ECLI:NL:GHAMS:2014:1318

Uitspraak

parketnummer: 23-001939-12

datum uitspraak: 3 maart 2014

TEGENSPRAAK (raadsman bepaaldelijk gemachtigd)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 april 2012 in de strafzaak onder parketnummer 15-700171-10 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van 14 januari 2013 en 17 februari 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman van de verdachte naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

primair:
hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 8 maart 2010 tot en met 9 maart 2010 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer en/of te Amsterdam en/of te Birkenau, in elk geval in Nederland en/of Duitsland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht ongeveer 713.08 gram, althans een handelshoeveelheid, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk - met een of meer leverancier(s) en/of tussenleverancier(s) (telefonische) contacten gelegd en/of laten leggen en/of onderhouden en/of - gesproken over en/of afspraken gemaakt over een hoeveelheid van ongeveer 600 a 700 en/of over een mix (samenstelling van een verdovend middel) en/of over de ontmoetingsplaats en/of het ontmoetingstijdstip en/of - elkaar op het adres [woonadres getuige] ontmoet en/of zich begeven van Hoofddorp naar Amsterdam en/of - een bestelling (van een verdovend middel) geplaatst en/of afgehaald bij een leverancier te Amsterdam en/of dit verdovend middel vervoerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art. 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht;

subsidiair:
hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 8 maart 2010 tot en met 9 maart 2010 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer en/of te Amsterdam en/of te Birkenau, in elk geval in Nederland en/of Duitsland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland naar Duitsland brengen, althans het brengen buiten het grondgebied van Nederland, van (ongeveer) 713.08 gram, in elk geval (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, - een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of - zich en/of (een) ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of - voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte wist en/of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van die/dat feit(en), immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s), - met een of meer leverancier(s) en/of tussenleverancier(s) (telefonische) contacten gelegd en/of laten leggen en/of onderhouden en/of - gesproken over en/of afspraken gemaakt over een hoeveelheid van ongeveer 600 a 700 en/of over een mix (samenstelling van een verdovend middel) en/of over de ontmoetingsplaats en/of het ontmoetingstijdstip en/of - elkaar op het adres [woonadres getuige] ontmoet en/of zich begeven van Hoofddorp naar Amsterdam en/of - een bestelling (voor een verdovend middel) geplaatst en/of afgehaald bij een leverancier te Amsterdam en/of dit verdovend middel vervoerd; art 10a lid 1 ahf/sub 2 Opiumwet art 10a lid 1 ahf/sub 3 Opiumwet

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewijsoverweging

A. Redengevende feiten en omstandigheden

Het hof is uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de inhoud van het dossier het volgende, zakelijk weergegeven, gebleken.

Op 8 maart 2010 omstreeks 13:21 uur, tapgesprek 233, wordt [getuige], geboren in 1978, gebeld door een Duits sprekende man. Die man zegt dat hij in de avond naar [getuige] zal komen, dat hij om 14:00 uur vertrekt en er om 20: 00 uur zal zijn. De man zegt dat hij de volgende dag terug moet, waarop [getuige] zegt dat hij dan snel moet werken. De man zegt dat hij zoals de laatste keer wil, zo ongeveer 600 à 700, en een mix.

Diezelfde dag omstreeks 13:53 uur wordt [getuige] wederom gebeld door een Duits sprekende man. Hij belt met een ander Duits telefoonnummer, te weten [telefoonnummer], en deelt mede dat dit zijn nieuwe nummer is en dat [getuige] naar dit nieuwe nummer moet bellen.

