Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.079.902
(zaaknummer rechtbank Utrecht 270568)
arrest van de eerste kamer van 2 april 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. E.V. Brunings,
tegen:
1. de stichting
Stichting Platform Aandelenlease,
gevestigd te Nieuwegein,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: PAL respectievelijk [geïntimeerde sub 2], en gezamenlijk: PAL c.s.,
advocaat: mr. E.H. Hoeksma.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 18 januari 2011.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijke incidentele appel, met producties;
- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel.
1.3 Vervolgens hebben PAL c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.22 van het vonnis van 14 juli 2010 (dat is gepubliceerd onder LJN: BN1212).
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak, verkort weergegeven, om het volgende.
a. [appellant] heeft vanaf 2003 als juridisch adviseur een aantal personen bijgestaan die aandelenleaseovereenkomsten hadden gesloten met Dexia en die door Dexia tot betaling werden aangesproken. Hij stond deze personen bij tegen vooruitbetaling van € 535 inclusief btw en, indien deze personen waren of werden gedagvaard, verder op basis van no cure no pay.
b. PAL is een stichting die sinds 2004 gratis de belangen behartigt van gedupeerden in aandelenleasekwesties. [geïntimeerde sub 2] is oprichter en voorzitter van deze stichting.
c. Op 23 september 2006 heeft [geïntimeerde sub 2] een oproep geplaatst op fora van de websites van Vara Kassa en PAL, met vermelding van het e-mailadres van PAL, met de volgende inhoud:
“Is [appellant] een oplichter?
In de afgelopen tijd zijn er diverse e-mails binnengekomen van aandelenlease gedupeerden die in zee zijn gegaan met [appellant]. Na de betaling en een enkele correspondentie bleef het stil en kwamen er diverse berichten dat [appellant] niet meer te bereiken was. Wie is dit ook overkomen? Ligt je dossier nog bij dit kantoor, heb je betaald maar niets meer gehoord, weet je meer over de gang van zaken en waar [appellant] nu is, vermeld het hier in deze topic. Heb je informatie die je liever niet in deze topic wilt zetten, stuur mij dan een e-mail. Met een groep kunnen we iets ondernemen.”
d. Op 7 oktober 2006 heeft [geïntimeerde sub 2] op het forum van de website van PAL een vervolgbericht geplaatst met de volgende inhoud:
“Er zijn nog maar een paar reacties binnengekomen van mensen wiens dossier nog steeds bij [appellant] ligt. Ook zij hebben geld betaald en weten niet waar [appellant] nu is. Ook voor hen is hij onbereikbaar. Uit de ontvangen e-mails bleek duidelijk dat er voor iedereen die bij [appellant] is aangesloten er geen gerechtelijke procedure loopt en alles stil ligt. Het laatste bericht van hem aan iedereen was om de Duisenberg regeling maar te accepteren. In de afgelopen jaren heb ik met meerdere mensen contact gehad die zaken deden met of van plan waren om in zee te gaan met [appellant]. Laat jij je aandelenleasezaak ook door [appellant] behandelen, stuur s.v.p. een e-mail met je ervaringen naar (…) zodat wij een groep kunnen vormen van gedupeerden en zo iets kunnen gaan ondernemen tegen deze [appellant].
Laat je niet voor de tweede keer beduvelen.”
e. Op 2 september 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] op een forum van de website van Tros Radar het volgende bericht geplaatst:
“Is [appellant] een oplichter?
In 2006 zijn er diverse e-mails binnengekomen bij PAL van aandelenlease gedupeerden die in zee zijn gegaan met [appellant]. Na de betaling en een enkele correspondentie bleef het stil en kwamen er diverse berichten dat [appellant] niet meer te bereiken was. Nader onderzoek en oproepen hebben niets opgeleverd en werd het stil rond [appellant]. Wie is dit ook overkomen? Ligt je dossier nog bij dit kantoor, heb je betaald maar niets meer gehoord, weet je meer over de gang van zaken en waar [appellant] nu is, vermeld het hier in deze topic. Heb je informatie die je liever niet in deze topic wilt zetten, laten weten via (…) Het begon zo:
(…) (hof: volgt een weergave van de door [appellant] in het Algemeen Dagblad geplaatste advertentie van 1 november 2003, waarin hij voor problemen inzake Legio Lease contracten of dagvaardingen ontvangen van Dexia de diensten van zijn fiscaal en juridisch adviesbureau aanbood).
