 4% (= 1.750 uren of meer meewerken) van de winst opgevoerd. De echtgenote van [X], [Y] geniet een WAJong uitkering.
In het fiscaal rapport van het jaar 2004 wordt een meewerkaftrek van € 318 opgevoerd. Ook over dit jaar genoot [Y] een WAJong uitkering.
Uit de administratie is niet gebleken dat [Y] werkzaamheden ten behoeve van de onderneming verricht. De aftrek wordt gecorrigeerd.
Correctie: meer winst jaar 2003 € 595
Correctie: meer winst jaar 2004 € 318
(…)
2.5.
Het gecorrigeerd verzamelinkomen is als volgt vastgesteld:
2003 2004 2005
Vastgesteld verzamelinkomen (box 1) € 3.658 -/- € 9.818 -/- € 24.137
1. Correctie omzet € 8.800 € 14.500
2. Correctie telefoonkosten € 1.500 € 2.000 € 2.500
3. Correctie autokosten € 882 € 567 € 567
4. Correctie zelfstandigenaftrek € 601
5. Correctie meewerkaftrek € 595 € 318
6. Correctie verschil
fiscaal rapport / ingediende aangifte € 7.618
7. Correctie buitengewone uitgaven
€ 1.697
€ 1.697
Gecorrigeerd inkomen uit Werk en woning €17.733 € 684 -/- € 6.570
Persoonsgebonden aftrek (deel restant)
-/- € 684
-/- € 684
Gecorrigeerd verzamelinkomen €17.733 € 0 -/- € 6.570
2.6.
Over het jaar 2004 is door gemachtigde op 13 mei 2006 aangifte gedaan voor eiser. Deze aangifte bevatte niet voldoende gegevens om de winst van eiser te kunnen vaststellen. Op 20 oktober 2006 heeft gemachtigde alsnog een volledige aangifte voor eiser ingediend over het jaar 2004. De primitieve aanslag over 2004 is door verweerder opgelegd op 6 januari 2007. Daarbij heeft verweerder de aangifte van 13 mei 2006 gevolgd.”
2.2.
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan, met dien verstande dat het Hof van het onder 2.6 vermelde feit uitsluitend de eerste volzin overneemt.
2.3.
Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten voegt het Hof nog het volgende toe.
2.4.
Belanghebbende heeft op 13 mei 2006, voor zover van belang, als volgt aangifte IB 2004 gedaan:
“
9 Winst uit oud.: Ondernemersaftrek
9 Winst uit oud.: Ondernemersaftrek
bedrag zelfstandigenaftrek
6.585
ondernemersaftrek
6.585
10 Winst uit ond.: Belastbare winst
belastbare winst
-6.585
18 Balansgegevens
[…]
Eindwaarde
Toelichting onroerende zaken
[…]
1
[…]
Eindwaarde
Toelichting roerende zaken
[…]
1
[…]
Eindwaarde
Toelichting schulden
[…]
1
24 Betaalde premies voor inkomensvoorzieningen
[…]
premies particuliere verzekeringen
3.234
premies waz
totaal uitgaven voor inkomensvoorzieningen
3.234
[…]
27 Waarde bezittingen in 2004
[…]
Eindwaarde
Toelichting bank-, giro- en spaartegoeden
[…]
1
[…]
Eindwaarde
Toelichting tweede woning
[…]
1
[…]
Eindwaarde
Toelichting overige onroerende zaken
[…]
1
[…]
Eindwaarde
Toelichting overige bezittingen
[…]
1
[…]
56 Berekening Verzamelinkomen
totaal persoonsgebonden aftrek
1.504
inkomen box 1 voor pga
-9.819
inkomen box 1
-9.819
verzamelinkomen
-9.819
[…]
verzamelinkomen belastingplichtige
-9.819”
2.5.