[getuige] heeft tijdens zijn verhoor als getuige bij de RHC op 24 september 2013 verklaard dat hij de verdachte kent en dat het wel kan kloppen dat hij op 8 maart 2010 telefonisch contact met hem heeft gehad. De raadsheer-commissaris heeft [getuige] het gesprek voorgehouden dat is gevoerd op 8 maart 2010 om 13:21 uur. Hierop heeft [getuige] verklaard dat de verdachte ook wel in Duitsland verbleef, dat de verdachte hem een dag daarvoor op een ander telefoonnummer ook al had gebeld en dat het telefoongesprek dat de raadsheer-commissaris hem heeft voorgehouden, daarover ging. Vervolgens verklaart [getuige] dat de 600 à 700 waarover is gesproken over geld ging, dat de uitspraak over “en- mix” misschien een verspreking is geweest en dat de verdachte en hij elkaar in Hoofddorp hebben ontmoet. Voorts verklaart [getuige] dat hij tegen de verdachte heeft gezegd dat hij zou gaan kijken of hij iets met zijn broer zou kunnen regelen om de verdachte dat geld te lenen. [getuige] verklaart dat hij dat bij zijn broer zou gaan regelen, maar dat dit niet is gelukt..

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 26 augustus 2010 in de zaak tegen [getuige], geboren in 1978, welk proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep aan het dossier in de onderhavige zaak is toegevoegd, blijkt dat [getuige] heeft verklaard dat de verdachte met mix bedoelde dat hij verschillende briefjes geld wilde hebben en dat hij, [getuige], 700 euro heeft uitgeleend aan de verdachte.

De verdachte is woonachtig in Birkenau, Duitsland. De afstand over de weg van Birkenau naar Hoofddorp is ruim 500 kilometer, volgens navigatiesystemen ongeveer 5 uur rijden, hetgeen aardig overeenkomt met een vertrek om 14:00 uur en een aankomst om 20:00 uur.

Vervolgens wordt [getuige] omstreeks 14:28 uur gebeld, in welk gesprek hij zegt dat die gasten hem hebben gebeld en om 20:00 uur komen. De beller zegt dat hij [getuige] later ziet, hetgeen door [getuige] wordt bevestigd.

Omstreeks 18:40 uur wordt [getuige] gebeld door de verdachte die bevestigt dat hij om 20:00 uur zal aankomen.

Verbalisanten starten een observatie bij de woning van [getuige], gelegen aan de [woonadres getuige]. Omstreeks 20:46 uur opent [getuige] de deur van zijn woning en gaat naar binnen. Om 20:49 uur rijdt een Volkswagen Passat, voorzien van het Duitse kenteken [kenteken 1], het parkeerterrein bij de woning van [getuige] op. Om 20:51 uur belt de verdachte aan bij de [woonadres getuige]. Verbalisanten zien dat hij een gsm tegen zijn oor houdt.

Uit de tapgesprekken volgt dat [getuige], als de verdachte hem omstreeks 20:51 uur belt, tegen hem zegt dat hij moet aanbellen. De verdachte vraagt waar het ook alweer was, waarop [getuige] antwoordt: “96 en bel”. Op de achtergrond wordt een bel gehoord.

Verbalisanten zien beide mannen ongeveer tien minuten later de woning uitkomen. [getuige] loopt met een blauw met witte plastic tas in zijn handen in de richting van Cafetaria Het Elfje, waar hij naar binnen gaat. De verdachte loopt in de richting van de Volkswagen Passat en rijdt vervolgens weg in de auto. [getuige] komt vervolgens uit Het Elfje gelopen en loopt naar een Mercedes-Benz met kenteken [kenteken 2]. Hij opent deze met een sleutel. Hij heeft een opgerolde blauw witte plastic tas nog in zijn handen. [getuige] rijdt weg in de eerder genoemde Mercedes, in de richting van Amsterdam. Omstreeks 21:28 uur staat de Mercedes geparkeerd in de Vespuccistraat te Amsterdam. De auto van de verdachte wordt omstreeks 21:33 uur rijdend aangetroffen op de Witte de Withstraat te Amsterdam. Omstreeks 22:14 uur komt [getuige] aangelopen over de Vespuccistraat uit de richting van de B. Diazstraat. De verbalisant ziet dat [getuige] de blauw witte plastic tas nog steeds bij zich draagt, maar dat de tas nu is uitgevouwen. Aan de vorm is te zien dat de plastic tas is gevuld. Omstreeks 22:17 uur stapt [getuige] in de Mercedes met de plastic tas en rijdt in de richting van de Jan Evertsenstraat te Amsterdam. [getuige] wordt al rijdend onder observatie gehouden. Omstreeks 22:34 uur wordt [getuige] aangehouden onder aan de afrit voorzien van nummer 3 op de Rijksweg A4.

