Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.143.661/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 16 juli 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LDMA HOLDING B.V.,
gevestigd te Castricum,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudend te Alkmaar,
mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudend te Alkmaar,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VRC INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARPOL SERVICES B.V.,
gevestigd te Amstelveen
3. de besloten vennootschap me beperkte aansprakelijkheid
TRANSOIL B.V.,
VERWEERSTERS,
advocaat:
mr. J. Duijker, kantoorhoudend te Amsterdam.
mr. J. Duijker, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
- verzoekster met LDMA;
- verweerster 1 met VRC;
- verweerster 2 met Marpol;
- verweerster 3 met Transoil;
- verweersters tezamen met VRC c.s.;
1.2
LDMA heeft bij op 17 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar 2012 van VRC, Marpol en Transoil d.d. 16 januari 2014 te vernietigen en/of om VRC, Marpol en Transoil te bevelen om binnen dertig dagen na de te wijzen beschikking haar rekening over 2012 in te richten en op te maken met inachtneming van de in dit verzoekschrift weergegeven aanwijzingen, met dien verstande dat ook toekomstige jaarrekeningen met inachtneming van deze herzieningen dienen te worden opgemaakt en ingericht voor de termijn dat LDMA houder is van aandelen in het kapitaal van VRC, althans een zodanige beslissing te nemen als de Ondernemingskamer in goede justitie wenselijk acht;
een deskundige te benoemen die onderzoekt of en in hoeverre de jaarrekeningen 2012
van VRC, Marpol en Transoil niet voldoen aan de inrichtingsvereisten van titel 9 Boek 2
BW;
van VRC, Marpol en Transoil niet voldoen aan de inrichtingsvereisten van titel 9 Boek 2
BW;
3. VRC c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
Zij heeft tevens een bewijsaanbod gedaan.
1.3
Van het verzoekschrift is een kopie toegezonden aan drs. R.H. de Vries RA (Baker Tilly Berk; hierna: De Vries) die als accountant belast is geweest met de samenstelling van de jaarrekeningen van VRC, Marpol en Transoil.
1.4
Van De Vries is op 24 april 2014 een reactie op het verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer ontvangen. Hij heeft hierin naar voren gebracht dat er geen aanleiding is voor het geven van een bevel om de jaarrekening anders in te richten. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op een redelijke vergoeding voor de door hem verrichte werkzaamheden in het kader van de procedure, voor zover de wet daartoe ruimte biedt.
1.5
VRC c.s. hebben bij op 29 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, en aangevuld bij brief van 6 mei 2014, geconcludeerd tot:
1. niet-ontvankelijkheid van LDMA in haar verzoek, althans tot schorsing van de behandeling van het verzoek, in afwachting van een deskundigenonderzoek en van schikkingsonderhandelingen tussen partijen;
2. afwijzing van het verzoek;
3. veroordeling van LDMA in de kosten van het geding.
1.6
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 mei 2014. Bij die gelegenheid hebben mr. Kesnich namens LDMA en mr. Duijker namens VRC c.s. de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitaantekeningen. Voorts hebben partijen, alsmede De Vries, vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.De feiten
2.1
VRC, opgericht in 2009, is houdster van het geplaatste aandelenkapitaal van Marpol, Transoil en VRC Ship Management B.V. Daarnaast houdt VRC 50% van de aandelen in Inzamelstation Nijmegen B.V. Deze vennootschappen tezamen zullen ook worden aangeduid als de VRC-groep.
2.2
De VRC-groep houdt zich bezig met de inzameling van scheepsafval, oliebestrijding, scheepsreiniging, het reinigen van vervuild oppervlaktewater en de verkoop van oliebestrijdings- en reinigingsproducten. Deze activiteiten vinden hoofdzakelijk plaats in Marpol. Door VRC Ship Management B.V. en Inzamelstation Nijmegen B.V. worden geen activiteiten verricht.
2.3
De aandelen in VRC worden, ieder voor een derde deel, gehouden door: IW&E Management B.V. (hierna: IW&E), MSJ Beheer B.V. (hierna: MSJ) en LDMA, de persoonlijke houdstervennootschappen van respectievelijk [A], [B] en [C].
2.4
Vanaf de oprichting van VRC en Marpol zijn LDMA en IW&E bestuurder. Zij verrichten hun werkzaamheden op basis van managementovereenkomsten. In maart 2010 is MSJ daar als bestuurder bij gekomen. Zij verricht haar werkzaamheden eveneens op basis van een managementovereenkomst.
2.5
Op 8 juni 2012 heeft VRC de managementovereenkomst tussen haar en LDMA per 30 september 2012 opgezegd.
2.6
Op 25 juni 2012 is LDMA bij besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als statutair bestuurder van VRC en Marpol.
2.7
Op 30 juli 2012 is RC Investments B.V. opgericht. De aandelen in deze vennootschap worden gehouden door IW&E en MSJ.
