ECLI:NL:GHAMS:2014:3628

Uitspraak

parketnummer: 23-005422-13

datum uitspraak: 28 augustus 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-701213-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

primair:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 februari 2013 tot en met 3 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (perceel [adres 2]) heeft weggenomen twee, in elk geval één of meer computer(s) (merk Apple) en/of een rijbewijs en/of twee, in elk geval een of meer telefoon(s) en/of een koffer inhoudende een polis en/of een (zilverkleurig) sigarettendoosje en/of een (hand)tas (zwart) en/of een of meer sleutel(s) en/of een of meer pas(sen) en/of een portemonnee (zwart) en/of een geldbedrag (totaal ongeveer zestig euro) en/of een spelcomputer (merk Playstation) en/of een plastic tas (Aldi) inhoudende (munt)geld (onder meer dollar(s) en/of pond(en) en/of euro('s)) en/of een spaarpot (lego) inhoudende (munt)geld en/of een beautycase inhoudende medicatie (ten name van [benadeelde 1]) en/of twaalf, in elk geval een of meer onderzetter(s) en/of acht, in elk geval een of meer armband(en) en/of (zilverkleurige) cosmetica en/of drie, in elk geval een of meer ring(en) en/of zes, in elk geval een of meer ketting(en) (waaronder met een of meer hanger(s)) en/of een (doodskop) sleutelhanger en/of achttien, in elk geval een of meer vorkje(s) en/of twee, in elk geval een of meer hanger(s) en/of een (zilverkleurige) oorbel en/of en/of een meetlint en/of een tas (Albert Heijn) en/of drie, in elk geval een of meer bril(len) (merk Ray Ban en/of Persol) en/of vijf, in elk geval een of meer horloge(s), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak op en/of verbreking, te weten door het slot van de (toegangs)deur van voornoemde woning met een (breek)voorwerp te forceren en/of af te breken;

subsidiair:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 februari 2013 tot en met 4 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, twee, in elk geval één of meer computer(s) (merk Apple) en/of twee, in elk geval een of meer telefoon(s) en/of een plastic tas (Aldi) inhoudende (munt)geld (onder meer dollar(s) en/of pond(en) en/of euro('s)) en/of een spaarpot (lego) inhoudende (munt)geld en/of een beautycase inhoudende medicatie (ten name van [benadeelde 1]) en/of twaalf, in elk geval een of meer onderzetter(s) en/of acht, in elk geval een of meer armband(en) en/of (zilverkleurige) cosmetica en/of drie, in elk geval een of meer ring(en) en/of zes, in elk geval een of meer ketting(en) (waaronder met een of meer hanger(s)) en/of een (doodskop) sleutelhanger en/of achttien, in elk geval een of meer vorkje(s) en/of twee, in elk geval een of meer hanger(s) en/of een (zilverkleurige) oorbel en/of een meetlint en/of een tas (Albert Heijn) en/of een bril (merk Ray Ban) en/of vijf, in elk geval een of meer horloge(s) heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door diefstal in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;

2:
hij op of omstreeks 3 februari 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer wapen(s) van categorie II of III, te weten een vuurwapen (merk Sphinx) en/of een patroonhouder, en/of munitie, te weten een patroon (9 mm) van categorie II en/of III, voorhanden heeft/hebben gehad; (Artikel 26 juncto 55 Wet Wapens en Munitie juncto 47 Wetboek van Strafrecht).

3:
hij op of omstreeks 4 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een navigatiesysteem (merk Tomtom) en/of een (beige juwelen)doos (en/of inhoudende) een (zilveren) ketting (met een of meer (glazen) steentje(s)) en/of een (zwarte) ketting (met een of meer steentje(s) en/of een (goudkleurige hartvormige) hanger en/of vijf, in elk geval een of meer manchetkno(o)p(en) en/of (munt)geld en/of een sticker (ten name van [benadeelde 3]) en/of een (zilverkleurige) ketting en/of twee, in elk geval een of meer oorbel(len) en/of drie, in elk geval een of meer (zilverkleurige en/of bruinkleurige) armband(en) en/of een (bruinkleurige) ketting en/of eenendertig, in elk geval een of meer oorbel(len) en/of een (goudkleurige) hanger (vogel) en/of een (goudenkleurige) hanger (hartje met roze strik) en/of een (zilveren) hanger heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de schoudertas in het voertuig dat door de verdachte werd bestuurd onrechtmatig is doorzocht en dat het willekeurig toepassen van dergelijke vergaande dwangmiddelen selectief lijkt te gebeuren bij bepaalde leeftijds- en bevolkingsgroepen. Daarmee is volgens de raadsman sprake van schending van fundamentele strafvorderlijke rechtsbeginselen, waaronder het onschuldbeginsel en het vertrouwen in de rechtsstaat in het algemeen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Voor niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie kan slechts sprake zijn indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Naar het oordeel van het hof kan in hetgeen zijdens de verdachte is aangevoerd, noch overigens enig aanknopingspunt worden gevonden dat hiervan sprake is.

