ECLI:NL:GHAMS:2014:311

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 12/00357

30 januari 2014

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X],wonende te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/6393 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 11 juni 2010 aan belanghebbende over het jaar 2007 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van bedrag van € 136.952.

1.2.

Na tegen de hiervoor gemelde aanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 1 november 2011, die aanslag gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 30 maart 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 mei 2012, aangevuld bij brief van 30 mei 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Op 3 december 2013 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende, waarvan een afschrift is verstrekt aan de inspecteur.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“2.1. Eiseres drijft een onderneming onder de naam [A]. De onderneming houdt zich bezig met werkzaamheden op het gebied van interim management en consultancy op financieel gebied.

2.2.

Voor de lopende inkomsten en uitgaven van haar onderneming maakt eiseres gebruik van een bankrekening. Eiseres is daarnaast houdster van een rekening bij [Bank B]. Eiseres stort liquide middelen uit haar onderneming van de eerstgenoemde rekening op de rekening bij [Bank B]. Met de rekening bij [Bank B] handelt eiseres in AEX-opties.

2.3.

De waarde van de via de [Bank B-rekening] verhandelde effecten bedroeg per 1 januari 2007 € 6.550 en per 31 december 2007 nihil. Eiseres heeft in 2007 in totaal voor € 880.249 aan AEX-opties gekocht en voor € 832.277,50 aan AEX-opties verkocht, met een negatief beleggingsresultaat van € 49.971,60.

2.4.

De balans over het jaar 2007 van de onderneming van eiseres vermeldt aan banktegoeden per 1 januari een saldo van € 7.984 en per 31 december een saldo van € 17.214.

2.5.

In de aangifte IB/PVV 2007 (hierna: de aangifte) heeft eiseres een waardevermindering van de opties van € 50.000 als overige bedrijfskosten aangegeven.

2.6.

Verweerder heeft de aanslag als volgt vastgesteld:

aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning € 37.742

bij: waardevermindering effecten zijn geen kosten van de onderneming € 50.000

geen kleinschaligheidstoeslag € 5.625

niet aangegeven loon € 59.668

af: toepassing startersaftrek € 6.398 -/-

MKB-vrijstelling €
9.685-/-

vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning € 136.952”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.3.

In de aangifte IB 2006 heeft belanghebbende ook een verlies op de handel in opties (ter grootte van € 50.000) als ‘overige bedrijfskosten’ aangegeven. In zowel de aangifte over 2006 als 2007 staat het verlies vermeld als “waarderingsverminderingen effecten”.

2.4.

In de aangifte IB 2008 heeft belanghebbende een winst met de handel in opties ten bedrage van € 14.385 aangegeven. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling die winst gecorrigeerd. Over 2009 is ter zake van de optiehandel een resultaat van nihil aangegeven.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de resultaten uit de handel in opties – als bedoeld onder 2.3 (laatste volzin) van de rechtbankuitspraak – aan belanghebbendes onder de naam [A] gedreven onderneming (zie uitspraak rechtbank onder 2.1) kunnen worden toegerekend? Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend; de inspecteur ontkennend.

Niet in geschil is dat voornoemde handel in 2007 tot een verlies van in totaal € 49.972 heeft geleid en dat belanghebbende ter zake van dat verlies in haar aangifte IB 2007 een bedrag van € 50.000 heeft opgenomen.

3.2.

Indien de onder 3.1 weergegeven vraag ontkennend moet worden beantwoord is subsidiair in geschil of belanghebbende op basis van het vertrouwensbeginsel voornoemd bedrag van € 50.000 in mindering op haar winst mag brengen?

3.3.

Namens belanghebbende zijn ter zitting van het Hof twee nieuwe stellingen naar voren gebracht. Belanghebbende betoogt:

dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden doordat zij (ten onrechte) anders wordt behandeld dan ondernemers in de vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld woningbouwcorporaties); en
“dat de handel in opties onderdeel uitmaakte van het opbouwen van een pensioen en dat het verlies aftrekbaar is van de winst omdat de pensioenreserve is afgenomen met het bedrag van het verlies”.

Beide stellingen zijn namens belanghebbende ter zitting ingetrokken.