Op 20 oktober 2006 heeft gemachtigde de inspecteur digitaal een bericht - in de vorm van een aangifte IB 2004 - gestuurd (verder ook het ‘digitale bericht’). Dat bericht bevatte samengevat onder meer de volgende gegevens:
Winst uit onderneming
+ 12.723
Bij: niet aftrekbare kosten
+ 29
Af: bijtelling investeringsregelingen
-/- 4.816
Totaal
7.936
Af: zelfstandigenaftrek
-/- 6.585
Af: meewerkaftrek
(4% x 7.936 =)
-/- 318
-/- 318
Belastbare winst
+ 1.033
Af: premies voor inkomensvoorzieningen
-/- 3.234
Verzamelinkomen
-/- 2.201
2.6.
Op 6 januari 2007 heeft de inspecteur het verlies over 2004 conform de op 13 mei 2006 ingediende aangifte vastgesteld en wel als volgt:
het verlies uit werk en woning (exclusief het ondernemingsverlies) op € 3.234;
het ondernemingsverlies op € 6.585.
Het (totale) verlies uit werk en woning - als bedoeld in artikel 3.151, eerst lid, van de Wet IB - werd derhalve vastgesteld op € 9.819.
2.7.
Op 19 december 2008 is het verlies uit werk en woning - conform het controlerapport (zie onder 2.5 van de uitspraak van de rechtbank) - bij de verliesherzieningsbeschikking vastgesteld op nihil.
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
Bij het Hof is in geschil:
1. Beschikt de inspecteur over een zogenaamd nieuw feit?
Het Hof begrijpt het standpunt van belanghebbende aldus dat indien geen sprake is van een nieuw feit (zodat niet voldaan is aan de voorwaarden voor het herzien van de verliesvaststellingsbeschikking ), hij zich op het standpunt stelt dat deze beschikking moet worden vernietigd.
Indien sprake is van een nieuw feit is in geschil:
2. Heeft de inspecteur het verlies uit werk en woning bij de verliesherzienings- beschikking van 19 december 2008 terecht op nihil vastgesteld?
Dit geschilpunt spitst zich in hoger beroep toe op de volgende vragen:
A. Heeft belanghebbende recht op een bedrag van € 2.582 aan zakelijke telefoonkosten (hetgeen belanghebbende in hoger beroep verdedigt), dan wel op niet meer dan € 1.582 (zoals de inspecteur stelt)?
Heeft belanghebbende recht op een meewerkaftrek, als bedoeld in artikel 3.78, eerste lid, van de Wet IB, tot een bedrag van 3% van de winst, zoals belanghebbende in hoger beroep stelt, dan wel tot een bedrag van € 227, zoals de rechtbank berekent (en waarmee de inspecteur in hoger beroep akkoord is)?
3.2.1.
Met betrekking tot de inhoudelijke (onder 3.1.2 letters A en B weergeven) geschilpunten nemen partijen de volgende standpunten in:
Standpunt
Belanghebbende
Standpunt
Inspecteur
1. Winst uit onderneming
+ 12.723
+ 12.723
2. Bij: niet aftrekbare kosten
+ 29
+ 29
3. Af: bijtelling investeringsregelingen
-/- 4.816
-/- 4.816
4. Bij: minder telefoonkosten
+ 1.000
+ 2.000
5. Bij: minder autokosten
+ 567
+ 567
Totaal
9.503
10.503
6. Af: zelfstandigenaftrek
-/- 6.585
-/- 6.585
7. Af: meewerkaftrek
-/- 285*
227
Belastbare winst
+ 2.633
3.691
8. Af: premies voor inkomensvoorzieningen
-/- 3.234
-/- 3.234
Verzamelinkomen in beschikking
-/- 601
0**
* 285 = 3% x 9.503;
** telling leidt tot positief inkomen van € 457; doch een verliesvaststellingsbeschikking wordt op (ten hoogste) nihil gesteld.
In bovenstaand overzicht zijn de posten onder de nummers 1 tot en met 3, alsmede 6 en 8, conform het digitale bericht (zie hiervoor onder 2.5); post 5 en 7 zijn conform belanghebbendes in (hoger) beroep ingenomen standpunt.
3.2.2.
