ECLI:NL:GHAMS:2014:1251

Uitspraak

parketnummer: 23-004941-13

datum uitspraak: 11 april 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen

het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 oktober 2013 in de strafzaak onder parketnummer 15/703303-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1960,

thans gedetineerd in PI Utrecht - HvB locatie Nieuwegein te Nieuwegein.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

van 28 maart 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het

Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

1:
hij op enig tijdstip gelegen in of omstreeks de periode van 17 juli 2013 tot en met 18 juli 2013 te Castricum met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [adres 1] heeft weggenomen een portemonnee en/of ongeveer 35 euro, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking, te weten het boren van gaatjes in het slot van de achterdeur van voornoemde woning;

2:
hij op enig tijdstip gelegen in of omstreeks de periode van 18 juli 2013 tot en met 19 juli 2013 te Alkmaar met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [adres 2] heeft weggenomen een tas en/of de inhoud hiervan (te weten een paspoort en/of een rijbewijs) en/of 100 euro en/of 10 Engelse pond, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking, te weten door het boren van gaatjes in de keukendeur van voornoemde woning;

3:
hij op of omstreeks 21 juli 2013 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning ([adres 3]) heeft weggenomen: - geld en/of - een creditcard en/of - een trouwring, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van het boren van gaatjes in de schuifpui, althans door middel van braak, verbreking en/of inklimming;

4:
hij op of omstreeks 21 juli 2013 te Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning ([adres 4] heeft weggenomen: - 30 Euro en/of - een rijbewijs en/of - een I-Phone (met oplader), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 4], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van het boren van gaatjes in de schuifpui, althans door middel van braak, verbreking en/of inklimming.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Bespreking van ter terechtzitting gevoerde verweren

De raadsman van de verdachte heeft aan de hand van en met verwijzing naar ter zitting in eerste aanleg overgelegde pleitnotities, welke als hier ingelast worden beschouwd, ter terechtzitting – kort samengevat - betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten, nu het bewijs dat is verkregen op grond van de toepassing van artikel 126 k van het Wetboek van Strafvordering (Sv.) moet worden uitgesloten, omdat de politie onderzoeksactiviteiten heeft verricht in de locker van de verdachte, waarvoor artikel 126 k Sv. niet is geschreven en dergelijke activiteiten slechts mogen worden verricht met toestemming van een rechter-commissaris. Er is, aldus de raadsman, sprake van een ernstige inbreuk op de privacy van de verdachte – hij bewaarde verschillende zeer persoonlijke goederen in die locker - welk onherstelbaar vormverzuim in het opsporingsonderzoek tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Daar komt nog bij, aldus de raadsman, dat de voor de toepassing van artikel 126 k Sv. noodzakelijke verdenking ontbrak. De verdachte dient mitsdien wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat er wel degelijk voldoende verdenking tegen de verdachte bestond om in de afgesloten locker van de verdachte te kijken. De politie ontleent die bevoegdheid aan artikel 2 van de Politiewet en artikel 141 Sv. Mocht het hof haar niet volgen in voornoemd betoog dan is artikel 126 k Sv. evenwel, aldus de advocaat-generaal, niet de juiste basis voor die opsporingshandeling; veeleer moet dan uitgegaan worden van een ernstige inbreuk op de rechtsorde van de kant van de verdachte, zoals bedoeld in artikel 126 g, tweede lid, Sv., die het kijken in een afgesloten locker rechtvaardigt.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt daartoe het volgende.

Allereerst stelt het hof op grond van hetgeen hierna wordt overwogen vast, dat er voldoende verdenking tegen de verdachte bestond om de bij hem in gebruik zijnde locker te openen en erin te kijken.

Het aantreffen op 16 juni 2013 van een handboor bij de verdachte met bijpassende boortjes, in combinatie met het feit dat de verdachte een groot aantal antecedenten heeft op het gebied van inbraken, waarbij regelmatig het gaatjes boren als methode is geconstateerd, in combinatie met het feit dat hij zich op 26 juni 2013 ’s avonds met de trein naar Weesp begeeft, waar hij vervolgens na 01.00 uur ’s nachts op zijn hurken gezien wordt in de tuin van een huis, terwijl vervolgens de volgende ochtend blijkt dat in de buurt waar de verdachte is gesignaleerd is geprobeerd in te breken door middel van het boren van gaatjes, terwijl de verdachte is gezien op ongeveer 180 meter van de plaats alwaar die poging heeft plaatsgevonden brengt mee - mede gelet op het tijdstip waarop dit alles plaatsvond - dat hij terecht wordt verdacht van die inbraakpoging, en voorts rechtvaardigt een en ander ruimschoots de verdenking ex artikel 27 Sv. die in verbinding met artikel 67, eerste lid, Sv., nodig is om verdergaande opsporingshandelingen tegen de verdachte te verrichten.