2.8
Blijkens een proces-verbaal van een comparitie voor de rechtbank Amsterdam op 27 juni 2013 hebben LDMA, IW&E en MSJ overeenstemming bereikt over onder meer:
De bereidheid van LDMA haar aandelen in VRC aan IW&E en MSJ te verkopen;
De benoeming van een drietal deskundigen die een marktconforme prijs van de aandelen van LDMA in VRC zullen bepalen, en
De bereidheid van LDMA, IW&E en MSJ tot medewerking aan het deskundigenonderzoek.
2.9
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2013 zijn drie deskundigen (hierna ook: de deskundigen) benoemd met de opdracht om te komen tot een waardebepaling van de aandelen van LDMA in VRC per 1 juli 2013 tegen een marktconforme prijs. Op verzoek van deze deskundigen zijn aan hen door IW&E en MSJ op 21 februari 2014 onder meer de jaarstukken 2012 van VRC, Marpol en Transoil ter beschikking gesteld.
2.1
In een brief van de deskundigen aan partijen van 11 april 2014 is onder meer het volgende vermeld:
“Deskundigen zijn aangesteld om de waarde van de aandelen te bepalen. Een beoordeling van de al dan niet juiste verwerking van posten in de jaarrekening maakt hier geen onderdeel van uit. De jaarrekeningen dienen als input voor de waardeanalyse. Een mogelijkheid zou zijn dat deskundigen hun werkzaamheden stilleggen, wachten tot de jaarrekeningprocedure is afgerond en dan werken [op basis; toevoeging Ondernemingskamer] van de (eventueel aangepaste) jaarrekeningen 2011 en 2012. Beide partijen hebben evenwel kenbaar gemaakt dat het deskundigenonderzoek niet behoeft te worden gestaakt vanwege deze jaarrekeningprocedure. (…) Het is mogelijk dat partijen in een later stadium, als de uitkomsten van de jaarrekeningprocedure bekend zijn, aan de deskundigen vragen wat de impact van deze uitkomsten is op de berekende waarde. Deskundigen beschouwen dat overigens als een afzonderlijke vraagstelling die geen onderdeel uitmaakt van de afgegeven kosteninschatting.”
“Deskundigen zijn aangesteld om de waarde van de aandelen te bepalen. Een beoordeling van de al dan niet juiste verwerking van posten in de jaarrekening maakt hier geen onderdeel van uit. De jaarrekeningen dienen als input voor de waardeanalyse. Een mogelijkheid zou zijn dat deskundigen hun werkzaamheden stilleggen, wachten tot de jaarrekeningprocedure is afgerond en dan werken [op basis; toevoeging Ondernemingskamer] van de (eventueel aangepaste) jaarrekeningen 2011 en 2012. Beide partijen hebben evenwel kenbaar gemaakt dat het deskundigenonderzoek niet behoeft te worden gestaakt vanwege deze jaarrekeningprocedure. (…) Het is mogelijk dat partijen in een later stadium, als de uitkomsten van de jaarrekeningprocedure bekend zijn, aan de deskundigen vragen wat de impact van deze uitkomsten is op de berekende waarde. Deskundigen beschouwen dat overigens als een afzonderlijke vraagstelling die geen onderdeel uitmaakt van de afgegeven kosteninschatting.”
3.De gronden van de beslissing
Ontvankelijkheid
3.1
VRC c.s. hebben gesteld dat LDMA niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Zij hebben daartoe gesteld dat het belang van LDMA bij de onderhavige procedure gelegen is in het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs voor haar aandelen in VRC. VRC c.s. vragen zich af of hiervoor een jaarrekeningenprocedure de geëigende weg is, vanwege het beperkte verband tussen de jaarrekeningen 2012 en de bij verkoop door LDMA aan IW&E en MSJ van haar aandelen in VRC aan die aandelen toe te kennen waarde. Daar komt bij dat ook aan de deskundigen aan wie opdracht voor de bepaling van de waarde van de aandelen VRC is gegeven, verzocht is daarbij rekening te houden met de bezwaren van LDMA betreffende de jaarrekeningen 2012.