In dit verband wordt nog het volgende opgemerkt.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 4 februari 2013 (dossierpagina’s 11 en verder) is het voertuig, waarvan de verdachte de bestuurder was, een stopteken gegeven omdat dit te snel reed. Nadat de verbalisanten vervolgens portofonisch hadden gehoord dat de verdachte eerder was aangehouden terzake overtreding van de Opiumwet, is de verdachte gevraagd of hij toestemming wilde geven om het voertuig te doorzoeken, welke toestemming door hem verleend is.

Enig verband tussen de handelwijze van de politie en de etnische afkomst van de verdachte is naar het oordeel van het hof uit het voorgaande niet aannemelijk geworden, noch kan hiervoor overigens enig aanknopingspunt in het dossier dan wel het verhandelde ter zitting worden gevonden.

Aan de stelling van de raadsman dat de door de verdachte verleende toestemming niet mede zag op het doorzoeken van een zich in het voertuig bevindende (schouder)tas, kan evenmin het beoogde gevolg worden verbonden reeds nu, indien al sprake is van een vormverzuim, hieraan niet enig door de raadsman bepleit gevolg kan worden verbonden nu de verdachte naar het hof begrijpt, zelf heeft gesteld niets van het wapen te hebben geweten, en hij derhalve niet in enig rechtens te respecteren belang is geschonden.

Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Vrijspraak feit 1 primair en feit 2

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat het onder 1 primair ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

Volgens vaste rechtspraak, onder meer de arresten van de Hoge Raad van 26 januari 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZD1169) en 7 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN2370), is voor een veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van een wapen of munitie in de zin van artikel 26 Wet wapens en munitie vereist dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte over de aanwezigheid van dat wapen of die munitie.

De verdachte heeft op 3 februari 2013 te Amsterdam een voertuig bestuurd, waarin zich nog drie andere personen bevonden.

Bij de doorzoeking van door de verdachte bestuurde auto werd een vuurwapen aangetroffen in een schoudertas die op de achterbank achter de bestuurdersstoel lag. Uit de stukken in het dossier blijkt niet dat deze tas met het zich daarin bevindende wapen de verdachte toebehoorden noch dat de verdachte zich anderszins bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van het wapen in de auto. Nog daargelaten de omstandigheid dat de vormgeving van bedoelde tas geen eenduidige indicatie vormde voor de aanwezigheid van een wapen daarin, bevond deze zich niet in het blikveld van de bestuurder.

Ook blijkt niet dat de verdachte de tas zelf heeft meegebracht dan wel deze heeft kunnen zien bij het instappen van zijn passagiers.

Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de verdachte, die ontkent te hebben afgeweten van het wapen, dit voorhanden had in de zin van het tenlastegelegde.

Derhalve dient hij hiervan te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat de verdachte:

Ten aanzien van feit 1 subsidiair:

op tijdstippen in de periode van 2 februari 2013 tot en met 4 februari 2013 te Amsterdam één

computer merk Apple en twee telefoons en een plastic tas (Aldi) inhoudende muntgeld onder

meer dollars en ponden en euro’s en een spaarpot (Lego) inhoudende muntgeld en een

beautycase inhoudende medicatie ten name van [benadeelde 1] en twaalf onderzetters en acht

armbanden en zilverkleurige cosmetica en drie ringen en zes kettingen waaronder met hangers

en een doodskop sleutelhanger en achttien vorkjes en twee hangers en een zilverkleurige oorbel

en een meetlint en een tas (Albert Heijn) en een bril merk Ray Ban en vijf horloges voorhanden

heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de het voorhanden krijgen wist dat het door misdrijf

verkregen goederen betrof.

