Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.065.089/01
zaaknummer rechtbank Haarlem : 87729/HA ZA 02-1305
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2014
inzake
de vennootschap naar Duits recht
[appellante],
gevestigd te[plaats], [plaats],
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1.[Geïntimeerde sub 1],
2.
de vennootschap onder firma [Geïntimeerde sub 2] V.O.F.
de vennootschap onder firma [Geïntimeerde sub 2] V.O.F.
en haar vennoten
- [Vennoot A] voornoemd en
- [Vennoot B],
wonende onderscheidelijk gevestigd te [woonplaats], [gemeente],
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. M.C. Schepel te Den Haag.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom [appellante]en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als [Geïntimeerde sub 1].
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 26 maart 2013 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.
Ingevolge dat tussenarrest heeft de deskundige een nader bericht uitgebracht, gedateerd 5 mei 2013 en ter griffie ontvangen op 8 mei 2013.
Vervolgens hebben [geïntimeerden] een memorie na deskundigenbericht genomen en heeft [appellante]een memorie na deskundigenbericht, tevens houdende memorie in het incident genomen, met producties. [geïntimeerden] hebben zich daarop bij akte over de producties van [appellante]uitgelaten.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling
2.1.
Bij voormeld arrest heeft het hof de deskundige verzocht in een nader bericht zijn visie kenbaar te maken op de argumenten van partijen zoals verwoord in hun brieven van respectievelijk 16 augustus 2012 ([Geïntimeerde sub 1]) en 13 september 2012 ([appellante]) en op de door [appellante]in haar memorie van deskundigenbericht onder 23-31 aangevoerde bezwaren tegen de inhoud van het deskundigenbericht van september 2012. Dit heeft de deskundige gedaan in zijn nader bericht van 5 mei 2013.
2.2.
De deskundige is verzocht de vraag te beantwoorden of pasteus schilderen met olieverf op de manier zoals dat door [Geïntimeerde sub 1] werd gedaan, in de periode 1991-1995 als normaal gebruik van de verf kan worden aangemerkt. Zoals het hof reeds in genoemd tussenarrest heeft vermeld heeft de deskundige deze vraag in zijn bericht van september 2013 – gemotiveerd – bevestigend beantwoord. De argumenten en bezwaren van [appellante], waarop de deskundige in zijn nader bericht is ingegaan, hebben hem er niet toe gebracht zijn antwoord te wijzigen.
2.3.
Het hof acht het bevestigende antwoord van de deskundige overtuigend en zal de deskundige hierin volgen. Met betrekking tot de in de vraagstelling gebruikte term “normaal gebruik” heeft de deskundige in zijn nader bericht opgemerkt dat het begrip “normaal” meerduidig van betekenis is en enerzijds staat voor ‘gewoon’ of ‘veel voorkomend’ maar dat er anderzijds een zeker normatief aspect in besloten ligt en het begrip dan staat voor ‘afwijkend’, ‘riskant’ of ‘onverantwoord’. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan dat de term ‘normaal’ in de vraagstelling niet in normatieve zin is bedoeld en dat het hof een antwoord heeft willen krijgen op de vraag of pasteus schilderen een manier van schilderen is die zo regelmatig voorkomt dat dit als een gebruikelijke techniek kan worden aangemerkt. Met betrekking tot zijn bevestigende beantwoording van deze vraag heeft de deskundige opgemerkt dat hij meent dat zowel in het door [Geïntimeerde sub 1] samengestelde overzicht als in zijn deskundigenbericht voldoende tot uitdrukking komt dat het zeker vanaf het midden van de 20ste eeuw bepaald niet ongewoon is dat kunstenaars verf rechtstreeks vanuit de tube aanbrengen, al dan niet nog gevolgd door enige bewerking van de verfmassa met een instrument (kwast, paletmes) of de vingers. In zijn rapport van 26 september 2012 heeft hij een groot aantal voorbeelden van pasteus schilderwerk genoemd. In zijn nader bericht van 5 mei 2013 is de deskundige ingegaan op de kritiek van [appellante]dat de wijze van schilderen van [Geïntimeerde sub 1] niet te vergelijken is met de wijze van schilderen van andere schilders van pasteus werk. De deskundige acht deze kritiek ongegrond en licht zijn antwoord gemotiveerd toe. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige de kritiek overtuigend weersproken.
2.4.