3.2
Bij de beoordeling van de door VRC c.s. gestelde niet-ontvankelijkheid van LDMA neemt de Ondernemingskamer als uitgangspunt dat LDMA, zoals ook door VRC c.s. terecht is opgemerkt, verondersteld wordt vanwege het feit dat zij aandeelhouder is, een belanghebbende te zijn als bedoeld artikel 2:448, eerste lid, BW. Dit vermoeden is door VRC c.s. niet weerlegd. De stelling van VRC dat dit belang is weggenomen omdat het LDMA slechts te doen is om een goede prijs voor haar aandelen te verkrijgen en dat met het oog daarop een deskundigenonderzoek is gelast waarin de jaarrekening van VRC van ondergeschikt belang is, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Niet is uitgesloten dat in de in 2.8 bedoelde procedure de jaarrekening van VRC in het debat tussen partijen zal worden betrokken. De vraag of LDMA tevens belanghebbende is met betrekking tot de jaarrekeningen van de deelnemingen beantwoordt de Ondernemingskamer eveneens positief. Nog daargelaten dat VRC haar verweer op dit punt niet voldoende heeft toegelicht betreft het hier 100% dochtervennootschappen wier jaarrekeningen rechtstreeks weerslag hebben op de jaarrekening van VRC. Hiertoe overweegt de Ondernemingskamer in het bijzonder dat, zoals ook blijkt uit de brief van de deskundigen van 11 april 2014, niet is uit te sluiten dat de jaarrekening van VRC op enigerlei wijze in de procedure tot bepaling van de waarde van de door LDMA gehouden aandelen in VRC zal worden betrokken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft LDMA derhalve een belang bij de onderhavige procedure. De Ondernemingskamer concludeert derhalve dat LDMA ontvankelijk is in haar verzoek en voorts dat er ook geen reden is om de behandeling van het verzoek te schorsen.
Verdere beoordeling
3.3
Ingevolge het bepaalde in artikel 2:362, eerste lid, BW dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Deze norm houdt niet in dat de Ondernemingskamer bij iedere afwijking van de toepasselijke voorschriften een wijziging van de jaarrekening dient te bevelen.
3.4
LDMA heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de jaarrekeningen 2012 van VRC, Marpol en Transoil niet voldoen aan de inrichtingsvereisten van titel 9 Boek 2 BW. Volgens LDMA zijn de in de jaarrekeningen 2012 gerapporteerde resultaten van Marpol en Transoil ten onrechte negatief beïnvloed en dienen die resultaten te worden herzien. Als gevolg hiervan is ook de waardering van Marpol en Transoil als deelneming in de jaarrekening 2012 van VRC niet juist en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:362, eerste lid, BW.
3.5
De Ondernemingskamer zal hierna de door LDMA naar voren gebrachte bezwaren beoordelen. Voor zover nodig zullen daarin het verweer van VRC c.s. en de reactie van De Vries worden betrokken. Voor zover de bezwaren van LDMA betrekking hebben op het jaar 2011 zal de Ondernemingskamer deze buiten beschouwing laten, omdat de onderhavige procedure betrekking heeft op jaarrekeningen 2012.
Jaarrekening Marpol
3.6
LDMA heeft vraagtekens geplaatst bij een stijging van de accountants- en advieskosten in 2012 met bijna 150% ten opzichte van 2011. Volgens LDMA blijkt uit – door haar overgelegde – facturen van Baker Tilly Berk dat de stijging van deze kosten is veroorzaakt door kosten van werkzaamheden ten behoeve van IW&E en MSJ betreffende de verwerving van aandelen in Shut-Down Control B.V. Het was volgens LDMA echter niet Marpol die het voornemen had om Shut-Down Control B.V. te verwerven, maar IW&E en MSJ, althans hun dochtervennootschap RC Investments B.V. LDMA verwijst in dat verband naar een concept-overeenkomst tot koop van aandelen in Shut-Down Control B.V. van 9 maart 2013. Voorts zijn volgens LDMA aan Marpol kosten in rekening gebracht die betrekking hadden op de jaarrekening van Inzamelstation Nijmegen B.V., op het aandeelhoudersgeschil van LDMA met IW&E en MSJ en enkele andere posten. Het gaat volgens LDMA bij al deze kosten in totaal om een bedrag van € 12.940 aan ten onrechte aan Marpol gefactureerde kosten, als gespecificeerd door middel van afzonderlijk door haar overgelegde facturen.
3.7
Over de facturen die betrekking hebben op Shut Down Control B.V. heeft De Vries verklaard dat deze betrekking hebben op werkzaamheden die eind 2011 - begin 2012 zijn verricht en dat het (toen) de bedoeling was dat die vennootschap (mogelijk) door VRC zou worden gekocht. Om die reden zijn deze kosten volgens De Vries terecht in rekening gebracht aan VRC. Die kosten hadden niet in rekening behoren te worden gebracht aan RC Investments B.V., omdat die vennootschap pas in juli 2012 is opgericht.
3.8
Voor wat betreft de kosten die betrekking hebben op Inzamelstation Nijmegen B.V. wijst De Vries erop, onder verwijzing naar door hem overgelegde publicatiestukken 2012 van die vennootschap, dat de ter zake van Inzamelstation Nijmegen B.V. aan Marpol gefactureerde kosten aan Inzamel Station Nijmegen B.V. zijn doorbelast.