3.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanslag op het juiste bedrag is vastgesteld indien het gelijk aan de inspecteur is (het bedrag van € 50.000 is alsdan niet aftrekbaar) en dat het belastbaar inkomen uit werk en woning met € 50.000 moet worden verminderd indien belanghebbendes standpunt moet worden gevolgd.

3.4.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld en daartoe het volgende overwogen:

“4.1. De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of door een ondernemer verworven opties al dan niet tot het ondernemingsvermogen behoren, in de eerste plaats beoordeeld moet worden of die opties al dan niet zijn verworven binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank valt, wat betreft de onderneming van eiseres, niet binnen bedoeld kader het investeren in opties voor doeleinden die op zichzelf bezien aan de onderneming vreemd zijn, behoudens voor zover sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn.

4.2.

Eiseres had (nagenoeg) geen ondernemingsschulden en betaalde de lopende inkomsten en uitgaven van haar onderneming van de andere bankrekening dan de rekening bij [Bank B]. De rekening bij [Bank B] werd door eiseres uitsluitend gebruikt voor de handel in opties en had derhalve niet duidelijk de functie van aanhouden van middelen ten behoeve van de voldoening van (toekomstige) schulden van de onderneming van eiseres.

4.3.

Volgens de rechtbank is, gelet op de grote risico’s welke in het algemeen aan de handel in opties kleven, de kans dat hiermee verlies wordt geleden zo groot dat niet sprake is van een belegging van (tijdelijk) overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de deze belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Niet gebleken is dat eiseres zich tegen die risico's regelmatig heeft ingedekt of dat zij dermate deskundig is op dit gebied dat zij de risico’s van de optiehandel op andere wijze weet te beperken. De rechtbank is daarom van mening dat wat betreft de optiehandel in dit geval sprake is geweest van speculatie. De rechtbank wijst hierbij op de opmerking van eiseres dat haar ondernemingsactiviteiten met name het verkopen van uren betreffen en niet het beleggen in opties, en dat het de bedoeling was om met de onderneming geld te verdienen en met dit met de handel in opties verdiende geld het vermogen te vermeerderen.

4.4.

Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de door eiseres aan de handel in opties bestede gelden aan het ondernemingsvermogen zijn onttrokken en tot haar privévermogen zijn gaan behoren. Het met de optiehandel behaalde resultaat kan daarom niet als aftrekbare ondernemingskosten op het inkomen van eiseres in aanmerking worden genomen.

4.5.

Het door eiseres genoemde arrest van 9 december 1992, nr. 28.318, LJN: ZC5197, leidt de rechtbank niet tot een andere conclusie. Genoemd arrest is in deze zaak niet van toepassing, reeds omdat - anders dan hier het geval - in die zaak er sprake was van de afwikkeling van tot het ondernemingsvermogen behorende opties.

4.6.

Voor zover eiseres met haar grief dat haar door een medewerker van de Belastingtelefoon is toegezegd dat de handel in en het resultaat uit opties tot haar onderneming behoren, een beroep beoogt te doen op bij haar door verweerder gewekt vertrouwen, faalt deze grief. De rechtbank stelt voorop dat uitlatingen van een medewerker van de Belastingtelefoon in het algemeen slechts zijn aan te merken als inlichtingen in het kader van een voorlichtende taak, en niet als verweerder bindende toezeggingen. Niet duidelijk is of de medewerker van de Belastingtelefoon bij dit telefoongesprek beschikte over alle relevante informatie om in het voorgelegde concrete geval een duidelijk antwoord te geven, bijvoorbeeld wat betreft de aanwezigheid van een bron van inkomen, de aard en de (normale) bedrijfsuitoefening van de onderneming en de vraag of er sprake was van tijdelijk overtollige gelden in de onderneming. Gezien het tijdstip waarop de desbetreffende informatie werd ingewonnen, 2005, is de rechtbank van oordeel dat geen vertrouwen kan zijn opgewekt wat betreft de ondernemingsuitoefening in 2007, nog daargelaten de omstandigheid dat niet precies is vastgelegd welke vraag destijds werd voorgelegd en welk antwoord er werd gegeven.

4.7.