In haar memorie na deskundigenbericht is [appellante]wederom ingegaan op de persoon van de deskundige. Hierover is in de eerdere arresten reeds voldoende gezegd. [appellante]heeft een eigen deskundige ingeschakeld, te weten mw. S. Hanten, advocaat en tevens gecertificeerd en beëdigd deskundige voor beeldende kunst vanaf 1960 en adviseur op het gebied van de kunstmarkt. Het door mw. Hanten in mei en juni 2013 opgestelde rapport is door [appellante]overgelegd (zowel in de oorspronkelijke Duitse taal als in een – zeer gebrekkige – Nederlandse vertaling). Het rapport van mw. Hanten gaat in op beduidend meer vragen dan de thans aan de orde zijnde vraag naar het normaal gebruik. Op p. 8/9 (verwezen wordt steeds naar de paginanummering in de Duitse versie) bespreekt mw. Hanten het normaal gebruik. Zij betoogt weliswaar dat pasteus schilderen nooit een overheersende manier van schilderen is geweest, maar zij bestrijdt niet dat het geen ongebruikelijke manier van schilderen was. Integendeel, zij verwijst naar het rapport van de deskundige Blotkamp en distantieert zich op dit punt niet van diens bevindingen. Zij noemt de schilderwijze echter riskant. Dit is een aspect dat in het kader van de beantwoording van de tweede vraag aan de orde kan komen. Overigens lijkt haar rapport (p. 13) erop te wijzen dat het verschijnsel zoals zich dat in het geval van [Geïntimeerde sub 1] heeft voorgedaan, in de hier relevante periode 1991-1995 niet algemeen in vakkringen bekend was. Mw. Hanten noemt het verschijnsel een variant op de complicaties die zich kunnen voordoen wanneer olieverf niet overeenkomstig haar aard wordt gebruikt (p. 12/13). Het hof wijst in dit verband op de verwerping in het tussenarrest van 27 december 2012 (rov. 3.11) van het verweer van [appellante]dat niet ter zake doet of het hier een bekend probleem betreft of niet, omdat, wanneer in zijn algemeenheid is gewaarschuwd voor risico's bij het (te) dik opbrengen van olieverf, die waarschuwing dan ook geldt voor de verwezenlijking van een nog niet bekend verschijnsel, wanneer dit het gevolg is van hetzelfde risico. Het hof heeft in genoemde rechtsoverweging onder meer overwogen dat het mogelijk aanvaarden van het risico dat de olieverf in de diepere lagen niet voldoende doordroogt en onder een droog vel vandaan komt niet meebrengt dat ook het risico zoals zich dat hier heeft verwezenlijkt voor rekening van [Geïntimeerde sub 1] moet blijven.
2.5.
Op grond van het deskundigenrapport van 26 september 2012 en het nader bericht van 5 mei 2013 gaat het hof er bij de verdere beoordeling van het geschil vanuit dat pasteus schilderen met olieverf op de manier zoals dat door [Geïntimeerde sub 1] werd gedaan, in de periode 1991-1995 als normaal gebruik van de verf kan worden aangemerkt. Het overgelegde deskundigenrapport van mw. Hanten biedt geen grond daar anders over te denken. [appellante]heeft betoogd dat de normale toepassing van olieverf de toepassing is zoals die wordt geleerd op kunstacademies en wordt omschreven in standaardwerken en waarbij binnen de technische en chemische grenzen en beperkingen van olieverf wordt gebleven. Het gaat dan om het aanbrengen van olieverf in dunne lagen op een droge onderlaag. Andere toepassing is experimenteel en de risico’s dat de verf uiteindelijk niet stabiel blijkt, komen dan voor rekening van de kunstenaar, aldus [appellante]. Het hof verwerpt dit betoog. Ook indien een bepaalde toepassing van olieverf inmiddels gebruikelijk is geworden kan van normaal gebruik worden gesproken. De algemene risico’s van een dergelijk gebruik kunnen in dat geval inmiddels bekend worden verondersteld en dienen voor rekening van de kunstenaar te blijven. Dit is anders in geval van risico’s waarop de kunstenaar niet bedacht hoeft te zijn en die zich in het algemeen niet voordoen.
De door [appellante]overgelegde brief van 29 mei 2013 van [A] gaat uit van de hiervoor verworpen opvatting van het begrip ‘normaal gebruik’ en kan hier verder onbesproken blijven.
2.6.