3.9
Voorts heeft De Vries – samengevat – verklaard dat als gevolg van het geschil tussen de aandeelhouders de jaarrekening 2011 een langere doorlooptijd heeft gehad en dat de daarvoor voor het jaar 2011 opgenomen reservering te laag is gebleken. Daarnaast zijn voor Marpol werkzaamheden verricht op het gebied van de fiscaliteit, (het mogelijk wijzigen van) de financieringsstructuur en het verstrekken van samenstellingsverklaringen bij de opgave van afvalstoffen ten behoeve van havenbedrijven.
3.1
Met betrekking tot de facturering van kosten betreffende Shut-Down Control B.V. en van - door LDMA overigens niet als zodanig gespecificeerde – kosten van werkzaamheden voor Inzamel Station Nijmegen B.V. en de accountantskosten is de Ondernemingskamer van oordeel dat deze gelet op de verklaringen van De Vries afdoende zijn verantwoord, zodat niet kan worden gezegd dat deze kosten ten onrechte bij Marpol in rekening zijn gebracht
3.11
LDMA heeft voorts gesteld dat diverse (privé-) uitgaven van IW&E en RC Investments B.V., [A] en [B] ten onrechte aan Marpol zijn gefactureerd. Het gaat hier zakelijk weergegeven om kosten KvK (€ 11,- en € 83,33), schilderwerkzaamheden (€ 4.522), contributie golfvereniging (€ 700), aanschaf notebook (€ 1.652,95), loon van de echtgenote van [A] (€ 7.094,90), huur auto (€ 219,76), aanschaf Ipod (€ 273,99) en kosten vergunningen voor Loggerstraat 17 te IJmuiden (€ 371,88). In dit verband is voorts gesteld dat de echtgenote van [A] geen werkzaamheden voor één van de groepsvennootschappen heeft verricht en dat ook niet is gebleken dat haar loon via een rekening-courant aan [A] is doorbelast.
3.12
De kosten van de KvK, de huur auto, de aanschaf Ipod en de vergunning Loggerstraat zijn volgens De Vries vanwege hun geringe omvang niet van materiële betekenis. De kosten van de vergunning Loggerstraat zijn volgens De Vries – niet weersproken door LDMA – door middel van een creditnota verminderd tot € 185,94. Dat deze kosten ten onrechte ten laste van Marpol zijn gebracht is door De Vries en in navolging van hem door VRC c.s. niet betwist. Op dit punt zal de Ondernemingskamer LDMA volgen, zij het dat de Ondernemingskamer hierna zal beoordelen of en in hoeverre de ten onrechte ten laste van Marpol gebrachte uitgaven materieel van zodanige betekenis zijn dat dit tot een aanpassing van de jaarrekening heeft te leiden.
3.13
Wat betreft de schilderkosten is desgevraagd ter zitting door [B] verklaard dat het hier uitgaven ten behoeve van hem in privé betreft en dat deze ten onrechte ten laste van Marpol zijn gebracht. De Ondernemingskamer zal daar ook vanuit gaan.
3.14
Ter zake van de kosten golfclub hebben VRC c.s. verklaard dat het hier de contributie van een adviseur van Marpol betreft en dat deze adviseur op de golfclub relaties van Marpol ontmoet. In het licht van deze verklaring acht de Ondernemingskamer toerekening van die kosten aan Marpol geoorloofd.
3.15
Over de factuur notebook heeft De Vries – in overeenstemming met de door LDMA overgelegde kopie van de desbetreffende factuur – verklaard dat het gaat om een aanschaf uit 2010 die in dat jaar is geactiveerd, waarvan op het jaar 2012 1/5e deel als afschrijving drukt. Hieraan hebben VRC c.s. toegevoegd dat de notebook ter beschikking is gesteld aan een derde ([D]) die voor Marpol diverse communicatiewerkzaamheden heeft verricht. Gelet op deze verklaringen heeft LDMA naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende toegelicht dat ook de kosten notebook ten onrechte ten laste van Marpol zijn gebracht.
3.16
Wat betreft de loonkosten van de echtgenote van [A] heeft De Vries, onder verwijzing naar een door hem overgelegde kopie van de rekening-courant van VRC met IW&E, verklaard dat die loonkosten aan IW&E zijn doorbelast. De Ondernemingskamer ziet op dit punt geen reden voor aanpassing van de jaarrekening van Marpol.
3.17
LDMA heeft voorts gesteld dat door Marpol (vanaf haar ING-rekening) voor in totaal
€ 13.581,30 facturen van de advocaat van IW&E en MSJ zijn voldaan. Het gaat om werkzaamheden in het kader van het geschil tussen de aandeelhouders.
€ 13.581,30 facturen van de advocaat van IW&E en MSJ zijn voldaan. Het gaat om werkzaamheden in het kader van het geschil tussen de aandeelhouders.