Eiseres refereert nog aan het feit dat verweerder de aftrek van het resultaat uit de optiehandel in haar aangifte IB/PVV voor het jaar 2006 wel heeft geaccepteerd. De aangifte IB/PVV voor het jaar 2006 van eiseres is automatisch afgehandeld. Hierbij zijn over de handel in opties geen vragen gesteld noch inlichtingen verstrekt en zijn er geen besprekingen tussen partijen geweest. Evenmin is dit punt door eiseres uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld in de aangifte. Deze feiten en omstandigheden wettigen niet de conclusie, dat verweerder bij de aanslagregeling voor het jaar 2006 bewust een standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de verwerking in de aangifte van de resultaten uit de optiehandel door eiseres, noch dat bij eiseres in redelijkheid de indruk heeft kunnen ontstaan dat de door verweerder in de aangifte over dat jaar gevolgde gedragslijn berustte op een bewuste standpuntbepaling.

4.8.

Voor zover eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd een beroep heeft willen doen op door verweerder opgewekt vertrouwen, kan het niet tot gegrondverklaring van het beroep leiden.

4.9.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

Met betrekking tot de vraag of de resultaten uit een door een ondernemer verstrekte lening aan zijn onderneming kunnen worden toegerekend, overweegt de Hoge Raad op 23 november 2012 (nr. 12/00741, ECLI:NL:HR:2012:BY3897, BNB 2013/65):

“Voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer verstrekte lening al dan niet tot diens ondernemingsvermogen moet worden gerekend, is beslissend of hij die lening al dan niet heeft verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming. Binnen bedoeld kader valt niet de verstrekking van een lening uit liquide middelen van de onderneming voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van de belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (vgl. HR 3 april 1985, nr. 22 864, BNB 1986/352BNB 1986/352). Hiervan is geen sprake in geval van risicovolle beleggingen. De aan dergelijke beleggingen verbonden risico’s zijn een gevolg van een buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze. Daarom mogen de resultaten uit dergelijke beleggingen niet aan de onderneming worden toegerekend.”

5.2.

Naar het oordeel van het Hof is hetgeen in bovenstaande rechtsoverweging is opgenomen, van overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak.

5.3.

De normale uitoefening van belanghebbendes onderneming

5.3.1.

Niet in geschil is dat de hoofdactiviteiten van de onderneming ‘Interim-management en consultancy op financieel-administratief gebied’ zijn.

5.3.2.

De inspecteur – op wie de bewijslast rust dat de handel in opties niet tot de normale uitoefening van belanghebbendes onderneming behoort – heeft dienaangaande gesteld:

“Tot de normale bedrijfsuitoefening van [belanghebbendes] beroep behoort niet het op grote schaal kopen en verkopen van […] opties”.

5.3.2.

Belanghebbende betoogt dat onder haar normale bedrijfsuitoefening “ook activiteiten op het gebied van financiën oftewel geld en andere financiële producten” (derhalve ‘ook opties’) vallen. Het standpunt van de inspecteur is volgens belanghebbende in strijd met het “uitgangspunt […] dat de inspecteur het ondernemingsbeleid niet mag toetsen”. Voorts betoogt belanghebbende dat zij binnen de grenzen der redelijkheid kan bepalen of vermogensbestanddelen – in casu opties – tot het ondernemingsvermogen behoren.

5.3.3.

Betreffende de gang van zaken in belanghebbendes onderneming heeft haar gemachtigde ter zitting van de rechtbank onder meer opgemerkt:

“Het uurtarief van [belanghebbende] dat jaar was € 80-€ 100. [Belanghebbende] was zzp-er. […] De ondernemingsactiviteiten zijn met name het verkopen van uren, niet het beleggen in opties. Er was geen sprake van beleggen op grote schaal, gemiddeld voor € 15.000 à € 20.000.”

5.3.4.

Met betrekking tot de vraag of de handel in opties tot de normale uitoefening van belanghebbendes onderneming behoort, acht het Hof het volgende van belang. Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende in 2007 honderden malen (hoofzakelijk) AEX-call- en putopties heeft aangekocht en verkocht. Veelvuldig kwam het voor dat zij opties niet langer dan een paar uur in haar bezit had. Het was niet uitzonderlijk dat belanghebbende op bepaalde dagen diverse AEX-opties kocht en die op dezelfde dag weer verkocht. De handel vond met uitzondering van oktober en december in alle maanden plaats. De bedragen die met een concrete aankoop en verkoop waren gemoeid varieerden sterk, van een paar honderd tot een paar duizend euro.

5.3.5.