Het voorgaande betekent dat indien het Hof met betrekking tot het geschilpunt onder 3.1.2 letter A (de zakelijkheid van de telefoonkosten) tot het oordeel komt dat het standpunt van de inspecteur juist is (hetgeen ertoe leidt dat het door belanghebbende verdedigde inkomen van negatief € 601 met € 1.000 moet worden verhoogd, zodat alsdan de verliesherzieningsbeschikking niet ten onrechte op nihil is vastgesteld), het geschilpunt onder 3.1.2 letter B (het recht op meewerkaftrek) niet meer behoeft te worden behandeld.
3.2.3.
Van belang is voorts dat de inspecteur zich nadrukkelijk op het standpunt gesteld heeft dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor omkering en verzwaring van de bewijslast (als bedoeld in artikel 27e van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR)).
3.3.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Eerste geschilpunt: Nieuw feit en/of kwade trouw
4.1.1.
Artikel 3.151 van de Wet IB luidt als volgt:
“1. De inspecteur stelt het bedrag van een verlies uit werk en woning vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.
2. Ingeval het verlies geheel of gedeeltelijk bestaat uit een ondernemingsverlies, stelt de inspecteur bij de in het eerste lid bedoelde beschikking tevens het bedrag van het ondernemingsverlies vast.
3. Het bedrag van het verlies uit werk en woning en het bedrag van het ondernemingsverlies worden afzonderlijk op het aanslagbiljet vermeld.
4. Indien er grond is voor het vermoeden dat een verlies uit werk en woning of een ondernemingsverlies te hoog is vastgesteld, kan de inspecteur de in het eerste lid bedoelde beschikking herzien. Herziening vindt plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking.
5. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, levert geen grond op voor herziening, tenzij de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
6. Artikel 16, tweede lid, onderdeel b, derde en vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing op herziening.”
4.2.1.
Ingevolge (het met artikel 3.151, vierde en vijfde lid, van de Wet IB vergelijkbare) artikel 16, eerste lid, eerste volzin, van de AWR geldt als hoofdregel dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. De tweede volzin van dit artikellid bevat - voor zover hier van belang - een uitzondering op die hoofdregel, inhoudende dat een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering kan opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
4.2.2.
In BNB 1997/384 (arrest van 11 juni 1997, nr. 32299, ECLI:NL:HR:1997:AA2160) overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het te-kwader-trouw-zijn:
“3.4. Navordering is ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Alsdan is geen plaats voor vernietiging van de aanslag […] indien het feit ten aanzien waarvan wordt nagevorderd, de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.”
4.2.3.
De rechtbank heeft omtrent de vraag of sprake is van een nieuw feit overwogen:
“4.1. De rechtbank zal zich eerst buigen over de door eiser aangevoerde grond dat voor het jaar 2004 geen sprake is van een nieuw feit. Eiser verwijst naar de verbeterde aangifte die is ingediend op 20 oktober 2006.
4.2.
Verweerder heeft primair gesteld dat hij bij de oplegging van de aanslag geen rekening heeft kunnen houden met de gegevens uit de verbeterde aangifte en dat dit derhalve nieuwe feiten zijn in de zin van artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). De verbeterde aangifte is minder dan drie maanden voor de vaststelling van de aanslag ingediend zodat die niet meer bij de vaststelling van die aanslag betrokken had kunnen worden. Verweerder verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de termijn van drie maanden na indiening van de aangifte waarover geen heffingsrente mag worden berekend (HR 25 september 2009, nummer 07/13362). Die termijn van drie maanden geldt als termijn die nodig is om een aangifte te verwerken, aldus verweerder. Subsidiair stelt verweerder dat er kwade trouw is.
4.3.
Niet aannemelijk is geworden dat in deze zaak de aanslag reeds administratief gereed was op 20 oktober 2006 of dat om andere redenen de gegevens uit de aangifte van 20 oktober 2006 niet meer konden worden verwerkt in het traject om de aanslag vast te stellen. Er moet daarom van uit worden gegaan dat de verbeterde aangifte van 20 oktober 2006 behoort tot de feiten die verweerder bekend hadden kunnen zijn. De redenering van verweerder is niet juist en is gebaseerd op niet toepasselijke jurisprudentie. Bovendien dient de vraag of sprake is van een nieuw feit te worden beantwoord op basis van de in het dossier aannemelijk geworden feiten; de in algemene zin gestelde redenering van verweerder wordt verworpen.
