ECLI:NL:GHAMS:2014:29

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.102.300/01

zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam: 436892 / HA ZA 09-2782

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidVDL OPTICAL DISC MANUFACTURING SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellante,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,

tegen:

de naamloze vennootschapATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna VDL en Atradius genoemd.

VDL is bij dagvaarding van 19 december 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam 19 oktober 2011, gewezen tussen haar als eiseres en Atradius als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 oktober 2013 doen bepleiten, VDL door mr. J.D. van der Meent en Atradius door mr. C. Banis, beiden advocaat te Rotterdam. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Verder zijn door partijen inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

VDL heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering – uitvoerbaar bij voorraad – zal toewijzen, met veroordeling van Atradius in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Atradius heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van VDL in de proceskosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 richt zich tegen de vaststelling onder 2.6. Daarmee zal het hof rekening houden bij de hierna volgende weergave van de relevante feiten. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daar als vaststaand vanuit zal gaan.

2.2

Atradius is een kredietverzekeraar. VDL is medeverzekerde onder een door VDL Groep B.V. met Atradius gesloten kredietverzekering.

2.3

Op de kredietverzekering zijn de zogenoemde “CorporatePolis Algemene Voorwaarden nr. 434/02” van toepassing (hierna: de polisvoorwaarden). De volgende passages daaruit zijn voor deze procedure relevant:

“II. Omschrijving van Verzekerde Vorderingen:

Artikel 5

Als Verzekerde Vorderingen worden alleen aangemerkt vorderingen:

(…)

c. die verband houden met de in het Overzicht onder
Beschrijving overeenkomstgenoemde bedrijfsactiviteiten;

d. die verband houden met tijdens een
verzekeringsjaarverzonden goederen, uitgevoerde werkzaamheden, verleende diensten of verstreken verhuurtermijnen;

(…)

IV. Dekkingsingang

Artikel 8

De dekking voor een vordering gaat in:

a. ingeval de vordering verband houdt met het leveren van goederen:
- zodra de goederen onderweg zijn naar het door Debiteur opgegeven adres

b. ingeval de vordering verband houdt met het uitvoeren van werkzaamheden of het verlenen van diensten:

- zodra uitgevoerde werkzaamheden of verleende diensten overeenkomstig het contract met Debiteur zijn gefactureerd

(…)

VI. Verplichtingen verzekerde en gevolgen van niet-nakoming polisbepalingen

Artikel 14

U dient:

(…)

d. het ons onmiddellijk te melden, indien Debiteur een voor u ongunstige wijziging van de betalingsvoorwaarden of uitstel van betaling vraagt of zich onregelmatigheden voordoen bij de afwikkeling van een transactie;

(…)

Artikel 15

Indien u enige verplichting of bepaling onder deze verzekeringsovereenkomst niet nakomt, vervalt uw recht op schadevergoeding. Tevens hebben wij in dat geval het recht om de polis met onmiddellijke ingang te beëindigen.”

2.4

Op 1 februari 2006 heeft VDL een kredietlimiet bij Atradius aangevraagd met betrekking tot New Medium Enterprises UK Ltd., gevestigd te Londen (hierna: NME) ter hoogte van € 100.000,00. Deze kredietlimiet is door Atradius verleend.

2.5

Op 12 maart 2007 heeft Atradius met betrekking tot NME een nieuwe kredietlimiet aangevraagd ter hoogte van € 1.000.000,00. Atradius heeft vervolgens verlangd dat recente cijfers van NME werden verstrekt. Nadat Atradius inzage was gegeven in de cijfers van NME van 31 december 2006, heeft zij een kredietlimiet van € 1.000.000,00 afgegeven.

2.6

Op 14 juni 2007 heeft VDL wederom een verhoging van de kredietlimiet op NME aangevraagd, ditmaal tot € 1.600.000,00. Atradius heeft deze kredietlimiet in eerste instantie geweigerd, maar op 21 juni 2007 alsnog verleend nadat VDL op 15 juni 2007 de meest recente cijfers van NME aan Atradius had verstrekt.

2.7

Op 12 juli 2007 heeft VDL een “Contract of Sale” (hierna: de overeenkomst) gesloten met NME in verband met de ontwikkeling en levering door VDL van een HD DVD machine tegen betaling door NME van € 1.555.000,00. Ten aanzien van de betaling en levering is in de overeenkomst onder andere het volgende opgenomen (waarbij NME met ‘Buyer’ en VDL als ‘VDL ODMS’ wordt aangeduid):

“Chapter A
GENERAL PROVISIONS

(…)

Article 3 Payment and Terms of Payment

3.1

The price mentioned in Article 2 of Chapter A shall be paid by Buyer to VDL ODMS in the following percentages and manner:

3.1.1

EURO 240,000 payable upon signing of the Agreement, VDL ODMS should receive the payment not later than 13-07-07;

3.1.2

EURO 1,000,000 payable upon completion of the assembly of the Equipment. Buyer will provide VDL ODMS one week after signing of the Contract with a signed Bill of Exchange which is payable week 41 2007;

3.1.3.