De omschrijving van belanghebbendes bedrijfsactiviteiten (zie uitspraak rechtbank onder 2.1) en de verklaring van belanghebbendes gemachtigde ter zitting van de rechtbank, dat belanghebbendes ondernemingsactiviteit met name “het verkopen van uren” betrof en niet het beleggen in opties, leidt tot het oordeel dat de handel in opties – in de omvang en de wijze waarop belanghebbende dat deed – niet tot haar normale bedrijfsactiviteiten behoorde, tenzij (1) de aankopen gefinancierd zijn met tijdelijk overtollige middelen; en (2) redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus aangewende middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn (zie het hierboven geciteerde arrest van 23 november 2012, nr. 12/00741, ECLI:NL:HR:2012:BY3897, BNB 2013/65).

5.4.

Is sprake van tijdelijk overtollige middelen?

5.4.1.

Belanghebbende – op wie de bewijslast rust dat de handel in opties gefinancierd is geworden met tijdelijk overtollige middelen – stelt dat zij “soms geld over [heeft] dat zij belegt in AEX-opties” en dat zij “van plan [was] om met het geld [Hof: de liquiditeiten die ten behoeve van de aankoop van opties zijn aangewend] en de eventuele winsten toekomstige zakelijke activiteiten te ontplooien”. Haars inziens heeft de inspecteur niet “gevraagd […] waarvoor de kasgelden zijn aangehouden”.

5.4.2.

De inspecteur betwist het standpunt van belanghebbende gemotiveerd. Zijns inziens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt voor welke investeringen of andere bedrijfsuitgaven de kasgelden werden aangehouden.

5.4.3.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat in 2007 sprake is geweest van tijdelijk overtollige middelen. Noch de hoogte van het bedrag dat tijdelijk aan overtollige liquiditeiten in de onderneming aanwezig zou zijn, noch de periode waarover de onderneming tijdelijk overtollige liquiditeiten tot haar beschikking zou hebben gehad, heeft belanghebbende adequaat onderbouwd. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat een bepaald (vast of wisselend) bedrag tijdelijk overtollig was. Ook heeft zij geen overzicht verstrekt van de bedragen die gedurende 2007 tijdelijk overtollig zouden zijn geweest.

5.4.4.

Zelfs indien het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de gemiddelde waarde van de uitstaande optiecontracten – zoals belanghebbende stelt – in 2007 € 20.000 bedroeg, betekent dit niet dat dit bedrag tijdelijk overtollig was. Een
gemiddeld(in opties belegd) bedrag zegt immers weinig tot niets over het feitelijk ten behoeve van opties op enig moment aangewende bedrag. Dat bedrag kan veel hoger of lager zijn.

5.4.5.

Tot slot acht het Hof van belang dat belanghebbende ook niet aannemelijk heeft gemaakt voor welke investering/uitgave zij tijdelijk overtollige middelen diende aan te houden. Dat de inspecteur haar daarover geen vraag zou hebben gesteld – zoals belanghebbende stelt en wat daar overigens van zij – is niet van belang nu ten deze op belanghebbende de bewijslast rust. Daar komt bij dat het belanghebbende in ieder geval na het lezen van de uitspraak op bezwaar duidelijk moet zijn geweest dat de inspecteur zich op het standpunt stelde dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt voor welke investeringen of ander bedrijfsuitgaven de kasgelden werden aangehouden.

5.4.6.

Reeds hierom mogen de resultaten uit de optiehandel niet aan belanghebbendes onderneming worden toegerekend.

5.5.

Moet redelijkerwijs worden aangenomen dat de middelen weer tijdig beschikbaar zijn?

5.5.1.

Blijkens voornoemd arrest van 23 november 2012 (nr. 12/00741, ECLI:NL:HR:2012:BY3897, BNB 2013/65) zullen tijdelijk overtollige middelen niet tijdig weer in de onderneming beschikbaar zijn, indien sprake is van risicovolle beleggingen. Dienaangaande acht het Hof het volgende van belang.

5.5.2.

Belanghebbende – op wie ten deze de bewijslast rust – stelt dat:

“wordt belegd in AEX-opties. […] De index bestaat uit een portfolio (‘mandje’) van de 25 grootste en beste presterende beursgenoteerde bedrijven van Nederland. Hierdoor wordt in feite indirect belegd in
25 aandelen[Hof: accentuering belanghebbende]. Op deze manier is het risico van beleggen in opties feitelijk gespreid over de aandelen van 25 bedrijven en daarmee beperkter dan het rechtstreeks beleggen in aandelen van slechts 1 of 2 bedrijven”.

