ECLI:NL:GHAMS:2014:3544

Uitspraak

arrest

______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.111.818/01

rolnummer rechtbank Amsterdam: 1290587 CV EXPL 11-34131

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ORACLE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

advocaat:
mr. H.N. Middelhovente Amsterdam,

tegen:

de rechtspersoon naar buitenlands recht

WESTINVEST GESELLSCHAFT FÜR INVESTMENTSFONDS MBH,

statutair gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),

geïntimeerde,

advocaat:
mr. Ch.G.A. van Rijckevorselte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Oracle en Westinvest genoemd.

Oracle is bij dagvaarding van 24 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 april 2012, onder bovengenoemd rolnummer gewezen tussen Oracle als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Westinvest als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 28 augustus 2012 een comparitie van partijen na aanbrengen gelast, die op 2 oktober 2012 is gehouden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend
:

- memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Oracle heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met inbegrip van haar vermeerderde eis, en die van Westinvest zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.

Westinvest heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met afwijzing van de vermeerderde eis en met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.5, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met andere feiten die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.

2.1.1

In grief 1klaagt Oracle erover dat de kantonrechter de feiten niet volledig heeft weergegeven. Ingevolge artikel 230 lid 1 sub e Rv behoeft de rechter alleen die feiten en gronden in zijn vonnis te vermelden waarop zijn beslissing steunt, zodat deze grief niet kan slagen. Het hof zal, waar nodig, hetgeen in de toelichting op de grief is aangevoerd in de beoordeling betrekken.

2.1.2

In rov 11 van het bestreden vonnis beoordeelt de kantonrechter de door Oracle aangevoerde feiten en omstandigheden, die hij in rov 4 heeft opgesomd. Met
grief 2wijst Oracle er op dat de kantonrechter een aantal feiten en omstandigheden in rov 11 gezamenlijk bespreekt, met als gevolg dat de verwijzingen in die overweging niet geheel overeenkomen met de nummering in rov 4. Het hof zal bij de beoordeling hiermee rekening houden.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1

De rechtsvoorganger van Oracle heeft van de rechtsvoorganger van Westinvest in juni 2001 gehuurd circa 6.448 m2 kantoorruimte, 60 parkeerplaatsen en circa 134 m2 opslagruimte/fietsenstalling in het gebouw “Q-port” te Amsterdam (hierna ook: het gehuurde).

3.1.2

De schriftelijke huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 april 2002 en lopende tot en met 31 maart 2012, met voortzetting van 5 jaar, derhalve tot en met 31 maart 2017 (artikel 3.1 en 3.2).

3.1.3

Beëindiging van de huurovereenkomst vindt plaats uitsluitend door opzegging van de huurder tegen het einde van een huurperiode, met inachtneming van een termijn van ten minste 12 maanden (artikel 3.3), waarbij opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven (artikel 3.4).

3.1.4

In artikel 8 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“ Bankgarantie

8.1

Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichting van huurder aan verhuurder, met inbegrip van de geldende omzetbelasting. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolgers van verhuurder.

(…)

8.4

Huurder is verplicht om, na opwaartse aanpassing van de huurprijs, van de vergoeding voor leveringen en diensten of het voorschot daarop en van de geldende omzetbelasting, op eerste verzoek van de verhuurder terstond een nieuwe bankgarantie te doen afgeven tot een bedrag aangepast aan de nieuwe betalingsverplichting.

8.5

Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt hij aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van f 500,-- per kalenderdag dat hij in gebreke blijft nadat hij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen.”

3.1.5

Bij aangetekende brief van 29 april 2011, gericht aan (onder meer) European Property Operations Corporation (hierna: EPOC) heeft Oracle bericht dat zij de huurovereenkomst wil laten eindigen per 31 maart 2012.

3.2

Voor zover in dit hoger beroep van belang heeft Oracle in eerste aanleg in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst tussen haar en Westinvest op 31 maart 2012 eindigt, met veroordeling van Westinvest in de kosten, alsmede de nakosten.