EURO 310,000 payable after Factory Acceptance Test of Equipment at VDL ODMS, before shipment of the Equipment or within 3 months after completion of assembly, which ever comes first.

(…)

Article 4 Delivery Requirements

4.1

VDL ODMS shall deliver the Equipment on the basis of ‘ex works’, Eindhoven, the Netherlands.

4.2

The obligation of VDL ODMS to deliver the Equipment is subject to prior receipt by VDL ODMS of:
a. the payment as mentioned in Article 3.1.1, 3.1.2 & 3.1.3 of Chapter A;

(…)”

2.8

NME heeft tijdig de overeengekomen aanbetaling van € 240.000,00 aan VDL voldaan. NME heeft echter geen ‘Bill of Exchange’ (hierna ook: wissel) aan VDL afgegeven. Uiteindelijk is iedere verdere betaling van de koopsom door NME uitgebleven. Vanwege insolventie is verhaal op NME niet mogelijk.

2.9

VDL heeft in verband met de schade die is ontstaan als gevolg van de niet-nakoming door NME bij Atradius uitkering verlangd onder de kredietverzekering. Atradius heeft dekking geweigerd.

3.Beoordeling

3.1

In deze procedure vraagt VDL kort gezegd een verklaring voor recht dat Atradius is gehouden ter zake van haar aanspraak dekking te verlenen onder de kredietverzekering.

3.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat het niet-tijdig verstrekken van de wissel door NME moet worden beschouwd als een onregelmatigheid bij de afwikkeling van de transactie als bedoeld in artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden. Deze omstandigheid had VDL daarom aan Atradius dienen te melden. De rechtbank heeft aangenomen dat Atradius door het niet-melden daarvan in haar redelijke belangen is geschaad, zodat Atradius een beroep op het vervalbeding van artikel 15 van de polisvoorwaarden toekomt. Op die grond is de vordering van VDL door de rechtbank afgewezen. VDL is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt VDL met haar grieven op.

3.3

Kernvraag is of VDL op grond van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden het niet afgeven van de wissel door NME aan Atradius had moeten melden en, zo ja, welke gevolgen door Atradius aan het niet melden kunnen worden verbonden. Het hof zal eerst deze kwestie bespreken.

3.4

Uit het bestreden vonnis volgt niet met zoveel woorden dat de rechtbank zich de vraag heeft gesteld welk recht op een door NME af te geven ‘Bill of Exchange’ van toepassing zou zijn geweest. Het hof dient ambtshalve het toepasselijke recht te bepalen. Partijen gaan blijkens hun wederzijdse stellingen uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

3.5

De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, geoordeeld dat het afgeven van een wissel de begunstigde meer zekerheid biedt dan een loutere schuldbekentenis. Een wissel is een onvoorwaardelijke schriftelijke betalingsopdracht. Op grond van een wissel kan zonder tussenkomst van een rechter aanspraak worden gemaakt op het bedrag waarvoor de wissel is afgegeven. Verder zou NME volgens de rechtbank na het afgeven van de wissel op het tijdstip van betaling niet meer de keuze hebben gehad in plaats van VDL een andere schuldeiser te betalen.

3.6

VDL bestrijdt deze (juridische) voordelen die volgens de rechtbank aan een wissel zijn verbonden. VDL stelt dat als de trekker een wissel op zichzelf trekt en dus ook de betrokkene is – zoals in het onderhavige geval de bedoeling was – een wissel geen andere waarde heeft dan die van een schuldbekentenis. Verder dient de betrokkene pas op de vervaldag van de wissel te betalen. Na afgifte en/of acceptatie van de wissel is de trekker/betrokkene daarom vrij andere schuldeisers eerst te betalen. Het afgeven van een wissel zoals in dit geval was overeengekomen leidde daarmee niet tot voorrang, een bepaalde betalingsvolgorde of tot meer betalingszekerheid voor VDL als nemer, aldus VDL.

3.7

VDL voert terecht aan dat het afgeven van een wissel waarbij de trekker tevens de betrokkene is niet leidt tot voorrang. Ook verhoogt een degelijke wissel op zichzelf genomen niet de kredietwaardigheid van de trekker/betrokkene. Dit betekent echter niet dat het vonnis waarvan beroep op dit punt dient te worden vernietigd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.8

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden op VDL als verzekerde de verplichting legt gedurende de looptijd van de verzekering bepaalde omstandigheden aan Atradius te melden. Het geschil ziet met name op de toepassing van deze bepaling: had VDL het niet verstrekken van de wissel door NME aan Atradius moeten melden?