3.18
De Vries heeft hierover verklaard, onder overlegging van kopieën van dagafschriften waaruit van een en ander blijkt, dat de hiervoor vermelde kosten op 12 oktober 2012 zijn teruggestort op de rekening van Marpol. Met deze verklaring is het door LDMA gestelde voldoende weerlegd.
3.19
Met betrekking tot de materiële vaste activa heeft LDMA gesteld dat het schip de Marpol 1 in 2011 voor € 211.800 is aangeschaft, terwijl in de jaarrekening 2011 – ten onrechte – is uitgegaan van een aanschaffingsprijs van € 166.300. LDMA verwijst op dit punt naar de door haar overgelegde factuur van 20 april 2011, waarin als aanschaffingsprijzen voor het vaartuig een bedrag van € 200.000 en voor een bijbehorende aanhangwagen € 11.800 zijn vermeld. Dat in de jaarrekening een bedrag van € 45.500 is ogenomen heeft ermee te maken dat de vennootschap niet onmiddellijk het verschuldigde bedrag kon voldoen en toen in het kader van een betalingsregeling is overeengekomen eerst € 45.500 te voldoen en twee maanden later € 166.300, aldus LDMA.
3.2
De Vries heeft hierover onder meer verklaard dat de Marpol 1 aanvankelijk voor een bedrag van € 50.000 voor één maand (maart 2011) is gehuurd en dat op de koopprijs van in totaal
€ 211.800 een korting is verleend van € 45.500. De Vries verwijst hierbij naar door hem overgelegde kopieën van facturen waaruit een en ander blijkt. Volgens De Vries is de Marpol 1 in de jaarrekening 2011 terecht voor de overeengekomen aanschaffingsprijs opgenomen. Volgens de door De Vries overgelegde activastaat per 31 december 2012 wordt op de Marpol 1 jaarlijks 20% afgeschreven, waarbij wordt uitgegaan van een restwaarde van 10% van de aanschaffingsprijs. De over 2012 in aanmerking genomen afschrijving bedraagt volgens de activastaat € 29.934 en de boekwaarde per 31 december 2012 € 115.453.
€ 211.800 een korting is verleend van € 45.500. De Vries verwijst hierbij naar door hem overgelegde kopieën van facturen waaruit een en ander blijkt. Volgens De Vries is de Marpol 1 in de jaarrekening 2011 terecht voor de overeengekomen aanschaffingsprijs opgenomen. Volgens de door De Vries overgelegde activastaat per 31 december 2012 wordt op de Marpol 1 jaarlijks 20% afgeschreven, waarbij wordt uitgegaan van een restwaarde van 10% van de aanschaffingsprijs. De over 2012 in aanmerking genomen afschrijving bedraagt volgens de activastaat € 29.934 en de boekwaarde per 31 december 2012 € 115.453.
3.21
In het bijzonder gezien de omvang van de voor de maand maart 2011 verschuldigde huurprijs van € 50.000, bezien in relatie tot de door partijen gestelde aanschaffingsprijs van de Marpol 1, acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat de aanschaffingsprijs
€ 211.800 bedroeg. Dit oordeel vindt bevestiging in een verklaring van [C] ter zitting over de gang van zaken bij aanschaf van de Marpol 1, welke de Ondernemingskamer geloofwaardig acht. Dit betekent dat vanaf de aanschaf over een te lage grondslag is afgeschreven.
€ 211.800 bedroeg. Dit oordeel vindt bevestiging in een verklaring van [C] ter zitting over de gang van zaken bij aanschaf van de Marpol 1, welke de Ondernemingskamer geloofwaardig acht. Dit betekent dat vanaf de aanschaf over een te lage grondslag is afgeschreven.
3.22
Uitgaande van een aanschaffingsprijs van € 211.800, een afschrijving in vijf jaar en een restwaarde van 10%, zou de afschrijving over 2011 – naar tijdsgelang (over 8 maanden in 2011) – € 25.416 zijn geweest en zou de Marpol 1 voor € 186.384 (= € 211.800 -/- € 25.416) op de (eindbalans 2011 en de) beginbalans van 2012 hebben moeten staan. Op de eindbalans 2012 zou de Marpol voor € 148.260 (= € 186.384 -/- € 38.124) moeten zijn gewaardeerd.
In de jaarrekening van Marpol is over 2012 derhalve € 8.190 (= € 38.124 -/- € 29.934) te weinig afschrijving in aanmerking genomen. De boekwaarde van de Marpol 1 per 31 december 2012 is € 32.807 (= € 148.260 -/- € 115.453) te laag verantwoord. Het eigen vermogen per 31 december 2012 zou derhalve € 32.807 hoger moeten worden gesteld, waarbij nog geen rekening is gehouden met fiscale gevolgen van deze wijzigingen.
