ECLI:NL:GHAMS:2014:4342

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I (AOF)

zaaknummer : 200.149.783/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/561880 / KG ZA 14-389

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 oktober 2014

inzake

de commanditaire vennootschap

SHN C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. P.J. van der Korst te Amsterdam.

tegen:

de rechtspersoon naar Duits recht

COBE GRAPHICS INDUSTRIES GMBH,

gevestigd te Keulen (Duitsland),

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Staples en CoBe genoemd.

Staples is bij dagvaarding van 21 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2014, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen CoBe als eiseres en Staples als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Aan de appeldagvaarding zijn producties gehecht.

Staples heeft van grieven gediend overeenkomstig de appeldagvaarding. CoBe heeft vervolgens een memorie van antwoord, met producties, ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 augustus 2014 doen bepleiten, Staples door haar voornoemde advocaat en mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam, en CoBe door haar voornoemde advocaat en mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Staples heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog CoBe niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af zal wijzen, met veroordeling van CoBe in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten en rente, en met veroordeling van CoBe tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente.

CoBe heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Staples in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.11) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Op enkele punten aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, zijn deze feiten de volgende.

( i) In augustus 2013 hebben partijen een Sale and Purchase Agreement gesloten (hierna: de SPA). Staples trad hierbij op als verkoper en CoBe als koper van 100% van de aandelen in PSD Holding B.V. Op 5 oktober 2013 zijn de aandelen geleverd. De SPA is opgesteld door advocatenkantoor Clifford Chance, de adviseur van Staples. In artikel 29 van de SPA wordt Nederlands recht van toepassing verklaard op de SPA en in artikel 30 wordt de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd verklaard kennis te nemen van alle tussen partijen uit hoofde van of in verband met de SPA gerezen geschillen.

(ii) In artikel 3.2 van de SPA is opgenomen dat de
initial purchase pricevoor de aandelen € 1.500.000,- bedraagt. Dit bedrag is door CoBe aan Staples betaald.

(iii) In artikel 3.3 van de SPA is bepaald op welke wijze de
final purchase pricedient te worden berekend. In dit artikel is het volgende opgenomen:
Following Completion the Parties shall take the actions set out in Schedule 4 (Preparation of Completion Accounts and Statement) in respect of the Completion Accounts.3.3.1. If the Actual Net Working Capital:(a) exceeds the Average Net Working Capital, the Initial Purchase Price shall increase with an amount equal to such excess; or(b) is less than the Average Net Working Capital, the Initial Purchase Price shall decrease with an amount equal to such shortfall.3.3.2 If the Actual Net Debt:(a) exceeds the Estimated Net Debt, the Initial Purchase Price (as adjusted in accordance with Clause 3.3.1) shall decrease with an amount equal to such excess; or(b) is less than the Estimated Net Debt, the Initial Purchase Price (as adjusted in accordance with Clause 3.3.1) shall increase with an amount equal to such shortfall.The Initial Purchase Price as adjusted in accordance with this Clause 3.3 shall be referred to herein as the “Final Purchase Price”.

(iv) De betekenis van de begrippen
Net Working Capitalen
Net Debtstaat omschreven in artikel 1 van de SPA (
Definitions). Voor zover hier van belang is het begrip
Net Debtals volgt gedefinieerd:
“Net Debt” for the Company[PSD Holding B.V., hof]
means the absolute amount of:(…)(iv) employee retirement benefits, assets retirement and other provisions, including for staff holidays not used;(v) accruals and provisions;

(…)in each case determined in accordance with the Accounting Policies.

Met betrekking tot het begrip
Net Working Capitalvermeldt artikel 1, voor zover hier van belang:

“Net Working Capital” means the aggregate of:(…)determined as at the Completion Date and according to the Accounting Policies, but for the avoidance of doubt excluding Net Debt.

Met betrekking tot de
Accounting Policieswaarnaar wordt verwezen, bevat Schedule 5 bij de SPA een
Summary of Significant Accounting Policies.Hierin wordt bij
Use of Estimatesmelding gemaakt van
The preparation of financial statements in conformity with accounting principles generally accepted in de United States of America (“U.S. GAAP”).
(v) In artikel 3.4 van de SPA is – kort gezegd – bepaald dat indien de
final purchase pricede
initial purchase priceoverschrijdt CoBe het verschil dient bij te betalen. Indien de
final purchase pricelager is dan de
initial purchase pricedient Staples een bedrag gelijk aan het betreffende tekort aan CoBe te betalen.