3.2.1

Westinvest heeft in reconventie gevorderd:

( i) voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst met ingang van 1 april 2012 wordt voortgezet voor de duur van vijf jaar en, behoudens verlenging, eindigt op 31 maart 2017;

(ii) betaling van de verschenen en nog ter verschijnen huurtermijnen, voorschot en eindafrekening servicekosten, inclusief btw en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

(iii) € 65.798,13 aan boete, ingevolge artikel 8.5 van de algemene bepalingen;

(iv) € 1.785 aan buitengerechtelijke incassokosten;

( v) de proceskosten.

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van Oracle afgewezen en die van Westinvest toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Oracle op met twaalf grieven.

3.4

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat Oracle de huurovereenkomst te laat heeft opgezegd, nu Oracle tegen de overweging dienaangaande (rov 8 van het bestreden vonnis) niet heeft gegriefd. Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of, zoals Oracle stelt en Westinvest betwist, het Westinvest nog vóór de uiterste opzegdatum (31 maart 2011) ondubbelzinnig duidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst na het verstrijken van de eerste huurtermijn (die eindigde op 31 maart 2012) niet wilde verlengen. In dat geval zou, naar Oracle heeft aangevoerd, het beroep van Westinvest op het ontbreken van een tijdige huuropzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Deze door de kantonrechter gehanteerde maatstaf (rov 9 van het bestreden vonnis), die als zodanig niet tussen partijen ter discussie staat, dient ook het hof tot uitgangspunt bij de beoordeling in dit hoger beroep.

3.5

Oracle heeft zich in eerste aanleg beroepen op een aantal feiten en omstandigheden die volgens haar tot de conclusie moeten leiden dat Westinvest vóór 31 maart 2011 wist dat Oracle de huurovereenkomst na 31 maart 2012 niet wilde voortzetten. De kantonrechter heeft Oracle daarin niet gevolgd (rov 11 van het bestreden vonnis). In dit hoger beroep voert Oracle met de
grieven 3 tot en met 9wederom de eerdergenoemde feiten en omstandigheden aan.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.1

Volgens Oracle is de kantonrechter er ten onrechte aan voorbijgegaan dat zij het gehuurde per februari 2008 met toestemming en medeweten van Westinvest geheel had onderverhuurd (in 2006 een verdieping aan Global en in 2008 de overige verdiepingen aan Vodafone), hetgeen een sterke aanwijzing voor Westinvest opleverde dat Oracle geen behoefte meer had aan het gehuurde en de huurovereenkomst na 31 maart 2012 niet meer wilde voortzetten. Voorts zijn vanaf december 2008 tot juli 2009 onderhandelingen gevoerd over afkoop van de huurovereenkomst, tijdens welk proces Oracle aan Westinvest zeer duidelijk heeft gemaakt dat zij van de huurovereenkomst afwilde. Oracle verwijst daartoe naar verklaringen van[A] en[B], beiden verbonden aan CB Richard Ellis (hierna: CBRE), makelaar van Oracle (producties 28 en 29 MvG). Derhalve wist Westinvest een jaar en negen maanden voor de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011 dat Oracle de huurovereenkomst niet meer wilde voortzetten, aldus Oracle. Ook heeft de kantonrechter niet vastgesteld wat de reden is geweest van Westinvest om Global een voorstel te doen tot het (rechtstreeks) huren van ruimte in het complex. Volgens Oracle is de enige logische verklaring hiervoor dat Westinvest wist dat Oracle de huur tegen 31 maart 2012 wilde beëindigen. Die wetenschap bij Westinvest kan ook worden afgeleid uit het feit dat in het huurvoorstel aan Global geen voorbehoud is opgenomen ten aanzien van het al dan niet opzeggen van de huurovereenkomst door Oracle.