In de jaarrekening van Marpol is over 2012 derhalve € 8.190 (= € 38.124 -/- € 29.934) te weinig afschrijving in aanmerking genomen. De boekwaarde van de Marpol 1 per 31 december 2012 is € 32.807 (= € 148.260 -/- € 115.453) te laag verantwoord. Het eigen vermogen per 31 december 2012 zou derhalve € 32.807 hoger moeten worden gesteld, waarbij nog geen rekening is gehouden met fiscale gevolgen van deze wijzigingen.
3.23
Wat betreft de kosten van vaartuigen van Marpol heeft LDMA voorts gesteld dat ten onrechte voor in totaal € 71.424,64 kosten ter zake van groot (scheeps-)onderhoud niet zijn geactiveerd. Hetzelfde geldt voor de aanschaf van diverse pakketten computersoftware, een loopband, werkkleding en een notebook. Het gevolg hiervan is dat de materiële activa te laag zijn gewaardeerd en dat de vermogenspositie van Marpol te laag is vastgesteld. Met betrekking tot de aanschaf van diverse softwarepakketten heeft LDMA min of meer hetzelfde gesteld.
3.24
In zijn reactie op dit punt wijst De Vries onder meer erop dat het hier, exclusief btw, om
een bedrag van in totaal € 60.322,72 gaat en dat dit bedrag is samengesteld uit vele kleinere bedragen. Daartoe behoren ook de kosten van hiervoor vermelde softwarepakketten. Volgens de op dit punt door De Vries overgelegde specificatie gaat het hierbij om 32 afzonderlijke posten, waarvan diverse posten nader zijn te specificeren in kleinere aanschaffingen. In het licht van de reactie van De Vries is Marpol er naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet toe gehouden om de door De Vries gespecificeerde onderhoudskosten van (zeer) geringe omvang – al dan niet afzonderlijk – te activeren en behoeft de jaarrekening ook op dit onderdeel geen aanpassing.
een bedrag van in totaal € 60.322,72 gaat en dat dit bedrag is samengesteld uit vele kleinere bedragen. Daartoe behoren ook de kosten van hiervoor vermelde softwarepakketten. Volgens de op dit punt door De Vries overgelegde specificatie gaat het hierbij om 32 afzonderlijke posten, waarvan diverse posten nader zijn te specificeren in kleinere aanschaffingen. In het licht van de reactie van De Vries is Marpol er naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet toe gehouden om de door De Vries gespecificeerde onderhoudskosten van (zeer) geringe omvang – al dan niet afzonderlijk – te activeren en behoeft de jaarrekening ook op dit onderdeel geen aanpassing.
3.25
LDMA heeft voorts gesteld dat de opbrengsten voor werkzaamheden die Marpol in (december) 2012 ten behoeve van een cliënt, Main B.V., voor een bedrag van € 24.000 heeft verricht, ten onrechte niet tot de omzet over het jaar 2012 zijn gerekend. Volgens De Vries is deze opbrengst ten onrechte niet verantwoord, zij het dat het volgens hem een bedrag betreft van € 20.000 excl. btw. De Ondernemingskamer volgt LDMA in zoverre in haar bezwaar. Voor de vraag welke conclusie daaraan dient te worden verbonden, verwijst de Ondernemingskamer naar rechtsoverweging 3.31, hierna.
3.26
Daarnaast heeft LDMA bij RC Investments B.V. voor € 18.150 een factuur aan Shut-Down Control B.V. van 31 december 2012 aangetroffen ter zake van werkzaamheden die naar zij stelt gebruikelijk door Marpol worden verricht, terwijl de activiteiten van RC Investments B.V. zich volgens gegevens uit het handelsregister beperken tot “Financiële Holdings”, er voor deze vennootschap geen personen werkzaam zijn en de (personeels)kosten van werkzaamheden waarvoor is gefactureerd volgens LDMA – via VRC – voor rekening Marpol komen. Op deze gronden had volgens LDMA het door RC Investments B.V. gefactureerde bedrag als omzet van Marpol moeten zijn verantwoord.
3.27
VRC c.s. hebben gesteld dat de hiervoor vermelde factuur betrekking heeft op adviezen over oliebestrijdingsproducten. Volgens VRC c.s. verstrekt Marpol geen adviezen, maar fungeert zij als aannemer bij het uitvoeren van adviezen. Daar komt bij dat IW&E, MSJ, [A] en [B] volgens VRC c.s. vrij zijn om ook activiteiten te verrichten buiten hun activiteiten voor de VRC-groep. VRC c.s. betwisten dat personeel van de groep is ingezet ten behoeve van RC Investments B.V.
3.28
Tegenover de gemotiveerde betwisting door VRC c.s. heeft LDMA naar het oordeel van de Ondernemingskamer haar stelling dat ten gunste van RC Investments B.V. omzet zou zijn onttrokken aan Marpol niet voldoende onderbouwd. Op dit punt is er derhalve geen reden voor aanpassing van de jaarrekening.