(vi) In Schedule 4 bij de SPA (getiteld
Preparation of Completion Accounts and Statement) zijn afspraken gemaakt over de wijze waarop partijen tot de
final purchase pricedienen te komen. In Schedule 4 is vastgelegd dat Staples binnen 45 werkdagen na 5 oktober 2013 (de datum van
Completion) een voorstel voor de koopprijsaanpassing (op grond van de
Completion Accounts) moet doen. Bij e-mail van 5 december 2013 heeft de raadsman van Staples het met medewerking van Ernst & Young opgestelde voorstel voor de koopprijsaanpassing, de
draft Statement, aan CoBe verzonden. Hieruit volgt dat de aanpassing van de koopprijs volgens Staples € 4.012.966,- ten gunste van CoBe bedraagt. Overeenkomstig Schedule 4 heeft CoBe op 16 december 2013 een
Purchaser’s Disagreement Noticeopgesteld. Hieruit volgt dat de aanpassing van de koopprijs volgens CoBe € 59.698.212,- ten gunste van haarzelf bedraagt.

(vii) In Schedule 4 is voorts bepaald dat partijen bij een verschil van mening over de koopprijsaanpassing in goed vertrouwen moeten pogen tot overeenstemming te komen. Indien zij hierin niet binnen 30 werkdagen slagen dient een bindend adviseur (een
Reporting Accountant) te worden aangesteld. In artikel 4 van Schedule 4 is hierover het volgende opgenomen:
4. Procedures of Reporting Accountant4.1 Except to the extent that the Seller and the Purchaser agree otherwise, the Reporting Accountant shall determine its own procedure but:4.1.1. apart from procedural matters, it shall determine only, subject to the terms of this Agreement:(a) whether any of the arguments for an alteration to the draft Statement put forward in respect of matters specified in the Purchaser’s Disagreement Notice is correct in whole or in part (unless such matters have been agreed between the Seller and the Purchaser); and(b) if so, what alterations (if any) should be made to the draft Statement;4.1.2. shall apply the Accounting Policies;4.1.3. shall make its determination pursuant to paragraph 4.1.1 of this Schedule 4 (…) as soon as is reasonably practicable;(…)4.1.5 for the avoidance of doubt, the Reporting Accountant shall not be entitled to determine the scope of its own jurisdiction.

(viii) Omdat partijen het niet eens konden worden over de aanpassing van de koopprijs is KPMG bereid gevonden als bindend adviseur op te treden. In een e-mail van 11 maart 2014 van KPMG gericht aan de raadslieden van partijen is onder meer het volgende opgenomen:
In performing dispute advisory services as binding advisor we use two guiding priciples:1. We aren’t legal professionals and hence we will not be involved in or take part in discussions on legal interpretation of contracts, agreements etc.2. We can only be succesful as binding advisor if both parties agree on the goals and scope of the engagement.(…)

(ix) Bij e-mail van 12 maart 2014 heeft de raadsman van CoBe KPMG onder meer het volgende bericht:
So in absence of any further arrangements between the parties, the scope of the relevant binding advice proceedings follows from Clauses 4.1.1 and 4.1.2 of Schedule 4. There is no room to deviate from this. As a result, we kindly request you to issue an engagement letter that will wordily reflect the scope of the binding advice proceedings laid down in Clauses 4.1.1 and 4.1.2 of Schedule 4 as agreed upon in the SPA.(…)

( x) Bij e-mail van 13 maart 2014 heeft KPMG de raadslieden van partijen onder meer het volgende bericht:
(…), we have to comply with formal (internal) rules that both parties have to sign the engagement letter containing goals, scope etc.

(xi) Bij e-mail van 17 maart 2014 hebben de raadslieden van Staples KPMG onder meer het volgende bericht:
(…), we can inform you dat Staples accepts KPMG (…) to act as Reporting Accountant under the SPA, duly noting that the parties and KPMG must reach agreement on the terms of such engagement. (…) We will let you know as soon as Staples and CoBe have reached such agreement, at which point in time they will ask you to prepare a draft engagement letter and a statement of independence.