EPOC als beheerder van Westinvest is op 11 oktober 2010 ervan op de hoogte gebracht dat Oracle de huurovereenkomst wilde beëindigen, welke wetenschap aan Westinvest moet worden toegerekend, aldus Oracle. Tijdens een bespreking op die datum in aanwezigheid van[C] en [D] (beiden van Oracle),[A] voornoemd en[E] (verbonden aan beheerder EPOC) is volgens Oracle van haar kant aan EPOC uitdrukkelijk meegedeeld dat de huur na 31 maart 2012 niet zou worden voortgezet. Zowel [C] als[A] hebben in dat gesprek duidelijk laten weten dat de huurovereenkomst na 31 maart 2012 niet zou worden voortgezet, waarbij voor[A] geldt dat hij dit ook (meerdere malen) in telefonisch overleg aan EPOC heeft laten weten (productie 28 MvG). Op dit punt heeft zij specifiek getuigenbewijs aangeboden, dat de kantonrechter heeft gepasseerd, aldus nog steeds Oracle. Het bovenstaande dient in de visie van Oracle te leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Westinvest een beroep doet op te late ontvangst van de opzegging van Oracle.

3.5.2

Onder verwijzing naar de onder 3.4 geformuleerde maatstaf stelt het hof voorop dat bij het honoreren van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid betracht zal moeten worden. Daarbij dienen als omstandigheden (onder meer) te worden meegewogen de financiële en maatschappelijke positie van partijen. Aangezien niet in geschil is dat zowel Westinvest als Oracle professionele contractspartijen zijn met de nodige financiële armslag en Oracle tijdens de gehele huurperiode is bijgestaan door makelaars van CBRE, geldt voornoemde bij de rechterlijke toetsing in acht te nemen terughoudendheid in versterkte mate.

3.5.3

Uit de door Oracle genoemde feiten en omstandigheden en door haar overgelegde verklaringen blijkt naar ‘s hofs oordeel niet dat het Westinvest op of vóór de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011
ondubbelzinnigduidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten.

3.5.3.1 Uit de enkele omstandigheid dat Oracle vanaf 2008 het gehuurde geheel had onderverhuurd volgt niet noodzakelijk dat het daarmee voor Westinvest duidelijk was (laat staan: ondubbelzinnig duidelijk) dat Oracle de (hoofd) huurovereenkomst met haar niet wenste voort te zetten. Voortzetting van zowel de hoofdhuurovereenkomst als de onderhuurovereenkomst is immers mogelijk.

3.5.3.2 Weliswaar heeft Oracle met Westinvest in 2008 en 2009 onderhandelingen gevoerd over afkoop van de huurovereenkomst, doch toen eind juli 2009 geen resultaat was bereikt, heeft zij vervolgens geen bericht aan Westinvest gestuurd dat zij de huurovereenkomst met ingang van 31 maart 2012 wilde beëindigen, laat staan dat zij toen de huurovereenkomst alsnog heeft opgezegd.

3.5.3.3 Ook het feit dat Westinvest via haar makelaar aan Global een voorstel heeft gedaan tot het (rechtstreeks) huren van ruimte in het complex impliceert niet dat Westinvest handelde vanuit de veronderstelling dat Oracle de huurovereenkomst per 31 maart 2012 wilde beëindigen. Anders dan Oracle stelt, is in dit voorstel bovendien het uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt van onvoorwaardelijke schriftelijke overeenstemming tussen verhuurder en huidige huurder (Oracle).

3.5.3.4 Ten slotte werpt de bespreking op 11 oktober 2010 evenmin een ander licht op de zaak. Niet alleen betwist Westinvest dat tijdens die bespreking enige mededeling omtrent huuropzegging aan [E] van EPOC is gedaan, doch ook dat EPOC volmacht had tot vertegenwoordiging van Westinvest en bevoegd zou zijn om mondelinge opzeggingen aan te nemen. Oracle heeft ter zake van die volmacht en bevoegdheid geen bewijs aangeboden. Daarmee faalt het standpunt van Oracle dat wetenschap van [E]/EPOC over het door Oracle niet willen voortzetten van de huurovereenkomst aan Westinvest moet worden toegerekend. In het midden kan dan ook blijven welke mededelingen tijdens die bespreking (of op enig ander moment) van de zijde van Oracle en/of haar makelaar aan [E]/EPOC over beëindiging van de huurovereenkomst zijn gedaan.