3.9

Atradius benadrukt dat zij als kredietverzekeraar in beginsel het financiële risico loopt ter zake van de insolventie van de contractspartijen van VDL en dat zij daarom op de hoogte gesteld wil worden van alle onregelmatigheden die zich voordoen bij de afwikkeling van een transactie. Het is volgens Atradius aan haar en niet aan de verzekerde om te beoordelen of sprake is van een risicoverzwarende omstandigheid. Als de meldingsplicht door de verzekerde wordt nagekomen, wordt Atradius in staat gesteld te beoordelen of dat het geval is. Het niet-afgeven van de wissel was een onregelmatigheid die gemeld had moet worden, aldus Atradius.

3.1

Volgens VDL volgt uit artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden dat zij niet alles dient te melden wat maar enigszins afwijkt van de normale gang van zaken bij de afwikkeling van een transactie. Zij dient dergelijke gebeurtenissen alleen te melden als het voor haar als verzekerde kenbaar is dat die voor Atradius een verhoogd risico opleveren. Voor VDL was dat niet kenbaar ten aanzien van het niet-afgeven van de wissel door NME. Zij hoefde die omstandigheid daarom niet te melden. Althans, het valt VDL niet te verwijten dat zij niet tot melding is overgegaan. Atradius heeft niet duidelijk genoeg in de polisvoorwaarden tot uitdrukking gebracht dat het niet-afgeven van een wissel een onregelmatigheid is waarover zij geïnformeerd wilde worden, aldus VDL.

3.11

Het hof is van oordeel dat van een ‘onduidelijk beding’, als door VDL gesteld, geen sprake is. Daartoe is onvoldoende dat partijen van mening verschillen over de toepassing van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden in het voorliggende concrete geval. De bewoordingen van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden, gelezen binnen de context van de kredietverzekering als geheel, brengen mee dat VDL op zichzelf genomen terecht ervan uitgaat dat zij niet iedere (geringe) afwijking van de normale gang van zaken bij de afwikkeling van een transactie behoeft te melden. Dat volgt ook uit hetgeen Atradius vanuit het doel en de strekking van deze bepaling verdedigt. Atradius wil in staat gesteld worden te beoordelen of zich een risicoverzwaring voordoet. Onregelmatigheden zijn voor Atradius daarmee pas relevant als die van invloed kunnen zijn op het financiële risico dat zij als kredietverzekeraar loopt. Niet iedere afwijking van de normale gang van zaken is dus een ‘onregelmatigheid’ in de zin van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden, maar alleen de omstandigheden die (potentieel) risicoverzwarend zijn.

3.12

De vraag is vervolgens of het niet verstrekken van de wissel door NME een onregelmatigheid was die voor Atradius risicoverzwarend kon zijn en door VDL aan Atradius gemeld had moeten worden. Naar het oordeel van het hof was dat het geval.

3.13

Door VDL en NME is overeengekomen dat NME kort na de totstandkoming van de overeenkomst voor een substantieel bedrag een wissel zou afgegeven. Een wissel vervult in het (internationale) handelsverkeer niet alleen de rol van een onvoorwaardelijke schriftelijke betalingsopdracht, het is tevens een waardepapier dat verhandelbaar is en als kredietmiddel kan worden gebruikt. Dat een koper zich contractueel heeft verbonden een wissel af te geven, is daarmee voor de verkoper van beduidend belang. Gelet op de rol die een wissel in het handelsverkeer vervult, wordt een wissel ook niet lichtvaardig afgegeven. Dat NME de overeengekomen wissel niet verstrekte, was gelet op deze omstandigheden een aanmerkelijke tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst en een duidelijk negatief signaal ten aanzien van de (uiteindelijke) betalingsmogelijkheden van de koper. Het was daarmee een onregelmatigheid die (potentieel) risicoverzwarend was en door VDL aan Atradius gemeld had moeten worden.

3.14

Het voorgaande betekent dat de meldingsplicht van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden door VDL niet is nagekomen, zodat Atradius in beginsel een beroep op het vervalbeding van artikel 15 van de polisvoorwaarden toekomt.

3.15

VDL stelt voorts dat het beroep van Atradius op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Atradius is volgens VDL niet in haar belangen geschaad doordat VDL de onregelmatigheid niet heeft gemeld. De rechtbank heeft het beroep van VDL op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid afgewezen.

3.16

Atradius beroept zich op een contractueel vervalbeding vanwege het niet-nakomen van de verplichting van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden. Dat is een andere situatie dan die aan de orde was in het arrest HR 5 oktober 2007 (NJ 2008, 57, LJN: BA9705) waarnaar VDL verwijst en waarin het ging om de verplichting de verwezenlijking van het verzekerde risico te melden. In een dergelijk geval geldt (thans) op grond van artikel 7:941 lid 4 BW dat een verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering slechts kan bedingen voor zover hij daardoor in een redelijk belang is geschaad.