3.29
LDMA heeft voorts gesteld dat ten onrechte een bijzondere waardevermindering heeft plaatsgevonden op het schip de Marpol 17. Het gaat hier om een vaartuig dat op 17 februari 2012 voor € 180.000 is gekocht en op grond van een in augustus 2012 door Expertisebureau Doorn B.V. – in het kader van het geschil tussen de aandeelhouders van VRC – verrichte taxatie, is afgewaardeerd tot € 155.000. In totaal is volgens LDMA over 2012 op de materiële vaste activa € 58.514 als bijzondere waardevermindering in aanmerking genomen. Daarmee is door Marpol gehandeld in strijd met een op dit punt door haar gehanteerde bestendige gedragslijn die inhoudt dat waardering geschiedt op basis van aanschaffingswaarde en derhalve tevens met hetgeen is bepaald in artikel 2:362, eerste lid, BW.
3.3
Volgens De Vries is op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (par. A2.305) voor kleine rechtspersonen een bijzondere waardevermindering geoorloofd indien de realiseerbare waarde (de hoogste van de directe of de indirecte opbrengstwaarde) lager is dan de boekwaarde. In de door De Vries overgelegde activastaat is vermeld dat in 2012 ter zake van het vaartuig de Marpol 16 een (bijzondere) afwaardering van € 17.911 en ter zake van de Marpol 17 een (bijzondere) afwaardering van € 40.603 in aanmerking is genomen. Deze afwaarderingen zijn gebaseerd op een taxatierapport van Expertisebureau Doorn B.V. Ter zitting heeft De Vries desgevraagd toegevoegd dat ter zake van de Marpol 17 vooral de verwachte levensduur van invloed is geweest op de indirecte opbrengstwaarde. Deze valt onder normale omstandigheden weliswaar hoger uit, maar in dit geval lag dat anders, in verband met in 2012 verwachte verscherpte regelgeving die onder meer inhield dat in de (nabije) toekomst met dubbelwandige schepen gewerkt moet gaan worden. Als gevolg van deze (te verwachten) voorwaarde zou de (economische) levensduur van de Marpol 17 veel korter zijn dan gebruikelijk. Het betrof hier volgens De Vries overigens geen materiële afwijking en de gebruikers van de jaarrekening waren volgens hem met de op dit punt gemaakte afweging bekend, reden waarom hierover geen afzonderlijke opmerking in de jaarrekening is opgenomen.
3.31
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan, gelet op de door De Vries (nader) gegeven toelichting op de waardering van de materiële vaste activa, niet worden geconcludeerd dat de in aanmerking genomen bijzondere afwaarderingen, gelet ook op hetgeen is bepaald in artikel 2:362, eerste lid, BW, niet aanvaardbaar zijn. Ook op dit punt ziet de Ondernemingskamer derhalve geen reden voor aanpassing van de jaarrekening.
3.32
Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het resultaat van Marpol over het jaar 2012 voor een bedrag van afgerond € 17.106 (= € 25.296 -/- € 8.190) niet juist in de jaarrekening is verantwoord. Naast de onder 3.21 vermelde correctie op het eigen vermogen volgt hieruit dat het eigen vermogen per 31 december 2012 met € 49.913 (= € 17.106 + € 32.807) te laag is verantwoord. Gerelateerd aan de in de jaarrekening 2012 verantwoorde netto-omzet van Marpol van € 3.690.249 respectievelijk het daarin verantwoorde totaal eigen vermogen per 31 december 2012 van € 1.332.523 zijn de hiervoor vastgestelde onjuistheden naar het oordeel van de Ondernemingskamer in redelijkheid niet van een zodanige omvang dat dit, gegeven het hiervoor vermelde toetsingskader, tot een aanpassing van de jaarrekening 2012 van Marpol zou hebben te leiden. Dit oordeel geldt temeer indien voor het jaar 2012 de mogelijke fiscale gevolgen (vennootschapsbelasting) van de hiervoor vermelde aanpassingen mede in aanmerking worden genomen.
Transoil
3.33
Met betrekking tot de jaarrekening van Transoil heeft LDMA gesteld dat op 12 oktober 2012 door Transoil ter zake van door haar verrichte werkzaamheden een offerte is uitgebracht aan Lukoil Benelux B.V. / Litasco S.A. LDMA verwijst naar een kopie van de hiervoor vermelde offerte en van een totaalorderlijst waarop die werkzaamheden zijn vermeld. Op 27 november is echter, zoals blijkt uit een daarvan door LDMA overgelegde kopiefactuur, door RC Investments B.V. € 19.440 aan Litasco S.A. gefactureerd ter zake van werkzaamheden die – naar LDMA stelt – door Transoil zijn verricht. Op deze factuur is volgens LDMA valselijk vermeld dat Transoil een ‘tradename’ is van RC Investments B.V., omdat dat niet in het handelsregister is vermeld. Volgens LDMA is door RC Investments B.V. gefactureerd voor werkzaamheden die door personeel van Transoil zijn verricht en waarvan de kosten ook voor rekening van Transoil zijn gekomen. Daarnaast is volgens LDMA ook nog een bedrag van
€ 19.800 ten onrechte door RC Investments B.V. aan Litasco S.A. gefactureerd. Aldus is volgens LDMA in totaal een bedrag van € 39.240 ten onrechte niet als omzet in de jaarrekening van Transoil verantwoord.