In 2003 en 2004 zijn er een paar postings geplaatst door [appellant] op het oude forum van Aandelenlease. Via zoeken op [appellant] in de zoekfunctie is nog e.e.a. terug te vinden. [appellant] heeft meerdere slachtoffers gemaakt. Tot op heden hebben er zich slechts een paar gemeld.”
f. Nadat [appellant] PAL in november 2008 had gesommeerd om de door haar geplaatste postings over [appellant] te (laten) verwijderen van de websites van de PAL, Tros Radar en Vara Kassa, heeft [geïntimeerde sub 2] bij brief van 25 november 2008 aan [appellant] meegedeeld dat de desbetreffende postings waren verwijderd.
3.2 [appellant] heeft in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd dat PAL en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die hij tengevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden en zal lijden. Tevens heeft hij betaling gevorderd van een schadevergoeding van € 5000, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen. [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat PAL en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door het plaatsen van postings met de vraag "Is [appellant] een oplichter?" op de internetfora van Vara Kassa, PAL en Tros Radar. PAL c.s. hebben verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat PAL onrechtmatig heeft gehandeld door het op 2 september 2008 plaatsen van de posting op het forum van de website van TROS Radar en dat PAL aansprakelijk is voor de immateriële schade die [appellant] als gevolg daarvan lijdt. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
3.3 Met de grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel komt [appellant] ertegen op dat de rechtbank het plaatsen van de postings op de internetfora van Vara Kassa en PAL op 23 september 2006 en 7 oktober 2006 niet onrechtmatig heeft geoordeeld. Volgens [appellant] heeft de rechtbank een onjuist toetsingscriterium gehanteerd door te oordelen dat PAL op grond van de bij haar ontstane indruk de beschuldiging dat [appellant] zich mogelijk aan oplichting had schuldig gemaakt mocht publiceren (grief 1). Voorts betoogt hij dat de omstandigheden in kwestie onvoldoende waren om de beschuldiging van oplichting te rechtvaardigen (grief 2). Daarnaast bestrijdt hij dat er mogelijk sprake was van een ernstige misstand (grief 3). Ten slotte klaagt hij erover dat de rechtbank is voorbijgegaan aan zijn stelling dat PAL onvoldoende onderzoek heeft gedaan alvorens de gewraakte uitlating te publiceren (grief 4). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.4 Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het in deze zaak gaat om een botsing van fundamentele rechten, te weten het recht op vrijheid van meningsuiting, beschermd door artikel 7 Grondwet Pro en artikel 10 EVRM Pro, en het recht op bescherming van de eer en goede naam en op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, beschermd door artikel 10 Grondwet Pro en artikel 8 EVRM Pro. Daarbij staan twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang van PAL c.s. om zich in het openbaar kritisch, informerend en/of waarschuwend te kunnen uitlaten over (beweerdelijk aanwezige) misstanden die de samenleving raken, en aan de andere kant het belang van [appellant] om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen die afbreuk doen aan zijn integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam. Welke van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de geuite verdenkingen, de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben, de ernst van de misstand welke de uitlatingen aan de kaak willen stellen, de mate waarin de verdenkingen ten tijde van de uitlatingen steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal, de inkleding van de verdenkingen, de aard van het medium waarin de uitlatingen zijn gedaan, de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten uitlatingen via internet, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden, het gezag dat derden zullen toekennen aan degene die de uitlatingen deed, en het gedrag en de positie van de benadeelde.
3.5 Op grond van hetgeen de rechtbank in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen, gaat het hof ervan uit dat voorzienbaar was dat een relatief groot publiek, groter dan de groep van aandelenlease gedupeerden, de tekst van de postings ooit via internet te zien zou krijgen, dat - hoewel de zin "Is [appellant] een oplichter?" in de vragende vorm is gesteld - PAL er rekening mee moest houden dat lezers van de postings [appellant] feitelijk als een oplichter en dus als onbetrouwbaar zouden aanmerken, dat PAL er in 2006 niet zeker van kon zijn dat [appellant] zijn klanten daadwerkelijk had opgelicht en dat zij er rekening mee moest houden dat [appellant] als gevolg van het plaatsen van de postings schade zou kunnen ondervinden. Beoordeeld moet dus worden of het plaatsen van de postings, ondanks deze voorzienbare, mogelijk voor [appellant] schadelijke gevolgen, gerechtvaardigd was.