Voorts stelt belanghebbende dat zij zich heeft “ingedekt tegen risico’s door tegelijk te beleggen in call opties als put opties met verschillende uitoefenprijzen” en dat iedere belegging risico’s met zich meebrengt.

Ter zitting van de rechtbank heeft haar gemachtigde hieraan toegevoegd:

“[Belanghebbende] […] kan, gegeven een bepaalde visie, wel posities innemen. Een optie hoeft niet risicovol te zijn. Hier viel het risico mee, de risico’s werden gespreid door het beleggen in verschillende bedrijven. De risico’s werden geminimaliseerd door een juiste aankoop van call en put opties. Gezien de expertise van [belanghebbende] nam zij geen overdreven risico’s. Beleggen houdt in het binnen een zeker tijdspad het vermogen in stand houden en zo mogelijk vermeerderen. Bij speculeren worden, anders dan bij beleggen, grote financiële risico’s genomen. Hier was daar geen sprake van.”

Feitelijk is het verlies in 2007 – aldus nog steeds belanghebbende – ook relatief klein geweest (een verlies van ca. € 50.000 op een totaal aankoopbedrag van ca. € 800.000).

5.5.3.

De inspecteur betwist het standpunt van belanghebbende gemotiveerd. Volgens hem zijn er “[in] het algemeen […] grote risico’s verbonden aan het beleggen in opties. Er is sprake van zuivere speculatie”.

“[Belanghebbende] heeft stelselmatig belegd in AEX-opties met een resterende looptijd van slechts enkele weken. De koersschommelingen zijn aan het eind van de looptijd het sterkst, terwijl de kans op herstel van een dalende waarde bij zo’n korte looptijd heel gering is. […] Daarenboven heeft [belanghebbende] blijkens de overgelegde transacties het risico zeker niet systematisch beperkt.”

De inspecteur is dan ook van mening dat “er onvoldoende zekerheid [bestond] dat de middelen tijdig weer beschikbaar zouden zijn”.

5.5.4.

Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Vaststaat dat belanghebbende ter zake van de aan- en verkoop van opties op de vrije markt handelde en dat zij de aan- en verkoopprijs van de opties niet kon beïnvloeden.

5.5.5.

Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende hoofdzakelijk opties kocht met een looptijd van een maand of minder; regelmatig zelfs met een looptijd van minder dan een week. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat zij de risico’s van de gekochte opties afdekte, maar zij heeft dit tegenover de gemotiveerde weerspreking van de inspecteur niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt. In ieder geval volgt uit de overlegde gedingstukken niet dat belanghebbende structureel door middel van de ‘juiste aankoop van call en put opties’ haar risico’s afdekte.

5.5.6.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende doorgaans het risico liep dat zij het voor de opties betaalde aankoopbedrag in een paar (luttele) weken (de resterende looptijd van het optiecontract) geheel of gedeeltelijk kwijt was. De waardeontwikkeling van de onderliggende aandelen na het expiratiemoment van de opties was voor belanghebbende – anders dan als zij rechtstreeks in die aandelen had belegd – niet meer van belang.

Nu niet aannemelijk is dat belanghebbende zich adequaat tegen koersrisico’s indekte, speculeerde belanghebbende naar het oordeel van het Hof er dan ook met name op dat de onderliggende aandelen
gedurende de resterende looptijd van de optiein betekende mate hetzij in waarde zouden stijgen (callopties) hetzij in waarde zouden dalen (putopties).

Alsdan is naar ’s Hofs oordeel sprake van zodanig risicovolle beleggingen dat niet gezegd kan worden dat de middelen dusdanig belegd zijn dat aannemelijk is dat ze tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen komen. De aan dergelijke beleggingen verbonden risico’s zijn een gevolg van een buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze.

5.5.7.

Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende met name in AEX-opties handelde. Anders dan belanghebbende betoogt, wordt met de aankoop van AEX-opties niet ‘in feite indirect belegd’ in de onderliggende 25 aandelen. Er wordt met deze opties immers belegd in de risico’s van koersontwikkelingen van de aandelen gedurende de resterende looptijd van de optie.