Ten aanzien van feit 3:

op 4 februari 2013 te Amsterdam een navigatiesysteem merk Tomtom en een beige

juwelendoos inhoudende een zilveren ketting met glazen steentjes en een zwarte ketting met

steentjes en een goudkleurige hartvormige hanger en vijf manchetknopen en muntgeld en een

sticker ten name van [benadeelde 3] en een zilverkleurige ketting en twee oorbellen en drie

zilverkleurige en bruinkleurige armbanden en een bruinkleurige ketting en eenendertig

oorbellen en een goudkleurige hanger (vogel) en een goudenkleurige hanger (hartje met roze

strik) en een zilveren hanger voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden

krijgen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.

Hetgeen onder 1 subsidiair en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Nadere bewijsoverwegingen ten aanzien feit 1 subsidiair en feit 3

Voor zover de raadsman met het betoog ten aanzien van de rechtmatigheid van de staandehouding van de verdachte en de doorzoeking van het door hem bestuurde voertuig tevens heeft bedoeld te stellen dat de daaropvolgende doorzoeking van zijn woning onrechtmatig is geweest, overweegt het hof het volgende.

Het hof is, gelet op hetgeen hierboven onder het kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is overwogen van oordeel dat de doorzoeking van de auto van de verdachte niet onrechtmatig was en dat, zo al sprake zou zijn van een vormverzuim bij het openen van de schoudertas, hieraan geen gevolgen worden verbonden.

Nu in het voertuig dat door de verdachte werd bestuurd een vuurwapen is aangetroffen, bestond op dat moment tegen hem een redelijk vermoeden van overtreding van de Wet Wapens en Munitie. Op basis van dit redelijke vermoeden mocht de politie overgaan tot het doorzoeken van de woning van verdachte.

Het hof dient vervolgens te oordelen over de vraag of de verdachte wist dan wel moest vermoeden dat de bij hem in beslag genomen goederen van diefstal afkomstig waren. De verdachte heeft verklaard dat hij de onder hem in beslag genomen goederen, met uitzondering van de iPad die hij stelt voor € 80,- te hebben gekocht, in een tas bij het vuilnis heeft gevonden, deze vervolgens heeft meegenomen en in de boxruimte bij zijn woning heeft gezet. In de tas bleken verschillende sieraden en andere waardevolle spullen te zitten. Naar het oordeel van het hof is het volstrekt onaannemelijk dat iemand dergelijke spullen zomaar bij het vuil zet. In het verlengde daarvan acht het hof het ook onaannemelijk dat de verdachte de iPad voor € 80,- op straat heeft gekocht van dezelfde persoon die de plastic zakken met de waardevolle spullen bij het vuil zou hebben gezet. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de verdachte opzettelijk een grote hoeveelheid deels waardevolle recent gestolen voorwerpen in zijn bezit had waarvan hij, bij gebreke van enige aannemelijke verklaring die duidt op het bestaan van een legale herkomst, moet hebben geweten dat deze uit misdrijf afkomstig waren.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 subsidiair en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

opzetheling.

het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

opzetheling.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 subsidiair en het onder 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarden een meldplicht, verplichte deelname aan gedragsinterventie en een verplichting om zijn opleiding te vervolgen of een andere structurele dagbesteding te hebben.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 subsidiair, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf van 180 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan meerdere gevallen van opzetheling. Het is een feit van algemene bekendheid dat heling het plegen van diefstal in de hand werkt en in stand houdt. De verdachte heeft zich door winstbejag laten leiden en zich aldus weinig respect getoond voor de rechten van derden op de betreffende goederen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 juli 2014 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld.

Naar het oordeel van het hof is er, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake van vormverzuimen die een vermindering van straf rechtvaardigen.

In het voordeel van de verdachte neemt het hof in aanmerking dat niet is gebleken dat de verdachte sinds de feiten waarvoor hij wordt veroordeeld opnieuw strafbare feiten heeft gepleegd en voorts, dat hij in positieve zin veranderingen heeft laten zien in zijn houding en aantoonbaar stappen heeft gezet in de richting van een andere levenswijze.

Het hof acht, alles afwegende, een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Heft op het -geschorste- bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. F.M.D. Aardema en mr. H.J.M. Boukema, in tegenwoordigheid van mr. J.B.C. van der Veer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 augustus 2014.

De oudste en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[....]