4.4.
Het subsidiaire standpunt van verweerder snijdt wel hout. De aangifte over 2004 welke gemachtigde op 13 mei 2006 heeft ingediend, was onvolledig. Deze bevat immers niet de gegevens die nodig zijn om de winst van eiser op juiste wijze te kunnen vaststellen. Verweerder heeft gesteld dat gemachtigde wist dat deze gegevens ontbraken en dat gemachtigde wist dat eiser een onderneming dreef. Eisers gemachtigde heeft aangevoerd dat de aangifte per ongeluk is verzonden. Dit laatste acht de rechtbank niet aannemelijk nu gemachtigde bij de op 20 oktober 2006 ingediende aangifte geen opmerkingen heeft geplaatst over de eerder ingediende onjuiste aangifte. Uit niets blijkt dat er een vergissing in het spel is. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat gemachtigde bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan voor eiser en dat hij ten aanzien van de door hem opgegeven feiten inzake de winst van eiser te kwader trouw was. Deze kwade trouw wordt in het kader van artikel 16 van Pro de Awr eiser toegerekend. Dit betekent dat, hoewel niet kan worden vastgesteld dat er nieuwe feiten zijn die navordering rechtvaardigen, navordering wel kan plaatsvinden, nu sprake is van kwade trouw. Mutatis mutandis geldt dit ook voor herziening van het verlies.”
4.2.4.
Uit de feiten volgt dat belanghebbende met zijn - op 13 mei 2006 - ingediende aangifte de inspecteur de juiste inlichtingen heeft onthouden en onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Uit het digitale bericht, alsmede uit in het hoger beroepschrift ingenomen standpunt, blijkt immers dat de belastbare winst voor een aanzienlijk bedrag te laag is aangegeven, te weten
-/- € 6.585 in plaats van +/+ € 1.033 (volgens het digitale bericht) of +/+ € 2.633 (naar het Hof belanghebbendes hoger beroepschrift verstaat).
Rest de vraag of belanghebbende de inspecteur
opzettelijkonjuist heeft geïnformeerd.
opzettelijkonjuist heeft geïnformeerd.
4.2.5.
In dit kader acht het Hof van belang dat belanghebbendes op 13 mei 2006 ingediende aangifte evident onjuist was. Zo heeft belanghebbende - afgezien van de geclaimde zelfstandigenaftrek - in het geheel geen winst uit onderneming aangegeven en als eindwaarden van de specifieke bezittingen vermeldde belanghebbende telkens € 1 (terwijl de werkelijke waarden volgens het digitale bericht veel hoger lagen). Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de waarden van de schulden.
4.2.6.
Als verklaring voor het indienen van de onjuiste aangifte heeft belanghebbendes gemachtigde op vragen van de rechtbank ter zitting op 26 oktober 2011 verklaard dat de aangifte ‘per ongeluk’ is ingestuurd. Tevens verklaarde hij:
“Het is niet bewust op die manier gedaan. […] Ik heb die aangifte niet gezien. Ik heb niet gezien dat er al eerder een aangifte ib/pvv 2004 was verstuurd.”
4.2.7.
Nu belanghebbendes op 13 mei 2006 ingediende aangifte zo evident onjuist is en gelet op alle overige omstandigheden en feiten (zie onder andere de rechtbankuitspraak onder 2.4 en 2.5), acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de inspecteur opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd. Gemachtigdes verklaring dat de aangifte per ongeluk is verstuurd acht het Hof ongeloofwaardig, met name omdat het digitaal insturen van een aangifte inkomstenbelasting meer dan één handeling vereist en belanghebbende dit standpunt blijkens de gedingstukken pas naar aanleiding van vragen ter zitting van de rechtbank innam. Daar komt bij dat als belanghebbende de aangifte ‘per ongeluk’ had ingestuurd, het in de rede had gelegen dat zijn gemachtigde daarvan in zijn contacten met de inspecteur en in ieder geval tijdens (de slotbespreking van) het boekenonderzoek melding had gemaakt. Te meer daar het verslag van het boekenonderzoek - dat besproken is met de gemachtigde - expliciet vermeldt dat belanghebbende heeft “Nagelaten […] om een herziene aangifte in te dienen”. Het is onaannemelijk dat de gemachtigde toen niet wist dat er naast de aangifte het digitale bericht was verstuurd.