De onderhavige zaak ziet niet op de verplichting tot melding van de verwezenlijking van het verzekerde risico. Op het moment dat VDL haar meldingsplicht diende na te komen, had het verzekerde risico zich nog niet verwezenlijk en bestond dus voor haar nog geen recht op uitkering. Het vervalbeding ziet in het onderhavige geval op de contractuele verplichting van VDL (potentieel) risicoverzwarende omstandigheden te melden, teneinde Atradius in staat te stellen maatregelen te nemen met het oog op de mogelijke verwezenlijking van het verzekerde risico. Het vervalbeding is geldig overeengekomen en naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk ten aanzien van de op de verzekerde rustende verplichting. Atradius kan daarop een beroep doen, nu de in de polisvoorwaarden omschreven verplichting niet is nagekomen. Dat neemt evenwel niet weg dat het beroep op het vervalbeding onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dat is onder andere het geval als onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de contractuele verplichting en het verzekerde risico zoals zich dat uiteindelijk heeft verwezenlijkt (vgl. HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120, LJN: AA7915). Het is aan VDL als degene die zich beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te stellen en zo nodig te bewijzen dat de niet-naleving van de in de polisvoorwaarden opgenomen verplichting niet de oorzaak of de medeoorzaak kan zijn geweest van de in getreden schade en evenmin van invloed is geweest op de hoogte daarvan. Voor zover VDL van een andere stelplicht en bewijslastverdeling uitgaat, falen haar klachten.

3.17

Dat Atradius thans, naar VDL stelt, in haar algemene voorwaarden het niet-betalen van een wissel als een onregelmatigheid aanmerkt waarover zij geïnformeerd wil worden, kan niet meebrengen dat het beroep van Atradius op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door VDL is niet duidelijk gemaakt dat de polisvoorwaarden op zodanige wijze zijn aangepast dat daaruit volgt dat het niet-verstrekken van een wissel thans door Atradius niet meer als een te melden onregelmatigheid wordt beschouwd. Ook als dit laatste het geval zou zijn, brengt dat overigens nog niet mee dat het beroep van Atradius op de in deze zaak toepasselijke polisvoorwaarden onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die niet zijn gesteld of gebleken.

3.18

Het argument van VDL dat Atradius in de polisvoorwaarden zelf geen bijzondere voorwaarden stelt zoals het verlangen van zekerheden van een contractspartij, mist relevantie. Ook al was VDL niet gehouden dat te doen, feit is dat VDL met NME is overeengekomen dat een wissel verstrekt diende te worden. NME kwam die verplichting vervolgens niet na. Dat leverde een onregelmatigheid op die gemeld had moeten worden om Atradius in staat te stellen de situatie te beoordelen en eventueel maatregelen te treffen.

3.19

Verder is bij de beantwoording van de vraag of het beroep van Atradius op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet relevant dat VDL een aanbetaling van € 240.000,00 had ontvangen en een hoog eigen risico heeft onder de kredietverzekering. Die omstandigheden doen niets af aan de gehoudenheid van VDL om onregelmatigheden te melden en aan het belang van Atradius om aan de niet-nakoming van de meldingsplicht dekkingsconsequenties te kunnen verbinden. Onbestreden is immers dat Atradius als kredietverzekeraar ook ondanks die aanbetaling en het toepasselijke eigen risico financiële risico’s liep in verband met de door VDL gesloten overeenkomst.

3.2

Dat VDL op grond van de polisvoorwaarden een ruime gelegenheid heeft tot incasso van uitstaande vorderingen over te gaan en niet direct na het verstrijken van een betalingstermijn een melding aan Atradius behoeft te doen, levert geen argument in haar voordeel op. Dat blijkens de polisvoorwaarden specifieke (lange) termijnen zijn overeengekomen die zien op de meldingsplicht bij betalingsachterstanden, brengt niet mee dat Atradius geen dekkingsconsequenties kan verbinden aan het niet tijdig melden van onregelmatigheden bij de afgifte van een wissel. Het zijn twee verschillende situaties waarvoor twee verschillende regelingen in de polisvoorwaarden zijn opgenomen.

3.21

In het kader van haar verweer heeft Atradius gesteld dat zij, als zij tijdig over het niet verstrekken van de wissel was geïnformeerd, een onderzoek had ingesteld naar de kredietwaardigheid van NME. Ook zou Atradius opheldering hebben verlangd en VDL hebben verzocht bij NME er uitdrukkelijk op aan te dringen dat de wissel alsnog zou worden verstrekt. Als een goede verklaring van NME zou zijn uitgebleven, zou Atradius extra maatregelen hebben getroffen, zoals het verlangen van een bankgarantie. Gedurende het onderzoek zou Atradius de uitvoering van het contract hebben stopgezet. Als VDL de door Atradius gegeven aanwijzingen zou hebben genegeerd, zou Atradius de kredietlimiet op NME en daarmee de dekking voor het verzekerde risico hebben beëindigd, aldus Atradius.