5.5.8.

Ook om deze reden mogen de resultaten uit de optiehandel niet aan belanghebbendes onderneming worden toegerekend.

5.6.

Beroep op vertrouwensbeginsel

5.6.1.

In Hoge Raad 26 september 1979 (nr. 19250, ECLI:NL:HR:AM4918, BNB 1979/311) heeft de Hoge Raad overwogen:

“dat […] zich te dezen de vraag voordoet of strikte toepassing van de wet in die mate in strijd komt met het beginsel dat de administratie verwachtingen honoreert, welke zij bij een belanghebbende ten aanzien van een door haar te volgen gedragslijn heeft gewekt en waarop deze zich in redelijkheid tegenover haar mag beroepen, dat die toepassing achterwege dient te blijven;

dat deze vraag moet worden beantwoord door afweging van het beginsel, dat de wet moet worden toegepast, tegen evenbedoeld algemeen beginsel van behoorlijk bestuur;

dat bij die afweging voorop dient te worden gesteld dat de fiscus niet gebonden kan worden geacht aan alle zijnerzijds gedane uitlatingen waardoor bij een belastingplichtige verwachtingen zijn gewekt ten aanzien van een door de fiscus te volgen gedragslijn;

dat met name indien het gaat om reacties op een verzoek van een belastingplichtige om inlichtingen aangaande de inhoud van wettelijke, dan wel andere door de fiscus in acht te nemen algemene regels, het belang dat de belastingplichtigen erbij hebben dat de fiscus zijn voorlichtende taak onbelemmerd kan vervullen ertoe noopt te aanvaarden dat het risico van een onjuiste inlichting in de regel voor rekening van de betrokken belastingplichtige blijft;

dat bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven van deze regel af te wijken en de fiscus aan dergelijke inlichtingen wel gebonden te achten, maar daartoe ten minste vereist zal zijn, vooreerst dat die inlichtingen niet zo duidelijk in strijd zijn met een juiste wetstoepassing dat de betrokken belastingplichtige redelijkerwijs hun onjuistheid had kunnen en moeten beseffen, en voorts dat hij, afgaande op die onjuiste inlichtingen, een handeling heeft verricht of nagelaten, ten gevolge waarvan hij niet alleen de wettelijk verschuldigde belasting heeft te betalen, maar daarenboven schade lijdt”

5.6.2.

Belanghebbende – op wie ten deze de bewijslast rust – stelt dat zij “eind 2005 […] contact [heeft] opgenomen met de Belastingdienst en [heeft] geïnformeerd of het toegestaan is om, als eenmanszaak, de tijdelijk “overtollige” liquiditeiten in het betreffende jaar aan te wenden voor beleggingen”. Gelet hierop en in aanmerking genomen belanghebbendes – onder andere in het hoger beroepschrift opgenomen – verwijzing naar BNB 1979/311, begrijpt het Hof dat belanghebbende stelt dat sprake is van een door de fiscus verstrekte inlichting waardoor bij haar een in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt (dat verliezen op beleggingen met tijdelijk overtollige middelen – ook indien met die middelen opties werden aangekocht – op het resultaat uit onderneming in mindering konden worden gebracht). Belanghebbende betoogt voorts dat zij als gevolg van de onjuiste inlichting schade heeft geleden. Zonder die inlichting had zij met haar ondernemingsliquiditeiten geen opties gekocht (en dus ook geen verlies geleden). Bovendien heeft belanghebbende schade geleden doordat zij kosten voor het inwinnen van fiscale rechtsbijstand heeft moeten maken en heeft zij als gevolg van de fiscale procedures minder tijd aan haar onderneming kunnen besteden.

5.6.3.

De inspecteur stelt – uiteindelijk - dat “aan geen van beide voorwaarden van [BNB 1979/311] is voldaan”, waarmee de inspecteur – zo begrijpt het Hof hem – bedoelt, dat het risico van een onjuiste inlichting voor rekening van belanghebbende blijft omdat niet aannemelijk is dat zich ten deze bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan (als bedoeld in BNB 1979/311), te weten kort gezegd (1) dat belanghebbende de onjuistheid van de inlichting had moeten beseffen, en (2) dat belanghebbende geen schade heeft geleden.

5.6.4.