3.6 Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang dat, zoals de rechtbank in r.o. 4.4 van het vonnis onbestreden heeft overwogen, de Dexia zaak in de bewuste periode voor onrust zorgde, met name bij mensen die een verliesgevend aandelenleasecontract hadden gesloten. Het ging om een grote groep mensen die zich als gedupeerden ten gevolge van het door Dexia aangeboden leasecontract beschouwden. [appellant] was daarvan op de hoogte. [appellant] had zich (onder meer in een eind 2003 door hem geplaatste advertentie in het Algemeen Dagblad) als juridisch expert op het gebied van deze aandelenleaseconstructies opgeworpen en stond een aantal gedupeerden in deze kwestie tegen betaling bij. Voor de betrokkenen stond er veel op het spel en de uitkomst was hoogst onzeker. Op [appellant] rustte als professioneel dienstverlener dan ook de daarbij behorende verantwoordelijkheid, aldus de - in zoverre onbestreden - overwegingen van de rechtbank.
3.7 [appellant] heeft in deze procedure benadrukt dat hij wel degelijk de overeengekomen diensten ten behoeve van zijn klanten heeft verricht. Hij meent dat hem hooguit onzorgvuldigheid kan worden verweten bij de behandeling van de dossiers ten tijde van het neerleggen van zijn praktijk eind 2005 en zijn daarop volgende vertrek naar Suriname.
Niet in geschil is dat [appellant] inderdaad zijn verplichtingen ten opzichte van de klanten die zich later tot PAL hebben gewend is nagekomen, in die zin dat hij brieven aan Dexia heeft verzonden ter vernietiging dan wel ontbinding van de omstreden overeenkomsten en dat de zaken die al bij de kantonrechter aanhangig waren na gevoerd verweer werden aangehouden. Het hof gaat er verder, conform de stellingen van [appellant], van uit dat [appellant] na verzending van de brieven aan Dexia respectievelijk na de aanhouding van de procedures bij de kantonrechter een afwachtende houding heeft aangenomen aangezien het initiatief toen bij Dexia lag. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, is evenwel niet gebleken dat [appellant] aan zijn klanten heeft duidelijk gemaakt dàt hij een afwachtende houding innam en wat daarvoor de reden was. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn klanten dus al ruimschoots voor zijn vertrek naar Suriname in onzekerheid liet.
3.8 Uit de gedingstukken blijkt vervolgens dat bij verschillende klanten van [appellant] wantrouwen is ontstaan omdat zij niets meer van [appellant] hoorden en zij hem ook niet meer konden bereiken. Allereerst plaatste een onbekend gebleven persoon op 26 juli 2004 op een aandelenlease forum een bericht met de vraag of iemand kon vertellen waar [appellant] was gebleven, nu zijn kantoor was ontruimd en zijn telefoonlijn was afgesloten. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij zijn klanten in 2004 schriftelijk ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij met zijn praktijk was verhuisd van Gouda naar Amstelveen. Onbestreden is echter dat een klant die zich later tot PAL heeft gewend ([gedupeerde 1]) een dergelijke verhuisbrief niet heeft ontvangen en dat [appellant] na medio 2004 ook geen contact meer met hem heeft opgenomen. Deze klant heeft op 13 juli 2004 aangifte van oplichting tegen [appellant] gedaan. Toen hij de hulp van PAL inriep, heeft hij een kopie van zijn aangifte aan PAL verstrekt. Een andere klant ([gedupeerde 2]), die wel op de hoogte was van de verhuizing naar Amstelveen, stuurde [appellant] op 5 juni 2005 een wanhopige brief met een verzoek om advies. [appellant] heeft daarop niet gereageerd. Deze klant wendde zich op 30 augustus 2006 per e-mail met een verzoek om hulp tot PAL. Kort daarvoor, op 15 augustus 2006, had een zekere [gedupeerde 3] in een posting op de website van Jan Marijnissen melding ervan gemaakt dat via [appellant] een zaak tegen Dexia was aangespannen en dat [appellant] daarna met de noorder¬zon was vertrokken. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij al zijn klanten eind 2005 per brief op de hoogte heeft gesteld dat hij zijn praktijk ging neerleggen. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, heeft hij deze stelling echter niet onderbouwd en is deze stelling ook niet aannemelijk gelet op het aantal personen dat heeft geprobeerd hem te traceren. Bovendien is onbestreden dat de klanten die zich later tot PAL hebben gewend een dergelijke brief niet hebben ontvangen. [appellant] heeft verder zelf verklaard dat hij voor zijn vertrek naar Suriname al zijn dossiers heeft opgeslagen. Hij heeft erkend dat hij niet voor overdracht aan een andere juridische dienstverlener heeft gezorgd, noch zijn klanten heeft geadviseerd hoe zij het beste verder konden gaan. Evenmin heeft hij Dexia en het kantongerecht ervan op de hoogte gesteld dat hij deze klanten niet meer bijstond. In feite heeft [appellant] daarmee zijn klanten vanaf dat moment verder aan hun lot overgelaten, hoewel zij hem hadden vooruitbetaald.