3.22

VDL voert aan dat zij het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ acht dat Atradius een onderzoek naar de kredietwaardigheid van NME zou hebben ingesteld (memorie van grieven onder 4.30), dan wel ‘waarschijnlijk’ niets hebben gedaan (pleitnota onder 16) als Atradius tijdig over het niet verstrekken van de wissel was geïnformeerd. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat VDL met deze stellingen haar standpunt onvoldoende onderbouwt. VDL maakt ook overigens onvoldoende concreet duidelijk dat en waarom de niet-naleving van de in de polisvoorwaarden opgenomen verplichting niet heeft bijgedragen aan het intreden van de schade. Voor zover VDL stelt dat een wissel niets zegt over de kredietwaardigheid van de trekker/betrokkene van de wissel en Atradius daarom geen actie had ondernomen als de meldingsplicht wel was nagekomen, wordt dat standpunt – zoals hiervoor al is overwogen – niet gevolgd. Evenals de rechtbank acht het hof in het niet-verstrekken van de wissel redengevend voor Atradius om tot onderzoek naar de financiële positie van NME over te gaan. Dat zeer kort voor het sluiten van de overeenkomst al een onderzoek door Atradius naar de kredietwaardigheid van NME had plaatsgevonden in verband met de verzochte verhoging van de kredietlimiet, is geen reden daar anders over te oordelen.

3.23

De rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat Atradius schade heeft geleden doordat VDL niet heeft gemeld dat de wissel niet werd verstrekt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Atradius aan VDL de aanwijzing had kunnen geven de uitvoering van de overeenkomst stop te zetten en indien VDL aan die aanwijzing geen gehoor zou hebben gegeven daaraan dekkingsconsequenties had kunnen verbinden (door de kredietlimiet op NME in te trekken). VDL bestrijdt dit oordeel in hoger beroep en stelt dat het stopzetten van het contract zou meebrengen dat zij jegens NME tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst en schadeplichtig zou zijn worden. Het niet afgeven van de wissel rechtvaardigde volgens VDL niet deze ingrijpende gevolgen.
Deze klacht gaat naar het oordeel van het hof voorbij aan de kern van de overwegingen van de rechtbank. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat Atradius gerechtigd was VDL te verplichten het contract stop te zetten. Atradius was gerechtigd VDL de keus voor te leggen om te stoppen met het contract dan wel om door te gaan met de uitvoering daarvan, maar zonder verzekeringsdekking. Atradius is niet in de gelegenheid geweest daartoe over te gaan, waardoor volgens de rechtbank aannemelijk is dat Atradius schade heeft geleden. Deze vaststelling wordt door VDL in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan.

3.24

VDL houdt het ervoor dat NME de wissel alsnog zou hebben afgegeven indien daarop door Atradius zou zijn aangedrongen (memorie van grieven onder 4.33). Atradius heeft er echter onweersproken op gewezen (conclusie van antwoord onder 13 en memorie van antwoord onder 53) dat VDL daadwerkelijk minstens tweemaal bij NME heeft gerappelleerd (op 27 juli en 22 augustus 2007) en dat dit niet tot het afgeven van de wissel heeft geleid. In het licht daarvan heeft VDL de genoemde stelling onvoldoende gemotiveerd en wordt deze door het hof gepasseerd.

3.25

Met het voorgaande falen de klachten die VDL heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat leidt tot de conclusie dat de niet-nakoming van VDL van haar meldingsplicht het verval van de dekking rechtvaardigt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de niet-nakoming tot gevolg heeft dat de dekking
algeheelis vervallen. De rechtbank heeft zich niet (kenbaar) de vraag gesteld of de omstandigheden van het geval moeten meebrengen dat de dekking partieel vervalt, namelijk alleen voor zover de niet-nakoming de oorzaak of de medeoorzaak is van de geclaimde schade en van invloed is geweest op de hoogte daarvan. Hiertegen komt VDL op in hoger beroep. Het subsidiaire standpunt van VDL houdt in dat het niet-nakomen van de meldingsplicht geen algeheel verval van dekking rechtvaardigt. Deze kwestie, die samenhangt met de dekkingssystematiek van de kredietverzekering, zal het hof hierna bespreken. Bij de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang of op grond van de overeenkomst tussen VDL en NME levering van de machine heeft plaatsgevonden.

3.26

VDL stelt dat zij de machine aan NME heeft geleverd. Nadat de machine was geassembleerd, heeft een laatste test plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft NME en zogeheten
Final Acceptance Test-document getekend. Daarmee werd de machine volgens VDL feitelijk aan NME geleverd.