Tot slot acht het Hof van belang dat ook belanghebbendes bezwaarschrift en het bij de rechtbank ingediende beroepschrift hieromtrent niets vermeldden.
4.2.8.
Derhalve komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbendes gemachtigde - hetgeen belanghebbende kan worden toegerekend - de inspecteur opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd (hetgeen betekent dat sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 3.151, vijfde lid, van de Wet IB), zodat voor vernietiging van de verliesherzieningsbeschikking geen plaats is, ook al zou het feit ten aanzien waarvan de verliesherzieningsbeschikking is vastgesteld, de inspecteur bekend zijn geweest of redelijkerwijs bekend kunnen zijn geweest.
4.3.
Geschilpunt met betrekking tot de hoogte van de aftrekbare telefoonkosten (zie 3.1.2.A).
4.3.1.
Met betrekking tot de vraag of belanghebbende recht heeft op een bedrag van € 2.582 aan zakelijke telefoonkosten (hetgeen belanghebbende in hoger beroep verdedigt), dan wel op niet meer dan € 1.582 (zoals de inspecteur stelt), acht het Hof het volgende van belang.
4.3.2.
Nu de inspecteur de in de aangifte van belanghebbende als bedrijfskosten aangemerkte telefoonkosten (ad € 2.582) gemotiveerd heeft bestreden, rust op belanghebbende de last die kosten aannemelijk te maken.
4.3.3.
De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:
“4.10. […] Eiser heeft de juistheid van de correcties van de telefoonkosten bestreden. Hij heeft bevestigd dat hij relatief veel naar [het buitenland] belt en naar servicenummers. Hij belde met zijn broer in [het buitenland] voor overleg over een in [het buitenland] te starten vestiging. Eiser ziet die telefoonkosten als aftrekbare zakelijke kosten.
4.11.
De stellingen van eiser bevestigen hoe dan ook dat de telefoonkosten niet zijn gemaakt ten behoeve van zijn onderneming in Nederland. Die telefoonkosten zijn derhalve niet aftrekbaar. Het is redelijk de telefoongesprekken met eisers broer in [het buitenland] als privé aan te merken. De juistheid van de correctie staat vast.”
4.3.4.
Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing gegeven, met dien verstande dat het Hof de zinsnede in rechtsoverweging 4.11 “de telefoonkosten niet zijn gemaakt ten behoeve van zijn onderneming in Nederland” leest als dat van de totale telefoonkosten, ad € 3.793, slechts € 1.582 zakelijk is.
Aan rechtsoverweging 4.11 van de rechtbank voegt het Hof nog toe dat belanghebbendes standpunt dat zijn telefoonkosten voor € 2.582 zakelijk zijn, niet meer dan een boude, niet adequaat onderbouwde stelling is en de inspecteur op een totaal bedrag aan telefoonkosten van € 3.793 een bedrag van € 1.528 als zakelijk heeft aangemerkt (zie de rechtbankuitspraak onder 2.4, onderdeel 4.2); hetgeen het Hof gelet op de aard van belanghebbendes onderneming, een (afhaal)restaurant, - zonder een adequate verklaring van belanghebbende die ontbreekt - zeker niet te laag lijkt.
4.3.5.
Rechtsoverweging 4.3.4 betekent dat het Hof, gelet op rechtsoverweging 3.2.2, het geschilpunt betreffende de meewerkaftrek (zie 3.1.2, letter B) niet meer behoeft te behandelen.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is.
6.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor zover die betrekking heeft op de verliesherzieningsbeschikking 2004.
De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 6 februari 2014 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.