3.9 Vaststaat dat PAL, voordat zij op 23 september 2006 het eerste bericht over [appellant] plaatste, kennis had genomen van de posting van de onbekend gebleven persoon uit juli 2004, van de aangifte van [gedupeerde 1] van 13 juli 2004, van de posting van [gedupeerde 3] van 15 augustus 2006 en van de verdere informatie van [gedupeerde 1] en [gedupeerde 2] over de afspraken over belangenbehartiging door [appellant] en diens onvindbaarheid. [appellant] heeft in hoger beroep niet meer bestreden dat PAL zelf ook nog vergeefse pogingen heeft ondernomen om contact met hem te krijgen, voordat zij de eerste posting plaatste. Naar het oordeel van het hof was op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, het vermoeden van PAL gerechtvaardigd dat [appellant] diverse klanten had “opgelicht”, in die zin dat hij ondanks het aanvaarden van opdrachten tot juridische dienstverlening en het ontvangen van vooruitbetalingen daarvoor was verdwenen en zijn klanten in de steek had gelaten. De vraag of [appellant] al dan niet in verzuim was en of rechtens sprake was van wanprestatie, doet daarbij niet ter zake. Evenmin is van belang of het vermoeden was gerechtvaardigd dat [appellant] zich aan het strafbare feit van oplichting (conform de delictsomschrijving in artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht) heeft schuldig gemaakt. De tekst van het gepubliceerde bericht maakt voldoende duidelijk dat het begrip "oplichter?" hier niet in die betekenis is gebruikt. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de in de posting van 23 september 2006 geuite beschuldiging in voldoende mate steun vond in het op dat moment beschikbare feitenmateriaal. Daarbij weegt het hof mee dat de beschuldiging in dit bericht vragenderwijs is geformuleerd, met vermelding van de feiten die tot dan toe bekend waren geworden, en in zoverre niet verder ging dan PAL kon waarmaken. De posting van 7 oktober 2006 volgde, nadat PAL op 28 september 2006 nog een nader bericht van [gedupeerde 2] had ontvangen en op 29 september 2006 een e-mailbericht van een andere klant ([gedupeerde 4]) met klachten van dezelfde strekking over [appellant]. Voor dit bericht, dat grotendeels voortbouwt op het bericht van 23 september 2006, heeft hetzelfde te gelden als wat hiervoor over het eerste bericht is overwogen.
3.10 Het hof deelt verder het oordeel van de rechtbank dat, waar het hier zou gaan om benadeling van meerdere gedupeerden in aandelenleasezaken door hun professionele juridische dienstverlener, sprake was van een mogelijke ernstige misstand. Daarbij weegt mee dat, zoals hiervoor al is vermeld, op internet berichten verschenen over de verdwijning van [appellant] en dat PAL zelf ook met hulpvragen van verschillende klanten die zich door [appellant] in de steek gelaten voelden werd geconfronteerd. PAL kon daarin, gezien haar doelstelling, voldoende reden zien om actie te ondernemen door de onderhavige berichten op internet te plaatsen, om daarmee de gedupeerden te ondersteunen en te verhinderen dat de (mogelijke) misstand zou voortduren. Dat de postings niet tot een publiek debat hebben geleid en na de eerste postings ook geen additionele klachten meer bij PAL zijn binnengekomen, doet aan het voorgaande niet af. Het betoog van [appellant] dat het niet (deugdelijk) nakomen van contractuele verplichtingen sec geen maatschappelijk ernstige misstand oplevert, miskent ten slotte dat het hier ging om meerdere klachten over benadeling door een professionele juridische dienstverlener die met de noorderzon zou zijn vertrokken, en daarmee om meer dan een enkelvoudig verwijt van wanprestatie.