3.27

Atradius bestrijdt gemotiveerd dat levering van de machine heeft plaatsgevonden. Zij wijst er allereerst op dat VDL tegenstrijdige standpunten inneemt. In de inleidende dagvaarding (onder 2.4) heeft VDL immers juist gesteld dat zij de machine
nietaan NME heeft geleverd. Daarnaast is het standpunt dat VDL in hoger beroep inneemt volgens Atradius niet verenigbaar met de inhoud van de overeenkomst. Artikel 4.2 onder a van de overeenkomst bepaalt volgens Atradius dat de levering van de machine pas plaatsvindt indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, daaronder begrepen dat alle betalingen door VDL moeten zijn ontvangen. NME heeft de overeengekomen betalingen echter niet verricht. Levering kan daarvan uitgaande niet hebben plaatsgevonden, aldus Atradius.

3.28

Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de machine na de
Final Acceptance Testin het bedrijfspand van VDL in Eindhoven is gebleven. De machine is niet door NME naar Engeland verscheept. Verder geldt dat VDL niet gemotiveerd heeft bestreden dat op grond van de overeenkomst de volledige betaling van de koopsom voorwaarde was voor de levering van de machine. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat VDL haar stelling dat levering van de machine aan NME heeft plaatsgevonden onvoldoende heeft gemotiveerd. VDL licht niet toe dat en waarom in afwijking van hetgeen zij met NME is overeengekomen (pas levering na volledige betaling) toch levering zou hebben plaatsgevonden en in het verlengde daarvan, waarom NME de aan haar geleverde machine heeft achtergelaten in Eindhoven en niet heeft verscheept. Bij gebreke van die toelichting heeft VDL haar standpunt onvoldoende gemotiveerd en is voor verdere bewijslevering geen plaats. Aldus moet worden aangenomen dat geen levering door VDL heeft plaatsgevonden. Grief I faalt daarom.

3.29

Ervan uitgaande dat geen levering van de machine heeft plaatsgevonden, heeft Atradius zich op het standpunt gesteld dat het zogenaamde ‘kredietrisico’(ook wel: ‘na-risico’) van VDL onder de kredietverzekering niet is verzekerd, althans zich niet heeft gerealiseerd. Het kredietrisico ziet volgens Atradius op de situatie dat feitelijke levering heeft plaatsgevonden en de afnemer vervolgens in gebreke blijft met de betaling van de factuur. De kredietverzekering verzekert in beginsel het verlies dat ontstaat door de niet-voldoening van een factuur. Nu evenwel geen levering aan VDL heeft plaatsgevonden, is volgens Atradius geen sprake (geweest) van een verzekerd kredietrisico in verband met de overeenkomst tussen VDL en NME. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Atradius naar artikel 5 onder d van de polisvoorwaarden waarin is bepaald dat alleen als verzekerde vorderingen worden aangemerkt vorderingen die verband houden met verzonden goederen. Artikel 8 van de polisvoorwaarden bepaalt vervolgens dat de dekking voor een vordering die verband houdt met het leveren van goederen ingaat zodra de goederen onderweg zijn naar het door debiteur opgegeven adres. De machine is niet onderweg geweest naar NME. Aldus is geen vordering van VDL ontstaan in verband met ‘verzonden goederen’ waarvoor onder de verzekering dekking kan hebben bestaan, aldus Atradius.

3.3

Volgens Atradius was op grond van de kredietverzekering wel het contractrisico verzekerd dat VDL liep in verband met de overeenkomst tussen VDL en NME. Het contactrisico ziet op de onnodige kosten die VDL heeft gemaakt ten behoeve van de overeenkomst doordat uiteindelijk geen levering heeft plaatsgevonden en daarmee geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Het contractrisico voortvloeiende uit de overeenkomst is volgens Atradius verzekerd op grond van specifieke clausule 23641, genaamd ‘Dekking van het Contractrisico bij meeverzekeren Politieke Risico’s’. Atradius stelt zich op het standpunt dat de dekking voor het contractrisico is komen te vervallen, omdat zij – zoals hiervoor is besproken – zich op het vervalbeding heeft beroepen.

3.31

VDL stelt op haar beurt dat een verzekerde vordering niet alleen kan voortvloeien uit de verzending van goederen, maar ook uit uitgevoerde werkzaamheden (artikel 5 onder d van de polisvoorwaarden). De overeenkomst met NME bestond niet slechts uit het leveren van een machine, maar uit de ontwikkeling en bouw van een specifieke machine, inclusief het ontwikkelen van de daarbij behorende software. De beoogde levering van de te bouwen machine was aldus niet de enige verplichting die VDL bij de overeenkomst op zich heeft genomen. Om deze reden verdedigt VDL dat zij aanspraak kan maken op dekking op grond van artikel 5 van de polisvoorwaarden.