Vervolgens valt uit het dossier op te maken dat aan de officier van justitie is gevraagd om een bevel stelselmatige observatie, welk bevel op 2 juli 2013 door de officier van justitie is verleend tot en met

27 juli 2013 (pv pag. 20). Tevens is verzocht om afgifte van een op artikel 126k Sv. gebaseerd bevel.

Dit bevel heeft de officier van justitie verleend op 5 juli 2013 voor een periode tot en met 1 augustus 2013 (pv pag. 25). Het bevel houdt - voor zover van belang - in:

“Gelet op artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering;

Beveelt, dat daartoe een of meer opsporingsambtena(a)r (en) zonder toestemming van de rechthebbende de besloten plaats, te weten:

Een kluisje gehuurd door [verdachte], in Centrale Bibliotheek Amsterdam, Oosterdokskade 143, Amsterdam niet zijnde een woning, betreedt/betreden, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt/ aanwenden, teneinde aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen;

Bepaalt, de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven als hierna omschreven:

Het voornoemde kluisje zal door een opsporingsambtenaar worden geopend en de aldaar aanwezige gereedschappen voorzien van sporen (Flockvezels).”

Naar uit het proces-verbaal bevindingen d.d. 20 juli 2013 blijkt (pag. 26) is op 10 juli 2013 door verbalisanten een eerder door de verdachte in gebruik genomen kluisje geopend, waarbij in dit kluisje naast persoonlijke spullen als kleding en voedsel, verschillende inbrekerswerktuigen werden aangetroffen, aldus het proces-verbaal. Vervolgens, aldus het proces-verbaal bevindingen d.d.

21 juli 2013 (pag. 32 en 33) werd op 17 juli 2013 - kort samengevat - wederom waargenomen dat de verdachte een kluisje opende en sloot, waarna de verbalisanten de kluis hebben geopend en op de aangetroffen inbrekerswerktuigen vervolgens spoordragers hebben aangebracht.

Deze spoordragers zijn later aangetroffen op de plaats delict van de vier ten laste gelegde feiten.

Door de verdediging is aangevoerd dat onder de onderhavige omstandigheden - waar het gaat om iemand zonder bekende woon- of verblijfplaats - het openen van een kluis dient te worden aangemerkt

als een doorzoeking van een woning, zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestond.

Naar de kern genomen komt dit betoog erop neer dat in casu niet volstaan kan worden met een bevel van de officier van justitie maar dat voor de doorzoeking van het kluisje een machtiging van de rechter-commissaris nodig was geweest.

Het hof stelt voorop - mede gelet op het verweer van de raadsman en het betoog van de advocaat-generaal - met betrekking tot de toepassing van artikel 126 k Sv. in het onderhavige geval, dat geoordeeld wordt dat artikel 126 k Sv. niet is geschreven voor het kijken in een afgesloten locker,

reeds hierom omdat zo’n locker niet is “een besloten plaats, niet zijnde een woning.”

De vraag die zich vervolgens aandient is of gesproken kan worden van een situatie die vergelijkbaar is met het doorzoeken van een woning. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Opgemerkt wordt dat het gaat om een kluisje dat maar voor één dag gehuurd kan worden en dat aan het eind van de dag, na sluitingstijd, middels tijdslot automatisch opengaat (pv pag. 10). Dit betekent dat dan hetzij iedereen erbij kan, danwel dat - in dit geval - de verdachte ervoor moet zorgen dat hij de spullen eruit heeft gehaald. Een wezenlijk verschil derhalve met een woning, waardoor sprake is van een geheel andere situatie.

Bij de beoordeling van de hierboven geformuleerde vraag is het hof voorts van oordeel dat dient te worden uitgegaan van de strekking van Titel IV A van het Wetboek van Strafvordering “Bijzondere bevoegdheden tot opsporing”.

Eén van de essentiële kenmerken van die Titel is dat, waar de opsporingsautoriteiten zich vóór de inwerkingtreding van artikel 126 Sv. e.v. vrij voelden vergaande opsporingsmethoden toe te passen zonder formele goedkeuring van de hiërarchisch boven hen gestelde autoriteiten (officier van justitie en rechter-commissaris) in daarvoor geëigende onderzoeken, zij nadien, afhankelijk van de mate waarin een methode inbreuk maakt op de rechten en de privacy van een individuele verdachte, aan de officier van justitie dan wel de rechter-commissaris toestemming moeten vragen voor het gebruik van in de hiervoor bedoelde artikelen gedetailleerd beschreven opsporingsmethoden.