3.5.4

Het door Oracle gedane bewijsaanbod heeft betrekking op door haar aangevoerde feiten en omstandigheden die, ook indien bewezen, niet kunnen leiden tot andere beslissingen dan hiervoor overwogen. Dit aanbod zal daarom worden gepasseerd, waartoe het hof voorts als volgt overweegt:

- Voor zover de te horen getuigen kunnen verklaren over de afkoop van de huurovereenkomst [F] van Oracle en[B]van CBRE) leidt dit niet tot toewijzing van de vordering van Oracle. Vast staat immers dat Oracle, toen eind juli 2009 geen resultaat met betrekking tot afkoop was bereikt, geen bericht aan Westinvest heeft gestuurd dat zij de huurovereenkomst met ingang van 31 maart 2012 wilde beëindigen of de huurovereenkomst heeft opgezegd, hetgeen op haar weg had gelegen (zie 3.5.3.2);

- Voor zover de te horen getuige [getuige] van Global kan verklaren over het huurvoorstel om rechtstreeks van Westinvest te huren, staat – mede gelet op het daarin gemaakte voorbehoud – daarmee niet vast dat Westinvest dit voorstel deed vanuit de wetenschap dat Oracle de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten (zie 3.5.3.3);

- Voor zover de te horen getuigen kunnen verklaren over de bespreking van 10 oktober 2011 ([A], [C] en [D]) of daaraan voorafgaande telefoongesprekken ([A]), leidt dit evenmin tot toewijzing van de vordering, nu (beweerdelijke) wetenschap van [E]/EPOC over het door Oracle niet willen voortzetten van de huurovereenkomst niet kan gelden als wetenschap van Westinvest (zie 3.5.3.4).

Daarenboven heeft Oracle niet onderbouwd dat de door haar te horen getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaringen reeds hebben gedaan ([B],[A], [C] en [D]). Dit had op haar weg gelegen, nu uit geen van deze verklaringen alt op te maken dat het Westinvest op of vóór de uiterste opzegdatum van 31 maart 2011
ondubbelzinnigduidelijk was dat Oracle de huurovereenkomst niet wenste voort te zetten.

3.5.5

De conclusie is dat de grieven 3 tot en met 9 falen en het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.

3.6

Met
grief 10komt Oracle op tegen de door de kantonrechter toegewezen contractuele boete in verband met het niet op tijd stellen van een (nieuwe) bankgarantie. Volgens Oracle is de periode waarover de boete is toegekend te lang en heeft Westinvest op 29 juli 2011 een perfecte bankgarantie ontvangen die voldeed aan alle vereisten zoals gesteld in de huurovereenkomst en artikel 8 van de algemene bepalingen. Voorts voert Oracle aan dat Westinvest haar in redelijkheid niet meer kon verplichten tot het stellen van een bankgarantie, nu zij de huurpenningen altijd stipt voldeed.

3.6.1

Allereerst verwerpt het hof de stelling van Oracle dat Westinvest haar in redelijkheid niet meer kon verplichten tot het stellen van een bankgarantie, omdat zij de huurpenningen altijd stipt voldeed. Het stellen van een bankgarantie maakt onderdeel uit van de huurovereenkomst, waaraan Oracle als opvolgend huurder is gebonden. Dat Oracle de huur altijd stipt betaalde, brengt het hof niet tot een ander oordeel nu de bankgarantie niet alleen dient als zekerheid voor betaling van de huur maar ook voor alle overige verplichtingen van de huurder.