3.11 Voor de stelling van [appellant] dat PAL onvoldoende onderzoek heeft ingesteld, alvorens de gewraakte uitlatingen te publiceren, ziet het hof onvoldoende grond. Vaststaat dat de klanten van [appellant] die zich tot PAL hadden gewend en hem vooruit hadden betaald niet wisten waar hun dossier was en [appellant] niet meer konden bereiken. Verder moet worden aangenomen dat PAL zelf ook nog pogingen heeft gedaan om contact met [appellant] te krijgen, maar zonder resultaat. Zoals de rechtbank in r.o. 4.9 van het vonnis onbestreden heeft overwogen, wist PAL niet en kon zij ook niet weten dat [appellant] zich in 2006 in Suriname bevond, zodat het voor PAL onmogelijk was om [appellant] te confronteren met haar bevindingen om het vermoeden van oplichting te verifiëren. [appellant] stelt in hoger beroep nog wel dat PAL heeft nagelaten contact te zoeken met zijn voormalige kantoorgenoten om zijn “where-abouts” te achterhalen. Bij ontbreken van enige verdere toelichting is echter onvoldoende duidelijk dat PAL [appellant] op die manier inderdaad eenvoudig had kunnen traceren. Aan deze stelling gaat het hof daarom als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het betoog van [appellant] dat niet is gebleken dat PAL serieuze pogingen heeft gedaan om wederhoor toe te passen, kan gelet op het voorgaande niet worden gevolgd. Voor het overige heeft [appellant] niet toegelicht welk onderzoek PAL nog had kunnen doen om de klachten te verifiëren. Aan het betoog van [appellant] dat de verklaringen een “van horen zeggen” karakter hebben en niet door enig hard gegeven worden gestaafd, gaat het hof eveneens voorbij. Naar het oordeel van het hof heeft PAL in het geheel van soortgelijke klachten over hetzelfde onderwerp van verschillende direct betrokkenen voldoende basis voor haar uitlatingen kunnen vinden.
3.12 Gesteld noch gebleken is voorts dat het door PAL nagestreefde doel, ook zonder het plaatsen van de onderhavige postings op internet, langs andere voor [appellant] minder schadelijke wegen, met een redelijke kans op spoedig succes had kunnen worden bereikt.
3.13 Op grond van het voorgaande komt het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel dat het recht op vrijheid van meningsuiting van PAL in dit geval zwaarder weegt dan het recht van [appellant] op bescherming van zijn eer en goede naam en op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en dat de inbreuk op dit recht van [appellant] niet disproportioneel is. Ook het hof acht het plaatsen van de postings in 2006 daarom niet onrechtmatig. De grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel falen derhalve.
3.14 Met grief 5 in het principaal appel keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet persoonlijk (naast PAL) aansprakelijk is. [appellant] voert daartoe aan dat [geïntimeerde sub 2] wist, althans behoorde te weten dat een uiting in zeer negatieve bewoordingen over [appellant] ernstige gevolgen zou kunnen hebben voor zijn beroepsuitoefening, dat geen sprake was van een ernstige maatschappelijke misstand en dat de enige plausibele reden voor de handelwijze van [geïntimeerde sub 2] is dat hij [appellant] uit eigen belang in een ongunstig daglicht heeft willen stellen.
3.15 Ook deze grief faalt. Over de postings uit 2006 heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat het plaatsen ervan door PAL niet onrechtmatig was. Dat oordeel geldt niet alleen voor PAL, maar evenzeer voor [geïntimeerde sub 2], die de plaatsing feitelijk heeft verricht. Voor de posting uit 2008 ligt dat op zichzelf anders. De rechtbank heeft het plaatsen daarvan wel onrechtmatig geacht. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er, gelet op de minimale respons op de postings in 2006, toen wel reden was om ernstig te betwijfelen dat sprake was van een ernstige misstand en dat PAL in het licht daarvan de feiten bij [appellant] had moeten verifiëren. Bij dat laatste speelde mee dat PAL inmiddels had vernomen waar zij [appellant] kon bereiken, maar ditmaal geen poging had ondernomen om contact met hem te leggen. Naar het oordeel van het hof is de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] daarmee evenwel nog niet gegeven, in aanmerking genomen dat [geïntimeerde sub 2] ook bij het plaatsen van dit bericht handelde in zijn hoedanigheid als voorzitter van PAL en zijn gedragingen dus primair hebben te gelden als gedragingen van PAL. [appellant] is daarvan blijkens zijn stellingen in de inleidende dagvaarding zelf ook uitgegaan. Dat in de berichten niet alleen naar (het e-mailadres van) PAL is verwezen, maar ook de (voor)naam van [geïntimeerde sub 2] is vermeld, maakt dit niet anders. Het plaatsen van de postings waarin de vooruitbetaalde dienstverlening door [appellant] aan gedupeerden in aandelenleasekwesties aan de kaak werd gesteld, paste verder binnen de doelstelling van PAL om als gratis belangenbehartiger en hulpverlener van deze gedupeerden op te treden. Dat [geïntimeerde sub 2] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij persoonlijk jegens [appellant] in acht diende te nemen, kan uit de stellingen van [appellant] onvoldoende worden afgeleid. Aan het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde sub 2] hem slechts uit eigen belang van ernstige strafbare feiten heeft beschuldigd, gaat het hof voorbij, nu dit betoog berust op een veronderstelling waarvoor een verdere onderbouwing ontbreekt.