3.Beoordeling

3.1.

CoBe heeft – kort gezegd – het volgende gevorderd:

1. Staples te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het vonnis in eerste aanleg aan KPMG te berichten akkoord te gaan met de reikwijdte van de bindend adviesprocedure zoals opgenomen in artikel 4.1.1 en 4.1.2 van Schedule 4 zodat deze reikwijdte kan worden opgenomen in de engagement letter van KPMG;

2. ( i) Staples te veroordelen binnen drie werkdagen na het beschikbaar komen van de engagement letter van KPMG deze voor akkoord te ondertekenen en te retourneren aan KPMG, en (ii) te bepalen dat – indien Staples dit weigert – het vonnis op grond van artikel 3:300 lid 1 en 2 BW in de plaats treedt van het ondertekenen door Staples van de engagement letter, en (iii) Staples te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de opdracht met KPMG als Reporting Accountant tot stand kan worden gebracht, de bindend adviesprocedure onder leiding van KPMG van start kan gaan en dit traject kan worden afgerond;

3. het gevorderde onder 1, 2 (i) en 2 (iii) op straffe van dwangsommen;

4. met veroordeling van Staples in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

3.2.

CoBe heeft hiertoe – kort gezegd – gesteld dat in artikel 3 van de SPA en in Schedule 4 bij de SPA gedetailleerde afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop de koopprijsaanpassing dient te worden berekend en over de procedure om een geschil daarover te beslechten. Nu partijen het over de koopprijsaanpassing niet eens kunnen worden, bepaalt Schedule 4 dat een bindend adviseur moet worden benoemd die moet toetsen of de argumenten van CoBe over de in de Purchaser’s Disagreement Notice opgenomen onderwerpen Net Working Capital en Net Debt ertoe leiden dat de draft Statement van Staples moet worden aangepast. KPMG is bereid als bindend adviseur op te treden. Zij eist echter een door beide partijen ondertekende opdracht (
engagement letter) en Staples heeft geweigerd die opdracht te ondertekenen.

3.3.

Volgens Staples zijn haar bezwaren tegen de door CoBe voorgestelde prijsaanpassing voor het merendeel juridisch van aard, niet van accounting-technische aard. De beoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt, vereist in haar visie een uitleg van de overeenkomst en het geschil dient derhalve aan de rechtbank Amsterdam te worden voorgelegd.

3.4.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van CoBe grotendeels toegewezen. Zij was van oordeel dat het door de Reporting Accountant te verrichten onderzoek voorshands valt binnen de reikwijdte van artikel 4.1.1 van Schedule 4, zoals door CoBe bepleit, en niet juridisch van aard is. De Reporting Accountant dient (enkel) te beoordelen of het standpunt van Staples of dat van CoBe inzake de hoogte van het Net Working Capital en van de Net Debt moet worden gevolgd. Het vaststellen van de hoogte hiervan kan als een accounting issue worden aangemerkt, aldus de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter, is voorshands geen sprake van een juridisch geschil over de uitleg van een overeenkomst of over de kwalificaties van over en weer gedane mededelingen en gewekte verwachtingen. Het argument van Staples dat partijen een geschil hebben over de afbakening van de Reporting Accountant-procedure en dus een juridisch geschil hebben dat aan de rechtbank moet worden voorgelegd, doet volgens de voorzieningenrechter geen recht aan de afspraken die partijen hebben gemaakt over de bindend adviesprocedure en waaraan Staples is gebonden. Zij wees de vorderingen van CoBe grotendeels toe, met dien verstande dat zij, omdat zij het argument van Staples dat een gedwongen akkoordverklaring een contradictie inhoudt terecht achtte, de vordering onder 1 toewees in die zin dat Staples KPMG moet berichten dat zij haar medewerking verleent aan de aanstelling van KPMG tot Reporting Accountant als bedoeld in Schedule 4.

3.5.

Staples heeft negen grieven aangevoerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Ter zitting van het hof hebben partijen laten weten dat KPMG na het vonnis in eerste aanleg is begonnen met haar werkzaamheden, maar dat het advies van KPMG nog niet gereed is.