3.6.2

Oracle heeft niet weersproken dat EPOC (namens Westinvest) haar per aangetekend schrijven van zowel 9 september 2010 als 21 december 2010 in gebreke heeft gesteld betreffende het niet verstrekken van een bankgarantie en daarbij heeft gewezen op de van toepassing zijnde boeteclausule. Aldus heeft Westinvest voldaan aan het bepaalde in artikel 8.5 van de algemene bepalingen en is Oracle de vanaf 21 december 2010 gevorderde contractuele boete verschuldigd.

3.6.3

Het hof verwerpt het standpunt van Oracle dat Westinvest op 29 juli 2011 een perfecte bankgarantie heeft ontvangen. Zoals overeengekomen in artikel 8.1 van de algemene bepalingen dient de bankgarantie geen einddatum te vermelden.

Naar Westinvest onbestreden heeft gesteld, stond in de bankgarantie van 27 juli 2011 niet alleen een einddatum, 31 maart 2012, vermeld maar ook de bepaling dat alle aanspraken van verhuurder uiterlijk op voormelde datum de bank moesten hebben bereikt. Eveneens heeft Westinvest onbestreden aangevoerd dat voornoemde passages met betrekking tot de einddatum pas in de bankgarantie van 6 oktober 2011 zijn verwijderd.

3.6.4

Het vorenstaande betekent dat Oracle eerst op 6 oktober 2011 een bankgarantie heeft gesteld die voldeed aan de tussen partijen geldende algemene bepalingen, zodat Westinvest aanspraak kan maken op de contractuele boete vanaf 21 december 2010 tot 6 oktober 2011. Voor matiging van de boete bestaat naar ’s hofs oordeel geen aanleiding. Oracle heeft immers naast de door haar aangevoerde en hiervoor reeds besproken feiten en omstandigheden niets (anders) naar voren gebracht op grond waarvan de billijkheid klaarblijkelijk noopt tot matiging van de bedongen boete. De grief faalt.

3.7

3.7
Grief 11is gericht tegen het dictum onder IV van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter Oracle heeft veroordeeld tot betaling van:

- verschenen huurtermijnen;

- nog te verschijnen huurtermijnen;

inclusief omzetbelasting en voorschot servicekosten en eindafrekening servicekosten inclusief omzetbelasting,

- de verschenen termijnen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, vanaf de dag van verschuldigdheid tot die van de voldoening.

Verschenen huurtermijnen

3.7.1

Oracle voert aan dat zij Westinvest niets meer is verschuldigd, aangezien de huurovereenkomst per 31 maart 2012 is geëindigd. Al hetgeen zij aan Westinvest uit hoofde van de huurovereenkomst na voornoemde datum heeft betaald, is als onverschuldigd betaald aan te merken, aldus Oracle.

3.7.1.1 Aangezien het hof de grieven 3 tot en met 9 heeft verworpen en de huurovereenkomst (eerst) eindigt op 31 maart 2017, kan Oracle de na 31 maart 2012 verschenen en betaalde huurtermijnen niet als onverschuldigd terugvorderen. Dit onderdeel van de grief faalt.

Nog te verschijnen huurtermijnen

3.7.2

De grief slaagt voor zover deze is gericht tegen de veroordeling van Oracle tot betaling van nog te verschijnen huurtermijnen. Deze termijnen zijn immers nog niet opeisbaar, terwijl niet is gesteld of gebleken dat er ter zake van de huur aanwijzingen zijn voor wanbetaling door Oracle. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Westinvest onweersproken heeft gelaten de stelling van Oracle dat zij de huurpenningen altijd stipt heeft voldaan.

Hieraan doet niet af dat partijen lange tijd met elkaar hebben gecorrespondeerd ter zake de nakoming door Oracle van de contractuele bepaling die ziet op het stellen van een bankgarantie, aangezien dat een andere discussie betrof dan het betalen van de maandelijkse huur.