3.32

Het hof overweegt het volgende. De uitleg van artikel 5 van de polisvoorwaarden is in geschil. Partijen hebben niet gesteld dat op een voor het onderhavige geschil relevant punt over de tekst van de polisvoorwaarden is onderhandeld. Dat volgt ook niet uit hetgeen overigens door partijen is gesteld. Dan geldt als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

3.33

Uit de wijze waarop artikel 5 van de polisvoorwaarden is geformuleerd en opgebouwd volgt dat daarin wordt opgesomd aan welke (cumulatieve) voorwaarden een vordering moet voldoen om als verzekerde vordering te kunnen worden aangemerkt. Voorwaarde is onder andere dat vorderingen verband houden met de in het “
Overzicht onder Beschrijving overeenkomst genoemde bedrijfsactiviteiten” en daarnaast dat de vorderingen “
verband houden met verzonden goederen, uitgevoerde werkzaamheden, verleende diensten of verstreken verhuurtermijnen”. Uit het overzicht “Beschrijving overeenkomst’ (Overzicht Specifieke Voorwaarden, p. 2) waarnaar artikel 5 verwijst, volgt dat de verzekerde bedrijfsactiviteiten zien op het leveren van verschillende producten en het “
uitvoeren van staalstraal-, spuit- en moffelwerkzaamheden, eventueel met bijlevering van de benodigde materialen en aanverwante artikelen”. Artikel 8 van de polisvoorwaarden bepaalt vervolgens wanneer de dekking voor een vordering ingaat. Ingeval van levering van goederen is dat het moment waarop de goederen onderweg zijn naar het door de afnemer opgegeven adres en bij het uitvoeren van werkzaamheden of verlenen van diensten is dat het moment waarop de uitgevoerde werkzaamheden of verleende diensten aan de contractuele wederpartij zijn gefactureerd.
In het licht van dit alles volgt het hof het standpunt van Atradius (zoals zij dat met name heeft uiteengezet in de pleitnota onder 26 tot en met 29). Artikel 5 van de polisvoorwaarden ziet op vorderingen van VDL die verband houden met de kern van de door VDL verrichte prestaties. Indien een levering door VDL heeft plaatsgevonden of overeengekomen werkzaamheden door haar zijn uitgevoerd die de kern van de door VDL te leveren prestatie betreffen, zijn op grond van artikel 5 van de polisvoorwaarden in beginsel verzekerd de vorderingen tot betaling die VDL op haar contractuele wederpartijen heeft. In het onderhavige geval heeft VDL zich niet verbonden bepaalde werkzaamheden ten behoeve van NME te verrichten die zij aan NME heeft gefactureerd of had kunnen factureren en die door NME betaald moeten worden. Overeengekomen is dat VDL een machine met toebehoren diende te ontwerpen en te maken die vervolgens aan NME zou worden geleverd. De koopprijs daarvan zou door NME worden voldaan. Uit hoofde van de werkzaamheden die VDL heeft verricht om de machine met toebehoren te maken – om daarmee aan haar primaire prestatie te kunnen voldoen – is geen vordering in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden ontstaan. Dat VDL een vordering tot schadevergoeding heeft op NME vanwege de niet-nakoming door NME, maakt dat niet anders. Het dekkingssysteem knoopt slechts aan bij de primaire prestaties die VDL heeft verricht op grond van een met een wederpartij gesloten contract en die aan die wederpartij zijn of kunnen worden gefactureerd.

3.34

Het voorgaande betekent dat de schade van VDL uitsluitend op grond van het verzekerde contractrisico als bedoeld in clausule 23641 voor uitkering door Atradius in aanmerking kan komen. Atradius stelt dat het contractrisico van de overeenkomst op grond van deze clausule is verzekerd en VDL bestrijdt dat in subsidiair verband – begrijpelijkerwijs – niet. De omvang van deze dekking zal het hof thans bespreken.

3.35

Atradius bepleit – zoals hiervoor al aan de orde is gekomen – algeheel verval van dekking vanwege de schending door VDL van de op haar rustende meldingsplicht. Het hof neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat de sanctie van artikel 15 van de polisvoorwaarden zeer ingrijpend is. Deze sanctie dient niet verder te reiken dan de strekking daarvan dient mee te brengen.

3.36

Het verzekerde contactrisico houdt volgens Atradius in dat de kosten die VDL ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen. Atradius stelt dat NME op grond van de overeenkomst was gehouden binnen een week na overtekening van de overeenkomst de wissel af te geven. De overeenkomst is op 12 juli 2007 ondertekend, zodat de wissel uiterlijk zeven dagen later, op 19 juli 2007 verstrekt had moeten zijn.

3.37

Uit deze stellingen van Atradius volgt dat NME tot 19 juli 2007 nog niet kan zijn tekortgeschoten in de nakoming van de kredietverzekering. Voor VDL kon pas na deze datum een meldingsplicht op grond van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden ontstaan. Atradius licht niet toe waarom zij zich toch op algeheel verval van dekking beroept, dus ook voor de kosten die VDL tot 19 juli 2007 ter uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt. Die kosten zijn gemaakt vóór de schending van de meldingsplicht. Het hof acht het beroep van Atradius op het vervalbeding in zoverre dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.38