Dienaangaande overweegt het Hof dat reeds omdat uit hetgeen belanghebbende heeft gesteld niet volgt dat sprake is geweest van een door de Belastingdienst verstrekte onjuiste inlichting, belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel dient te worden verworpen. Immers ook indien het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat (1) dat belanghebbende aan de Belastingdienst gevraagd heeft of verliezen op beleggingen met tijdelijk overtollige middelen tot het resultaat uit onderneming behoren, en (2) de Belastingdienst die vraag bevestigend heeft beantwoord, volgt daaruit niet dat sprake is geweest van het verschaffen van onjuiste inlichtingen. Zoals uit BNB 2013/65 en rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2 volgt zouden verliezen op beleggingen met tijdelijk overtollige middelen immers tot de winst uit onderneming kunnen behoren.

5.6.5.

Daar komt bij dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schade die zij stelt te hebben geleden (verlies met de handel in opties, kosten voor het inwinnen van fiscale bijstand en verletkosten) een gevolg is van een handeling die zij afgaande op inlichtingen van de Belastingdienst heeft verricht of nagelaten. In dit verband stelt het Hof voorop dat belanghebbende bij ongegrondverklaring van haar hoger beroep niet meer belasting betaalt en niet meer middelen kwijt is (aan transactieverlies, schade en/of kosten) dan belastingplichtigen die in gelijke omstandigheden verkeren (en waarbij de wet juist is toegepast). Van schade als bedoeld in BNB 1979/311 is reeds om die reden geen sprake.

5.6.6.

Daar komt bij dat belanghebbende met betrekking tot haar beweegreden om in opties te gaan handelen heeft verklaard dat zij “met haar beleggingen in opties gepoogd heeft om de (tijdelijk) overtollige kasgelden in stand te houden en te vergroten”. Naar het oordeel van het Hof vindt het transactieverlies dat belanghebbende geleden heeft, haar oorzaak dan ook in de keuze voor beleggen in de aangekochte opties (en niet in de beantwoording van de vraag die zij de Belastingdienst in 2005 zou hebben gesteld).

Dat zij zonder de verstrekte inlichting met de desbetreffende liquiditeiten iets anders dan opties gekocht zou hebben, dan wel dat zij zonder die inlichting andere opties gekocht zou hebben dan zij gekocht heeft, heeft zij niet aannemelijk gemaakt.

Derhalve staat haar geleden verlies in onvoldoende causaal verband met de verstrekte inlichting.

Ook haar overige schaden (kosten voor het inwinnen van fiscale bijstand en verletkosten) vallen niet onder het begrip schade als bedoeld in BNB 1979/311.

5.6.7.

Belanghebbende heeft zich er tot slot op beroepen dat de inspecteur haar aangifte IB 2006, waarin een soortgelijk verlies was opgenomen (zie 2.3), heeft gevolgd. Haars inziens heeft de inspecteur door “het definitief vaststellen van de aangifte IB 2006 [...] expliciet aangegeven accoord te zijn met het opnemen van het resultaat uit beleggen in opties als onderdeel van het bedrijfsresultaat. […] [Belanghebbende kan] niet verweten worden dat zij het beleggen in opties niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld”.

5.6.8.

De inspecteur bestrijdt (in hoger beroep) belanghebbendes standpunt door te verwijzen naar het oordeel van de rechtbank.

5.6.9.

Voor het in rechte te beschermen vertrouwen is vereist dat er sprake is van omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling (vgl. Hoge Raad 13 december 1989, nr. 25077, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179, BNB 1990/119).

Belanghebbende beroept zich uitsluitend op de vaststelling van de aanslag over het jaar 2006. Daarnaast heeft belanghebbende geen omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die bij haar de indruk hebben kunnen wekken dat de inspecteur zich bewust op het standpunt stelde dat een optieverlies als het onderhavige aftrekbaar was. In ieder geval is niet in geschil dat belanghebbende de aftrekbaarheid van het met de optiehandel geleden verlies niet in de aangifte IB 2006 uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld. Aldus is er geen sprake van een bij belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen.

5.7.

Uit voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat de inspecteur het aangegeven resultaat uit de optiehandel terecht gecorrigeerd heeft.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

6.Kosten

Voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (in verbinding met artikel 8:108 van die wet) acht het Hof geen termen aanwezig.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, M.J. Leijdekker en C.W.M. van Ballegooijen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 30 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.