€ 19.800 ten onrechte door RC Investments B.V. aan Litasco S.A. gefactureerd. Aldus is volgens LDMA in totaal een bedrag van € 39.240 ten onrechte niet als omzet in de jaarrekening van Transoil verantwoord.
3.34
VRC c.s. erkennen dat RC Investments B.V. de hiervoor vermelde facturen van in tototaal
€ 39.240 heeft laten uitgaan. VRC c.s. hebben kopieën van vier van dergelijke facturen overgelegd, naar een bedrag van in totaal € 65.560. Het gaat hier volgens VRC c.s. echter niet om facturen voor werkzaamheden die zijn verricht door personeel van Transoil, maar om werkzaamheden die zijn verricht door een zzp’er die zowel werkzaamheden verrichtte voor Transoil als voor RC Investments B.V. Voor zover omzet zou zijn onttrokken aan Transoil staat daar volgens VRC c.s. tegenover dat RC Investments B.V. voor in totaal
€ 70.720,02 aan kosten voor haar rekening heeft genomen ten behoeve van Transoil. VRC c.s. verwijzen hiervoor naar de van die kosten overgelegde facturen.
€ 39.240 heeft laten uitgaan. VRC c.s. hebben kopieën van vier van dergelijke facturen overgelegd, naar een bedrag van in totaal € 65.560. Het gaat hier volgens VRC c.s. echter niet om facturen voor werkzaamheden die zijn verricht door personeel van Transoil, maar om werkzaamheden die zijn verricht door een zzp’er die zowel werkzaamheden verrichtte voor Transoil als voor RC Investments B.V. Voor zover omzet zou zijn onttrokken aan Transoil staat daar volgens VRC c.s. tegenover dat RC Investments B.V. voor in totaal
€ 70.720,02 aan kosten voor haar rekening heeft genomen ten behoeve van Transoil. VRC c.s. verwijzen hiervoor naar de van die kosten overgelegde facturen.
3.35
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is met dit verweer de stelling dat met de facturering door RC Investments B.V. omzet aan Transoil is onttrokken weerlegd.
3.36
Voorts heeft LDMA gesteld dat voor een bedrag van € 599 ten onrechte een camera voor rekening van Transoil is gebracht, nu deze camera bestemd was voor [D], een kennis van [A]. Deze kosten houden geen verband met de bedrijfsvoering van Transoil. Dit laatste geldt ook voor een bedrag groot € 440 dat door Baker Tilly Berk voor ‘fiscale werkzaamheden’ aan Transoil in rekening is gebracht.
3.37
Wat de camera betreft hebben VRC c.s. gesteld dat ook deze ter beschikking is gesteld aan [D] in verband met door hem verrichte communicatiewerkzaamheden. Wat betreft de kosten voor fiscale werkzaamheden heeft De Vries aangegeven dat hier hetzelfde geldt als hiervoor onder 3.9 is vermeld. Gelet op deze verklaring acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk dat kosten van een camera en voor fiscale werkzaamheden ten onrechte voor rekening van Transoil zijn gebracht.
Conclusie
3.38
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden geoordeeld dat de jaarrekeningen van Marpol en Transoil niet voldoen aan de maatstaf van artikel 2:362, eerste lid, BW. Ook overigens zijn door LDMA geen gronden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Nu ter zake van de jaarrekening van VRC geen afzonderlijke bezwaren zijn aangevoerd, anders dan dat in haar jaarrekening de waarde van Marpol en van Transoil als deelneming tot uiting komt, geldt ook ten aanzien van VRC dat niet kan worden geoordeeld dat haar jaarrekening niet voldoet aan de hiervoor vermelde maatstaf. Het bewijsaanbod wordt afgewezen omdat noch de desbetreffende stellingen, noch de te bewijzen feiten voldoende zijn geconcretiseerd. Dit betekent dat de Ondernemingskamer het verzoek zal afwijzen. De stelling van VCR c.s. dat LDMA gebruik heeft gemaakt van bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen behoeft geen nadere handeling.
3.39
Voor een vergoeding van kosten zoals door De Vries verzocht bestaat geen grondslag.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
veroordeelt LDMA Holding B.V. in de kosten van het geding, deze tot op heden begroot op
€ 3.386; en
€ 3.386; en
verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, H. de Munnik en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 juli 2014. Mr. Van Wees is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.