3.6.

Met haar grieven 1 tot en met 4 keert Staples zich tegen de (hiervoor verkort weergegeven) overwegingen van de voorzieningenrechter omtrent de reikwijdte van artikel 4.1.1 en 4.1.2 van Schedule 4 van de SPA en haar oordeel dat geen sprake is van een juridisch geschil. Deze grieven, die zich lenen zich voor gezamenlijke bespreking, zijn gegrond.

3.7.

Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat met de in Schedule 4 voorgeschreven bindend adviesprocedure niet is beoogd het beslechten van juridische geschillen op te dragen aan de aan te stellen bindend adviseur. CoBe heeft dit bij gelegenheid van het pleidooi nog eens met zoveel woorden bevestigd. Niet in geschil is derhalve dat de bindend adviseur in het kader van zijn opdracht uitsluitend dient te beslissen over accounting-technische kwesties. Staples stelt zich op het standpunt dat het bij de door haar opgeworpen geschilpunten gaat om uitleg van de overeenkomst. CoBe betwist dit. Volgens haar gaat het inhoudelijke geschil tussen partijen over de hoogte van de schuldpositie en het gemiddelde werkkapitaal van de PSD groep, een en ander te becijferen naar Amerikaanse boekhoudregels. Volgens CoBe leent dit soort accountingonderwerpen zich bij uitstek voor vaststelling door een accountant.

3.8.

Partijen verschillen van mening over de vraag – voor zover hier van belang – of de
accruals(inkomsten en uitgaven die betrekking hebben op toekomstige kortlopende rechten en verplichtingen) en
provisions(voorzieningen) dienen te worden opgenomen in de
Net Debt(CoBe) of in de
Net Working Capital(Staples). Ditzelfde verschil van mening speelt ook ten aanzien van de post
Employee retirement benefits.Voorts bestaat een verschil van mening over de aftrek van de post
Pensioenverplichtingen.

3.9.

Met betrekking tot deze geschilpunten heeft Staples kort gezegd het volgende aangevoerd. Van het nu door CoBe extra geclaimde bedrag van bijna € 55.7 miljoen (de neerwaartse koopprijsaanpassing volgens CoBe van € 59.698.212,- minus de neerwaartse koopprijsaanpassing volgens Staples van € 4.012.966,-) is ruim € 36.4 miljoen het resultaat van het feit dat CoBe bij de berekening van de definitieve koopprijs een andere methode hanteert voor de berekening van de
Actual Net Working Capitalen de
Actual Net Debtdan partijen hebben gehanteerd bij het berekenen van de
Average Net Working Capitalen de
Estimated Net Debtten behoeve van de voorlopige koopprijs. In alle financiële stukken die partijen voorafgaand aan de
Completionhebben gewisseld, zoals de documentatie in de Data Room, waaronder het overzicht van Working Capital 2013 waren de
accruals and provisionsopgenomen in
Net Working Capitalen niet in de
Net Debt. Dit ligt ook voor de hand en is gebruikelijk en CoBe heeft hier noch tijdens het due diligence proces, noch tijdens de onderhandelingen over de SPA, noch bij de ondertekening daarvan bezwaar tegen gemaakt. Staples mocht er dus gerechtvaardigd vanuit gaan dat CoBe daarmee akkoord was. De instemming van CoBe blijkt ook uit een tweetal mails. Voor zover de letterlijke tekst van de SPA de uitleg van CoBe ondersteunt - hetgeen volgens Staples maar ten dele het geval is - berust dit op een misslag/kennelijke verschrijving. Op dezelfde wijze als bij
accruals and provisionsberekent CoBe in de visie van Staples ten onrechte een verdere aanpassing van de koopprijs van ruim € 5.2 miljoen voor wat betreft
Employee retirement benefits. Ten slotte is een bedrag van € 8,7 miljoen aan
Pensioenverplichtingenvolgens Staples al verwerkt in de
purchase price.CoBe voert ten onrechte als bezwaar tegen de
Draft Completion Accountaan dat genoemd bedrag daarin niet nogmaals van de koopprijs wordt afgetrokken. Staples voert nog aan dat haar redelijke verwachting was dat de
Final Purchase Priceniet majeur zou afwijken van de
Initial Purchase Price.CoBe was immers akkoord gegaan met de
Average Net Working Capitalen de
Estimated Net Debtna een uitvoerige due dilligence en volgens Staples was het doel van de initiële koopprijs - zoals bij ieder gangbaar koopprijsaanpassingsmechanisme - om daarmee de uiteindelijke koopprijs zo veel mogelijk te benaderen.