De tweede vraag waarover het hof deskundige voorlichting aangewezen achtte, is de vraag of het na jaren gaan druipen van verf uit pasteus opgebrachte lagen olieverf, zoals dat zich in het geval van [Geïntimeerde sub 1] heeft voorgedaan, in de periode 1991-1995 een bekend verschijnsel was en indien dit zo was of dit dan niet alleen in wetenschappelijke kringen bekend was, maar ook in de kringen van kunstschilders, in die zin dat een professionele kunstschilder zich er bij de keuze voor pasteus schilderen (zonder de verf in lagen op te brengen en zonder gebruik van siccatieven), met name waar het ging om een lichte kleur verf, bewust van had behoren te zijn dat het risico bestond dat de verf na jaren zou gaan druipen. Over deze vraag heeft de deskundige Blotkamp zich ook reeds uitgelaten. Het hof heeft echter in het tussenarrest van 17 juli 2012 reeds overwogen dat het ter beantwoording van deze vraag benoeming van een aparte deskundige aangewezen acht. Zoals hiervoor is overwogen leest het hof echter ook in het rapport van de door [appellante]aangezochte deskundige mw. Hanten al een ontkennende beantwoording van die vraag. [appellante]wijst in haar memorie op p. 11 van het rapport, waarin, onder verwijzing naar het standaardwerk [B], wordt gesteld: “Es werden zahlreiche Schäden beschrieben, auch “Ölaustritt an der Oberfläche”bei dickem weiβem Farbauftrag (…)”. Zij heeft zich er echter niet over uitgelaten hoe deze passage zich verhoudt tot de hiervoor vermelde opmerkingen van mw. Hanten op p. 13. Zij zal dit nog nader kunnen toelichten. Daarbij kan [appellante]tevens ingaan op de argumenten die [Geïntimeerde sub 1] in zijn akte uitlating (onder 3.7) voor de beantwoording van de tweede vraag ontleent aan de door [appellante]overgelegde brief van 29 mei 2013 van [A].
2.7.
Indien benoeming van een tweede deskundige alsnog noodzakelijk wordt geacht, stelt het hof zich voor, zoals eveneens aangekondigd in het arrest van 17 juli 2012, een deskundige aan te zoeken die thuis is op het vakgebied van de beeldende kunsten en inzicht heeft in materiaalkennis en techniek. Partijen hebben beiden al enige deskundigen voorgesteld, maar die zijn door de wederpartij niet acceptabel bevonden. Ervan uitgaande dat bij de beantwoording van deze vraag de Nederlandse situatie niet verschilt van de situatie in de omliggende Europese landen, zal het hof om [appellante]in zoverre tegemoet te komen, streven naar benoeming van een niet uit Nederland maar uit België of Engeland afkomstige deskundige. Het hof denkt in dit verband aan een docent aan een gerenommeerde kunstopleiding. De zaak zal wederom naar de rol worden verwezen om [appellante]in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de hiervoor onder 2.6 besproken punten en om partijen in de gelegenheid te stellen voorstellen te doen voor een eventueel te benoemen deskundige. Partijen wordt met klem verzocht hierover met elkaar in overleg te treden en een eensluidend voorstel te doen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte zijdens beide partijen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld op elkaars akten te reageren.
2.8.
Het hof dient ten slotte nog te beslissen over de vermeerdering van eis c.q. de provisonele vordering van [Geïntimeerde sub 1], strekkend tot toekenning van een voorschot op de door hem gevorderde schadevergoeding. [appellante]heeft zich op het standpunt gesteld dat de vermeerdering van eis niet toelaatbaar is en dat de provisionele vordering dient te worden afgewezen.
2.9.
De vermeerdering van eis zoals deze door [Geïntimeerde sub 1] wordt gewenst stuit af op de in beginsel strakke twee-conclusie-regel, zoals deze in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. Deze vermeerdering van eis had dus bij memorie van antwoord moeten plaatsvinden. Er is onvoldoende grond een uitzondering op die regel te maken. Het bezwaar van [appellante]tegen de eisvermeerdering is derhalve terecht. Een voorlopige voorziening acht het hof prematuur, nu nog geen uitspraak kan worden gedaan over de vraag of [appellante]aansprakelijk is voor de door [Geïntimeerde sub 1] geleden schade. De vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen. De kostenveroordeling in het incident zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
3.Beslissing
Het hof:
In het incident
wijst de vordering af;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, P.W.A. van Geloven en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.