In de auto waarin [getuige] is aangehouden, de eerder genoemde Mercedes-Benz, wordt onder de bank van de bijrijder, en wel linksonder deze bank, een gevulde blauw witte plastic tas aangetroffen. In de tas zitten drie plastic zakjes, gevuld met wit poeder. De drie zakjes worden in beslag genomen en krijgen de nummers 86507, 86508 en 86509.

In het Forensisch laboratorium van politie Kennemerland worden de in beslag genomen goederen uit de Mercedes-Benz gewogen ter bepaling van het nettogewicht. Tevens worden er monsters genomen ter verzending naar het Nederlands Forensisch Instituut en deze monsters worden voorzien van een zogenaamd Spoor Identificatie Nummer (SIN).

De zak met nummer 86507 heeft een nettogewicht van 693,25 gram (SIN AACF8844NL).

De zak met nummer 86508 heeft een nettogewicht van 397,97 gram (SIN AACF8846NL).

De zak met nummer 86509 heeft een nettogewicht van 1.061,09 gram (SIN AACF8848NL).

Bij het Nederlands Forensisch Instituut wordt vastgesteld dat de monsters met de SIN-nummers AACF8844NL en AACF8846NL, cocaïne bevatten. Het monster met SIN-nummer AACF8848NL bevat fenaceline, een middel dat veelvuldig wordt aangetroffen in combinatie met cocaïne als versnijdingsmiddel.

De verdachte is op 9 maart 2010 om 00:38 uur in de eerdergenoemde auto, de Volkswagen Passat met het Duitse kenteken [kenteken 1], door de politie aangehouden. Deze auto, die blijkens het huurcontract van de auto door de verdachte was gehuurd tot en met 9 maart 2010, is onder de verdachte in beslag genomen. Voorts is bij zijn aanhouding onder de verdachte een telefoon in beslag genomen met het nummer [telefoonnummer], welk nummer overeenkomt met het nummer waarmee [getuige] op 8 maart 2010 om 13:53 uur is gebeld.

B. Ter terechtzitting gevoerde verweren

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer aangevoerd dat:

het tapgesprek met nummer 233 over geld ging en niet over drugs, gelet op de verklaring van [getuige] bij de rechter-commissaris op 24 september 2013. [getuige] had, nu zijn strafzaak al was afgedaan en er geen contact meer was tussen hem en de verdachte sinds zijn aanhouding, geen enkele reden niet de waarheid te spreken, aldus de raadsman;

uit het dossier niets blijkt van het bestanddeel buiten het grondgebied van Nederland brengen van drugs als bedoeld in de tenlastelegging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ad 1) Het hof is, gelet op de context van de hiervoor weergegeven redengevende feiten en omstandigheden, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het tapgesprek met nummer 233 over geld ging en niet over drugs. Het hof heeft bij dit oordeel in het bijzonder betrokken de omstandigheid dat:

over een mix wordt gesproken. De verklaring van de
[getuige] in het tapgesprek zegt ‘snel te moeten werken’;
de verklaringen van [getuige] ter terechtzitting van 26 augustus 2010 en bij de raadsheer-commissaris van 24 september 2013 onderlinge tegenstrijdigheden vertonen ten aanzien van het al dan niet uitlenen van geld aan de verdachte en ten aanzien van het feit dat de verdachte [getuige] al eerder zou hebben gebeld met de vraag hem geld te lenen. Zo heeft [getuige] op 26 augustus 2010 verklaard dat verdachte hem die dag belde omdat hij 1.000 euro wilde lenen en vervolgens zei dat hij 600 à 700 euro wilde lenen terwijl hij op 24 september 2013 heeft verklaard dat verdachte al een dag eerder had gebeld om geld te lenen en heeft hij alleen het bedrag van 600 à 700 euro genoemd. Ten aanzien van het standpunt dat verdachte al eerder gebeld had om geld te lenen heeft het hof uit de stukken van het dossier niet kunnen afleiden dat een dergelijk telefoongesprek is gevoerd. Voorts heeft [getuige] op 26 augustus 2010 verklaard dat met mix bedoeld werd dat verdachte verschillende briefjes wilde hebben terwijl hij op 24 september 2013 heeft verklaard dat hij niet weet waar “en mix”op slat en dat het misschien een verspreking is.