3.10.

De door Staples opgeworpen kwesties betreffen naar het oordeel van het hof de uitleg van de overeenkomst. Zij betreffen de vraag naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van de SPA mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens Staples dienen de door haar vermelde posten op een bepaalde manier bij de bepaling van de definitieve koopprijs te worden betrokken, niet omdat de toepasselijke
accounting principleshiertoe nopen, maar omdat partijen dit zo zijn overeengekomen. De beantwoording van deze door Staples opgeworpen vragen van uitleg is aan de burgerlijke rechter.

3.11.

CoBe heeft nog aangevoerd dat Staples geen belang heeft bij vernietiging van het vonnis omdat Staples op 30 mei 2014 de
engagementletter met KPMG heeft ondertekend. Zelfs als het vonnis in hoger beroep geen stand zou houden, brengt dit geen verandering in de situatie dat partijen in een bindend adviesprocedure betrokken zijn die zij volgens de
engagement lettermoeten volgen en afronden, aldus CoBe. Dit betoog gaat niet op. Duidelijk is dat de
engagement letteris getekend ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep. Als dit vonnis wegvalt, kan Staples niet meer geacht worden gebonden te zijn aan de
engagement letter. Van een verplichting tot medewerking van Staples aan de bindend adviesprocedure is in dat geval geen sprake meer.

3.12.

CoBe voert aan dat de vraag naar de competentie in theorie zowel aan de bindend adviseur als de overheidsrechter kan worden voorgelegd. In de al lopende bindend adviesprocedure zal KPMG dienen te beslissen of hetgeen partijen verdeeld houdt tot haar competentie behoort. Staples heeft geen procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt en indien zij daartoe zou overgaan volgt een onbevoegdheidsverweer van CoBe. Het voorleggen van de competentievraag aan twee fora tegelijkertijd, dient geen redelijk doel, aldus CoBe.

3.13.

Het hof verwerpt ook dit betoog. Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, behoort beantwoording van de door Staples opgeworpen vragen tot de competentie van de burgerlijke rechter, zodat het voortgaan met de bindend adviesprocedure uitsluitend vertragend zal werken. De bindend adviseur zal zich onbevoegd dienen te verklaren dergelijke vragen te beantwoorden. Indien de bindend adviseur zich bevoegd acht te oordelen over de hiervoor bedoelde (juridische) vragen van uitleg van de SPA, zal het bindend advies bloot staan aan vernietiging op de voet van art. 7:904 lid 1 BW. Het is niet doelmatig Staples te verplichten eerst de weg van het bindend advies te volgen.

3.14.

Het hof merkt nog op dat het onderhavige geval niet te vergelijken is met het geval dat leidde tot het door CoBe genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 november 1985, NJ 1986/275. In die zaak was sprake van een bindend advies-clausule in een cao die zag op alle geschillen uit de arbeidsverhouding tussen partijen en betrof de voorgelegde kwestie een arbeidsgeschil.

3.15.

Het slagen van de grieven 1 tot en met 4 leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vorderingen van CoBe alsnog zullen worden afgewezen. Grief 5, waarmee Staples erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van CoBe heeft toegewezen, slaagt derhalve eveneens. Bij bespreking van de grieven 6 tot en met 9, die betrekking hebben op de modaliteiten van de toegewezen vorderingen, heeft Staples geen belang meer. CoBe zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties en zal, conform vordering van Staples, worden veroordeeld terug te betalen wat zij op basis van het bestreden vonnis heeft ontvangen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van CoBe af;

veroordeelt CoBe in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Staples begroot op € 608,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 781,52 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt CoBe tot terugbetaling van hetgeen Staples ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CoBe heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, M.M.M. Tillema en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.