Wettelijke (handels)rente

3.7.3

Volgens Oracle had de kantonrechter de gevorderde handelsrente moeten afwijzen omdat een huurovereenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een handelstransactie en de huurovereenkomst is gesloten voor 8 augustus 2002, hetgeen betekent dat de wettelijke handelsrente ex 6:119a BW niet van toepassing kan zijn. Ten slotte voert Oracle aan dat het vonnis op dit punt onduidelijk is en de kantonrechter een keuze had dienen te maken tussen de handelsrente of de wettelijke rente.

3.7.3.1 De huurovereenkomst tussen partijen is gesloten voor 8 augustus 2002. Aangezien voor de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente in ieder geval is vereist dat de huurovereenkomst is gesloten na 8 augustus 2008, de datum van inwerkingtreding van artikel 6:119a BW, kan naar ’s hofs oordeel de wettelijke
handelsrente niet worden toegewezen. In zoverre slaagt dit onderdeel van de grief. Voor zover de kantonrechter aldus meer heeft toegewezen dan de (gewone) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, zal het hof dit meerdere afwijzen.

3.8

Met
grief 12komt Oracle op tegen toewijzing door de kantonrechter van de door Westinvest gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Oracle voert aan dat de kantonrechter zijn beslissing op dit punt in het geheel niet heeft gemotiveerd, terwijl Oracle deze kosten gemotiveerd heeft betwist. Volgens Oracle heeft Westinvest de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voldoende onderbouwd en/of gespecificeerd.

3.8.1

Deze grief kan niet slagen. Oracle heeft niet betwist dat Westinvest, al dan niet via EPOC, activiteiten heeft ontplooid om buiten rechte de eerdergenoemde bankgarantie te verkrijgen en de contractuele boete te innen, zoals het versturen van brieven en e-mails, het (doen) voeren van telefoongesprekken en het (doen) houden van een bespreking op 11 oktober 2010. Aangezien Oracle er vanaf februari 2010 op is gewezen dat zij in verzuim was en zich dus had moeten realiseren dat Westinvest ter incassering buitengerechtelijke kosten zou maken, dienen deze kosten voor haar rekening te komen. Daarbij acht het hof het door Westinvest gevorderde bedrag van € 1.785,-- redelijk in relatie tot de verrichte activiteiten, zodat dit bedrag terecht is toegewezen.

4.Slotsom

3.9

De slotsom is dat grief 11 deels slaagt en de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover Oracle in het dictum onder IV is veroordeeld tot betaling van
nog te verschijnenhuurtermijnen en servicekosten en tot betaling van de wettelijke
handelsrente in plaats van de (gewone) wettelijke rente. Het hof zal de vordering van Westinvest op deze onderdelen alsnog afwijzen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.

3.9.1

Het vorenstaande brengt met zich dat de vermeerderde eis, strekkende tot terugbetaling van de door Oracle op basis van het bestreden vonnis betaalde huurpenningen en servicekosten vanaf 31 maart 2012, het betaalde bedrag aan contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten, zal worden afgewezen.

3.9.2

Voor zover niet al onder de grieven 3 tot en met 9 besproken en verworpen, zal het bewijsaanbod van Oracle ook overigens worden gepasseerd omdat daaruit niet blijkt welke (andere) feiten Oracle te bewijzen aanbiedt die tot toewijzing van haar vorderingen zouden kunnen leiden.

3.9.3

Oracle zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover Oracle in het dictum onder IV in reconventie is veroordeeld tot betaling van:

-
nog te verschijnenhuurtermijnen, inclusief omzetbelasting en voorschot servicekosten en eindafrekening servicekosten, inclusief omzetbelasting;

- meer dan de (gewone) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de verschenen huurtermijnen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst deze vorderingen van Westinvest alsnog af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Oracle in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Westinvest begroot op € 1.862,-- aan verschotten en € 3.262,-- voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af het in hoger beroep door Oracle meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen op 26 mei 2014 door mrs. J.C. Toorman, E.M. Polak en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.