ECLI:NL:GHAMS:2013:4124

• Datum uitspraak: 22 november 2013
• Publicatiedatum: 22 november 2013
• Zaaknummer: 23-005397-12
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M. Gonggrijp-van Mourik; R.J.F. Thiessen; H.A. van Eijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Oordeel over de terugkeerprocedure van een ongewenst verklaarde vreemdeling en de gevolgen voor de strafbaarheid

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 22 november 2013 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam. De verdachte, geboren in Algerije, was tot ongewenst vreemdeling verklaard en had de verplichting om Nederland te verlaten genegeerd. Het hof verwierp het verweer van de verdediging dat de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn, nooit was aangevangen. Het hof oordeelde dat de Staat voldoende inspanningen had geleverd om de identiteit van de verdachte vast te stellen en hem terug te laten keren naar zijn land van herkomst. Hierdoor kon de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd, wat betekende dat het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten niet in strijd was met de Terugkeerrichtlijn.

De verdachte was in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard voor het deel van de zaak dat betrekking had op de vrijspraak in eerste aanleg. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in meerdere zaken, waaronder het ten laste leggen van verblijf in Nederland als ongewenst vreemdeling, schuldig was. De verdachte had herhaaldelijk de beslissing van de Nederlandse overheid genegeerd en had zich in Nederland opgehouden, terwijl hij wist dat dit niet was toegestaan. Het hof heeft de gevangenisstraf van acht maanden, zoals opgelegd door de politierechter, bevestigd, waarbij rekening is gehouden met de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. De verdachte had eerder onherroepelijk een straf opgelegd gekregen voor vergelijkbare feiten, wat ook in de strafoplegging is meegenomen. Het hof heeft de op te leggen straf gegrond op de relevante artikelen van het Wetboek van Strafrecht en heeft de tijd in voorarrest in mindering gebracht op de opgelegde straf.

Uitspraak

parketnummer: 23-005397-12

datum uitspraak: 22 november 2013

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 3 december 2012 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-651469-12 (hierna telkens: zaak A) en 13-660533-11 (zaak B) en 13-660732-12 (zaak C) en 13-850269-12 (zaak D) en 13-850315-12 (zaak E) en 13-850318-12 (zaak F) en 13-851172-11 (zaak G) tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (het hof begrijpt: [geboorteplaats] , Algerije ) op [geboortedag] 1979,

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep ten aanzien van het in zaak A onder 1 ten laste gelegde

De verdachte is door politierechter in de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem in zaak A onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlasteleggingen

Aan de verdachte is ten laste gelegd - voor zover in hoger beroep nog aan de orde - dat:

Zaak A 2.
hij op of omstreeks 19 oktober 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak B

hij op of omstreeks 28 mei 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak C

hij op of omstreeks 31 augustus 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak D

hij op of omstreeks 18 november 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak E

hij op of omstreeks 25 februari 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij, verdachte, op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak F hij op of omstreeks 21 februari 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Zaak G

hij op of omstreeks 11 november 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Zaak A 2.
hij op 19 oktober 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak B

hij op 28 mei 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak C

hij op 31 augustus 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak D

hij op 18 november 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak E

hij op 25 februari 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Zaak F

hij op 21 februari 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Zaak G

hij op 11 november 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Hetgeen in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G bewezen verklaarde levert
telkens op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens het feit dat hij buiten zijn schuld niet kan vertrekken uit Nederland. Door de Staat is niet vastgesteld naar welk land de verdachte moet terugkeren, en de verdachte kan dus nergens naartoe, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende.

Artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, verplicht de ongewenst verklaring de verdachte slechts Nederland te verlaten. Het standpunt dat hem door de Staat zou moeten worden meegedeeld waarheen, vindt geen steun in het recht. De stelling dat de verdachte volgens de raadsman ‘nergens naartoe kan’ rechtvaardigt in dit geval dus geen beroep op overmacht.

Uit het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, opgemaakt op 18 oktober 2013, en de bijlage van de Dienst Terugkeer en Vertrek, opgemaakt op 17 oktober 2013, alsmede uit het proces-verbaal van relaas van de Vreemdelingen politie van 1 juli 2013 is het volgende naar voren gekomen.

De verdachte heeft het onderzoek naar vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit gefrustreerd door gebruik te maken van meerdere aliassen. De verdachte stelde zich daarbij vaak verbaal agressief op en gaf regelmatig aan dat hij nergens aan mee zal werken. Voorts heeft hij twee keer geweigerd mee te werken aan een taalanalyse. De verdachte heeft voorts geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid in samenwerking met dan wel door tussenkomst van de Internationale Organisatie voor Migratie vrijwillig terug te keren naar zijn land van herkomst.

Daarbij komt dat de verdachte tijdens zijn laatste vertrekgesprek heeft verklaard dat hij nooit uit Nederland zal vertrekken.

Aldus kan niet worden gezegd dat de verdachte buiten zijn schuld niet in het bezit kon komen van reisdocumenten. Het verweer van die strekking moet worden verworpen.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een beslissing van de Nederlands overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, telkenmale genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdacht heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 oktober 2013 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van onder meer hetzelfde misdrijf als thans aan de orde is, waarmee het hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden op de voet van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, onder meer verwijzende naar het vonnis van de politierechter te Amsterdam van 9 september 2013, waarbij verdachte 5 maanden gevangenisstraf voor een misdrijf als het onderhavige is opgelegd.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de terugkeerprocedure zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedure in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven) niet geheel is doorlopen, waardoor de op de Staat rustende inspanningsverplichting ter verwijdering van de verdachte uit Nederland niet is nageleefd. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de terugkeerprocedure nooit is aangevangen nu de ongewenst verklaring van de verdachte niet kan worden aangemerkt als terugkeerbesluit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De stelling van de raadsman van de verdachte, dat de terugkeerprocedure nooit is aangevangen nu een terugkeerbesluit ontbreekt, vindt geen steun in het recht.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot een ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen.

In het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, opgemaakt op 18 oktober 2013, is gerelateerd dat de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) de gehele uitzettingsprocedure heeft doorlopen.

Uit de bijlage van het voornoemde proces-verbaal volgt dat de verdachte meermalen in vreemdelingenbewaring is gesteld en dat de DT&V 26 vertrekgesprekken met de verdachte heeft gevoerd. Hij is meermalen gepresenteerd bij de autoriteiten van Algerije, Marokko en Tunesië, maar geen van de landen heeft ooit positief bericht. Voorts zijn er verschillende onderzoeken uitgezet, met name dacty-onderzoeken via Interpol. De verdachte is op 3 juli 2013 uit de
caseload van de DT&V gestroomd.

Uit het proces-verbaal van relaas van de Vreemdelingenpolitie van 1 juli 2013 volgt eveneens dat er gepoogd is een taalanalyse bij de verdachte af te nemen en voorts dat de procedures die de DT&V betrekkende de uitzettingshandelingen heeft gevolgd, geheel zijn doorlopen. Dit heeft echter niet geleid tot uitzetting van de verdachte, nu de verdachte op geen enkele wijze zijn medewerking heeft verleend.

Nu de Staat zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen terugkeren naar het land van herkomst, kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd, waardoor het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich meebrengt.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het in de zaak A onder 1 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in zaak A onder 2, zaak B, zaak C, zaak D, zaak E, zaak F en zaak G bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van
2 (twee) maanden .

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Gonggrijp-van Mourik, mr. R.J.F. Thiessen en mr. H.A. van Eijk, in tegenwoordigheid van mr. A. Wilkens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 november 2013.

Mr. Thiessen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

===================================================================

[…]