Welnu, in het onderhavige geval is er naar het oordeel van het hof sprake van een opsporingsmethode, het zonder toestemming van de verdachte in diens afgesloten locker kijken, bij welke gelegenheid in een plastic tasje inbrekerswerktuigen worden aangetroffen, die eerder in het bezit van de verdachte zijn aangetroffen, althans daarop sterk lijken waarop vervolgens zg. “flockvezels” worden aangebracht, die bij gebruik regelrecht naar de verdachte leidt, zoals beschreven in het betreffende proces-verbaal.

Voor die “kijkoperatie” is de toestemming van de officier van justitie verkregen, zoals blijkt uit het op

5 juli 2013 door de officier van justitie afgegeven bevel (dossier pag. 25), zodat in die zin aan de wettelijke vereisten is voldaan. Een tweede essentieel kenmerk van de in bovengenoemde Titel beschreven opsporingsmethoden is de harde eis dat de methode proportioneel en subsidiair moet zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof is de inbreuk op de privacy van de verdachte proportioneel geweest, nu weliswaar is gekeken in een afgesloten locker in de Centrale Openbare Bibliotheek in Amsterdam, maar die ruimte bevatte niet - zoals hiervoor is aangegeven - “verdachte’s persoonlijke leven.

Ook is het hof van oordeel dat het subsidiariteitsprincipe in acht is genomen, nu het onderzoek tot dan toe geen sluitend bewijs tegen de verdachte had opgeleverd en de toegepaste methode kan worden aangemerkt als voor de verdachte minst bezwarend. In dit verband wordt nog opgemerkt dat door de verdediging weliswaar een beroep wordt gedaan op de schending van het subsidiariteitsbeginsel maar dat niet nader wordt geconcretiseerd welke (nog) minder bezwarende methoden dan voor de hand had gelegen.

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het bewijs, dat met de door de officier van justitie goedgekeurde opsporingsmethode is verkregen, rechtmatig is.

De overige door de raadsman gevoerde verweren aangaande artikel 126 k Sv. behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.

Het hof verwerpt derhalve de gevoerde verweren.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 18 juli 2013 te Castricum met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [adres 1] heeft weggenomen 35 euro, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte;

2:
hij 19 juli 2013 te Alkmaar met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [adres 2] heeft weggenomen 100 euro en 10 Engelse pond, toebehorende aan [benadeelde 2], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, te weten door het boren van gaatjes in de keukendeur van voornoemde woning;

3:
hij op 21 juli 2013 te Alkmaar met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning

aan de [adres 3] heeft weggenomen geld en een creditcard en een trouwring, toebehorend aan [benadeelde 3] waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van het boren van gaatjes in de schuifpui;

4:
hij op 21 juli 2013 te Alkmaar met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning aan de [adres 4] heeft weggenomen 30 Euro en een rijbewijs en een I-Phone met oplader, toebehorende aan [benadeelde 4], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van het boren van gaatjes in de schuifpui;

Hetgeen onder 1, 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

diefstal.

het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde levert op:

telkens:

diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 maanden met aftrek van voorarrest conform artikel 27 Wetboek van Strafrecht en de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf en maatregel als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal waarbij hij voornoemde woningen in de meeste gevallen is binnengetreden door middel van het boren van gaatjes, formeel braak. Naast het feit dat deze handelingen materiële schade veroorzaken, zijn inbraken in woningen vooral in emotionele zin vaak moeilijk te verwerken voor de slachtoffers. De verdachte is in de persoonlijke levenssfeer van de bewoners gekomen, en dit geeft een groot gevoel van onveiligheid in die eigen woning.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 maart 2014 is de verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 4]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 100,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 4 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 57, 63, 310 en 311 van het

Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
20 (twintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 4]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 4] ter zake van het onder 4 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 100,00 (een honderd euro) ter zake van materiële schadeen veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd

[benadeelde 4], een bedrag te betalen van
€ 100,00 (honderd euro) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
2 (twee) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin

zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. S. Clement en mr. H.A. Holthuis, in tegenwoordigheid

van mr. E.L.S.M. van Kempen - Leewens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting

van dit gerechtshof van 11 april 2014.

Mr. H.A. Holthuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.