Verder heeft Atradius gesteld dat zij, als zij tijdig over het niet verstrekken van de wissel was geïnformeerd, een onderzoek had ingesteld naar de kredietwaardigheid van NME. Ook zou Atradius opheldering hebben verlangd en VDL hebben verzocht bij NME uitdrukkelijk erop aan te dringen dat de wissel alsnog zou worden verstrekt. Als een goede verklaring van NME zou zijn uitgebleven, zou Atradius extra maatregelen hebben getroffen, aldus Atradius. In dit alles ligt besloten dat de door Atradius te nemen acties primair erop zouden zijn gericht te bewerkstellingen dat VDL alsnog de overeengekomen wissel zou verkrijgen en daarnaast dat Atradius zou trachten zicht te krijgen op de kredietwaardigheid van NME. Atradius stelt weliswaar dat zij gedurende het onderzoek de uitvoering van het contract zou hebben stopgezet, maar zij heeft het hof daarvan onvoldoende overtuigd. Als een verzekerde een overeengekomen wissel niet krijgt, ligt het voor de hand dat de verzekeraar na de melding van die omstandigheid eerst de verzekerde de gelegenheid geeft de wederpartij tot nakoming aan te manen en/of met de wederpartij in overleg te treden over de reden van het niet afgeven van de wissel. Het komt het hof onaannemelijk voor dat als een tijdige melding door VDL zou hebben plaatsgevonden Atradius aan VDL onmiddellijk de aanwijzing zou hebben gegeven het contract stop te zetten en bij gebreke daarvan de kredietlimiet zou hebben ingetrokken. Wat daar ook van zij, van Atradius mag redelijk handelend verzekeraar in een dergelijk geval verwacht worden dat zij eerst zorgvuldig onderzoekt wat de reden is van niet verstrekken van de wissel door NME, althans, meer specifiek: of zich wel een risicoverzwarende omstandigheid voordoet, alvorens dergelijke ingrijpende maatregelen te treffen. Het hof gaat dan ook aan de genoemde stelling voorbij.

3.39

Tijdens het pleidooi heeft het hof partijen vragen gesteld over de afwikkeling van de schade. De vertegenwoordigers van Atradius hebben in dat verband verklaard dat VDL een inzichtelijke projectadministratie heeft. Aan de hand daarvan kan vrij nauwkeurig worden bepaald welke kosten VDL van dag tot dag in verband met de uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt. Overeenstemming over die kosten bestaat evenwel niet tussen partijen. Met name is in geschil of bepaalde ontwikkelingskosten wel (volledig) aan de overeenkomst kunnen worden toegerekend. VDL heeft verklaard dat zij ervoor heeft gekozen de hoogte van de schade/kosten niet in deze procedure aan de orde te stellen. Deze procedure beperkt zich tot de vraag of verzekeringsdekking voor haar aanspraak bestaat. Is dat het geval, dan zal in onderling overleg en bij gebreke daarvan in rechte de hoogte van de schade moeten worden vastgesteld.

3.4

Uit het voorgaande volgt dat voor VDL pas na 19 juli 2007 een meldingsplicht op grond van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden is ontstaan. Verder mocht – als VDL wel haar meldingsplicht was nagekomen – van Atradius in redelijkheid worden verwacht dat zij eerst zorgvuldig onderzoek deed naar de kredietwaardigheid van NME en dat zij VDL de gelegenheid zou bieden NME tot nakoming aan te manen, alvorens dekkingsmaatregelen te treffen.

Het hof kan bij gebreke van concrete aanwijzingen niet nauwkeurig vaststellen op welk moment Atradius tot dekkingsmaatregelen zou zijn overgegaan indien wel een tijdige melding door VDL had plaatsgevonden. Het hof zal daarom schattenderwijs bepalen op welk moment Atradius als redelijk handelend verzekeraar daartoe zou zijn overgegaan. Het hof stelt de periode die met het onderzoek door Atradius gemoeid zou zijn geweest aldus vast op twee weken. Dit betekent concreet dat het hof aanneemt dat Atradius na 3 augustus 2007 dekkingsmaatregelen zou hebben getroffen als door haar gesteld. Dat brengt mee dat zij vanaf dat moment zich op verval van dekking kan beroepen. Daar staat tegenover dat Atradius op grond van clausule 23641 aan VDL dekking dient te verlenen voor de kosten die VDL ter uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt tot en met vrijdag 3 augustus 2007.

3.41

Het hof volgt aldus VDL in haar standpunt dat algeheel verval van dekking niet is aangewezen. De grieven slagen in zoverre.

3.42

Partijen hebben bewijs aangeboden, maar niet betrokken op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.43

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is, zoals hierna te melden.

3.44

Partijen zijn over en weer deels in het gelijk en in het ongelijk gesteld. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten tussen partijen in beide instanties te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten zal dienen te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Atradius op grond van clausule 23641 aan VDL dekking dient te verlenen voor de kosten die VDL ter uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt tot en met vrijdag 3 augustus 2007;

compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, zodat ieder partij de eigen kosten draagt.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2014.