Het hof is op grond van voorgaande derhalve van oordeel dat de verdachte en [getuige] het in tapgesprek 233 over verdovende middelen hebben.

Ad 2) Uit de redengevende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan worden afgeleid dat de verdachte vanuit Duitsland naar Nederland is gereden om verdovende middelen op te halen en daarmee weer terug te gaan naar Duitsland. Het hof heeft hierbij in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat de verdachte in Duitsland woonachtig is, dat hij in tapgesprek 233 tweemaal zegt dat hij morgen terug moet, dat [getuige] zegt dat hij snel moet werken, dat de auto met het Duitse kenteken waarin de verdachte naar Nederland is gekomen blijkens het huurcontract was gehuurd tot en met 9 maart 2010 en dat [getuige] is aangehouden met onder meer een hoeveelheid drugs die overeenkomt met de door de verdachte geplaatste bestelling. Daar tegenover staat dat het hof uit het dossier niet is gebleken van aanwijzingen die erop kunnen duiden dat het de bedoeling was dat de verdovende middelen in Nederland zouden blijven.

Het hof is op grond van voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat verdachtes opzet was gericht op het buiten het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid drugs, zodat het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

primair:
hij in de periode van 8 maart 2010 tot en met 9 maart 2010 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, te Amsterdam en te Birkenau, in elk geval in Nederland en Duitsland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen een handelshoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk

- met een leverancier of tussenleverancier telefonische contacten gelegd en/of laten leggen en

- gesproken over en afspraken gemaakt over een hoeveelheid van ongeveer 600 à 700 en over een mix (samenstelling van een verdovend middel) en over de ontmoetingsplaats en het ontmoetingstijdstip en

- elkaar op het adres [woonadres getuige] ontmoet en zich begeven van Hoofddorp naar Amsterdam en

- een bestelling (van een verdovend middel) geplaatst en afgehaald bij een leverancier te Amsterdam en dit verdovend middel vervoerd,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Hetgeen primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het primair bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het hem primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte is betrokken geweest bij een poging tot uitvoer van een hoeveelheid cocaïne en heeft daarbij een initiërende rol gespeeld. Cocaïne is een stof waarvan het gebruik schadelijk is voor de volksgezondheid. De hoeveelheid waarvan hier sprake is, is van een zodanige omvang dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne wordt zowel direct als indirect in verband gebracht met vele vormen van criminaliteit en overlast, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof. Aangenomen moet worden dat de verdachte zich louter heeft laten leiden door zijn zucht naar financieel gewin. Handelingen die tot doel hebben die stof op de markt te brengen dienen streng te worden bestraft.

Het hof is op grond van voorgaande van oordeel dat een dergelijk handelen in beginsel dient te worden bestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gelet evenwel op de lichte overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, in de periode tussen het plegen van het bewezen verklaarde en het vonnis in eerste aanleg, alsmede op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 6 februari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk is veroordeeld, zal het hof een gedeelte van de vrijheidsbenemende straf in voorwaardelijke vorm opleggen.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, zoals ook door de rechtbank is opgelegd, passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 45 en 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het
primairbewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

zakje met Geld Euro 316.50.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. F.A. Hartsuiker en mr. A. Bockwinkel, in tegenwoordigheid van mr. E.C. van der Drift, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 3 maart 2014.

[...]