3.16 In het voorwaardelijke incidentele appel komen PAL c.s. op tegen r.o. 4.14 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat de vordering, strekkende tot een verklaring voor recht dat PAL aansprakelijk is voor alle schade die [appellant] ten gevolge van haar onrechtmatige handelen lijdt, zal worden toegewezen. PAL c.s. betogen dat uit het vonnis niet blijkt dat de rechtbank in dit oordeel het beroep op eigen schuld heeft meegewogen. Voor het geval de devolutieve werking van het appel niet kan bewerkstelligen dat het hof op basis van dit verweer de uitgesproken veroordelingen kan aanpassen, hebben zij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
3.17 Het hof overweegt hierover het volgende. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat de in eerste aanleg buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen en verweren van PAL c.s. opnieuw moeten worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van [appellant] relevant zouden worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel. Nu geen van de grieven van [appellant] slaagt, komt het hof langs deze weg niet aan een beoordeling van het bedoelde verweer toe. Omdat PAL c.s. van hun kant een wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wensen (ten aanzien van de daarin uitgesproken verklaringen voor recht), is daarvoor wel degelijk een incidenteel appel vereist. Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is dus voldaan.
3.18 De grief van PAL c.s. luidt dat de rechtbank ten onrechte het eigen schuldverweer niet in de beoordeling heeft betrokken. Zij verwijzen daarbij naar hun stellingen hierover in de conclusie van antwoord (sub 34). PAL c.s. doelen dan in de eerste plaats op hun stelling dat [appellant] in min of meer ernstige mate heeft bijgedragen aan de uiting in de postings. Aan PAL c.s. kan worden toegegeven dat [appellant] het wantrouwen over zichzelf heeft afgeroepen, door zijn klanten in onwetendheid te laten over de stand van de zaken in hun dossiers en door zijn praktijk neer te leggen en naar Suriname te vertrekken, zonder zijn klanten daarover afdoende te informeren en te zorgen voor deugdelijke dossieroverdracht. Om die reden is het plaatsen van de postings in 2006 ook niet onrechtmatig geacht.
De schade, waarvoor de rechtbank PAL aansprakelijk houdt, is echter uitsluitend die welke het gevolg is van het plaatsen van de posting in 2008. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, verschilde de situatie in 2008 aanmerkelijk van die in 2006. PAL moest op dat moment veel meer rekening houden met de mogelijkheid dat [appellant] zijn klanten niet had opgelicht. Bovendien had PAL toen wel een reële mogelijkheid om de feiten bij [appellant] te verifiëren, wat zij niet heeft gedaan. De schade als gevolg van deze publicatie kan dan ook veel minder aan het eigen gedrag van [appellant] worden toegeschreven. Het hof ziet daarom geen reden om de vergoedingsplicht op grond daarvan te verminderen.
In de tweede plaats wijzen PAL c.s. met het oog op de billijkheidscorrectie op de omstandigheden dat PAL haar diensten om niet heeft verleend, niet heeft gehandeld in enig eigen belang en niet is verzekerd tegen aansprakelijkheid van deze aard. Het hof ziet in deze omstandigheden echter onvoldoende reden om een andere verdeling te bepalen of zelfs, zoals PAL c.s. verlangen, de vergoedingsplicht geheel te laten vervallen. De grief faalt derhalve.
3.19 Aan het bewijsaanbod van PAL c.s. gaat het hof als niet ter zake dienend voorbij.
4. Slotsom
4.1 De grieven falen, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van PAL c.s. worden vastgesteld op € 649,- voor verschotten (griffierecht) en € 894,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief II).
4.3 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof PAL c.s. veroordelen in de kosten van het incidenteel principaal hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op nihil voor verschotten en € 447,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief II x ½ ).
5. De beslissing
Het hof, recht doende:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 juli 2010;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PAL c.s. vastgesteld op € 649,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 juli 2010;
veroordeelt PAL c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.