ECLI:NL:GHAMS:2013:3788

Uitspraak

beslissing

______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.127.165/01 NOT

zaaknummer eerste aanleg : 538433/NT 13-19 J

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 29 oktober 2013

inzake:

[de notaris],

notaris te[plaats],

appellant,

gemachtigde: mr. B. Rol, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 14 mei 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat te Amsterdam, verder de kamer, van 15 april 2013.

Bij die beslissing heeft de kamer de ordemaatregel gegeven door de voorzitter van de kamer (hierna: de voorzitter) bij diens beslissing van 19 maart 2013, waarbij de notaris de toegang tot zijn kantoor is ontzegd gedurende de tijd dat hij in de uitoefening van zijn ambt is geschorst, behoudens de toegang die hem door de waarnemend notaris zal worden verleend, bekrachtigd.

1.2.

De zaak is in hoger beroep tegelijkertijd, maar niet gevoegd met de zaak met nummer 200.127.618/01 NOT behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 juni 2013, in welke laatstgenoemde zaak het hof uitspraak heeft gedaan bij diens beslissing op 3 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2788).

De notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen. Eveneens waren op de zitting aanwezig mr. A.T.A. Tilleman en J.A. Buis namen het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) en mr. [X], de huidige waarnemer van het protocol van de notaris. Allen hebben het woord gevoerd; mr. Tilleman aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

3.1.

Bij beschikking van 14 december 2012 heeft de voorzitter de notaris met onmiddellijke ingang - die dag te 17:12 uur - bij wege van ordemaatregel op de voet van artikel 106 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna ook Wna) in verbinding met artikel 28 aanhef en sub c Wna geschorst in de uitoefening van zijn ambt van notaris.

3.2.

Op 27 december 2012 heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) te Utrecht een klacht tegen de notaris ingediend. Die klacht komt erop neer dat is gebleken van een negatieve bewaringspositie van ongeveer € 300.000,00 (en ook een negatieve liquiditeit) en dat de notaris het BFT verschillende malen onjuist heeft geïnformeerd.

3.3.

Op verzoek van de voorzitter van 3 januari 2013 heeft de kamer bij beslissing van 10 januari 2013, gelet op de ernst van de aan de notaris verweten en door hem erkende gedragingen en het feit dat de notaris tegen de ordemaatregel geen verweer heeft gevoerd, de door de voorzitter op 14 december 2012 bij beschikking gegeven ordemaatregel, waarbij de notaris is geschorst in de uitoefening van zijn ambt als notaris, bekrachtigd.

3.4.

Bij beslissing van 12 maart 2013 heeft dit hof die beslissing van de kamer bekrachtigd.

3.5.

Bij e-mailbericht van 14 maart 2013 heeft het BFT de voorzitter verzocht om de notaris voor de duur van de behandeling van de klacht, ingediend op 27 december 2012, de toegang tot zijn kantoor te ontzeggen een en ander zoals bepaald door de waarnemer (toen mr. [Y]) en/of het BFT en zich overigens te onthouden van gedragingen welke een notaris niet betaamt.

Het BFT heeft hiertoe - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.

De eer en waardigheid van het notariële ambt brengen met zich dat de notaris zich enerzijds beschikbaar dient te houden voor de waarnemer en het BFT en anderzijds dat hij geen handelingen verricht die het onderzoek van de waarnemer en het BFT kunnen (doen) stagneren. Van een dergelijke stagnatie kan sprake zijn op het moment dat de notaris zich ongevraagd bij zijn kantoor en zijn medewerkers meldt. De schorsing brengt met zich dat de notaris geen bevoegdheid heeft ambtshandelingen te verrichten. De notaris mag zich niet uitgeven als notaris en het is niet aannemelijk dat potentiële kandidaten cliënt willen worden (of blijven) als zij contact hebben met iemand die geschorst is als notaris. Derhalve bestaat er organisatorisch geen noodzaak om de notaris toe te laten tot kantoor en leidt diens aanwezigheid alleen tot onrust welke niet in het belang is van de praktijkvoering of van degenen die zich tot de notaris wenden. Voorts is niet enkel sprake van gevaar voor benadeling van derden, ook heeft de notaris tegenover het BFT de zaken - ook die betreffende de kwartaalcijfers - tijdens een gesprek onjuist voorgesteld. Daarnaast heeft de notaris ondanks waarschuwingen door het BFT ‘verhulde’ onttrekkingen aan de derdengeldenrekeningen gedaan. Hetzelfde heeft te gelden voor het verstrekken van leningen door (de praktijkvennootschap van) de notaris aan zijn ‘kleding’vennootschappen. Het risico van verdwijnen van verdere gelden kan derhalve niet worden uitgesloten.

3.6.

De voorzitter heeft bij beslissing van 19 maart 2013 de notaris de toegang tot zijn kantoor ontzegd gedurende de tijd dat hij in de uitoefening van zijn ambt is geschorst, behoudens de toegang die hem door de waarnemend notaris zal worden verleend.

3.7.

Op 20 maart 2013 heeft de voorzitter de kamer verzocht tot bekrachtiging van de door hem genomen ordemaatregel over te gaan. Vervolgens heeft op 4 april 2013 een mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. In dit kader heeft de notaris voorafgaand aan de zitting per e-mail van 4 april 2013 aan de kamer een notitie doen toekomen.

3.8.

De kamer heeft bij beslissing van 15 april 2013, de door de voorzitter op 19 maart 2013 gegeven ordemaatregel bekrachtigd.

4.Het standpunt van de notaris

De notaris stelt zich op het standpunt dat een scheiding moet worden aangebracht tussen zijn notariële verantwoordelijkheden en zijn verantwoordelijkheden als ondernemer. Die taken hebben beide de grootste zorg en aandacht nodig en bijten elkaar in de dagelijkse praktijk niet. Het feit dat de notaris geen ambtshandelingen mag verrichten kan geen argument zijn om hem niet tot zijn kantoor toe te laten of relaties aan te brengen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de bevoegdheden die toevallen aan de voorzitter en de kamer met betrekking tot de notaris als zodanig ook strekken tot het treffen van maatregelen tegen de ondernemer dan wel de bestuurder van de juridische entiteit die de ondernemer is.

Voorts kan het niet zo zijn dat het personeel van de notaris geacht wordt (ondernemers)beslissingen te nemen waartoe zij niet bevoegd dan wel bekwaam zijn. Dit klemt te meer indien onbevoegd (bestuurders)beslissingen worden genomen, mogelijk op kosten van de bestuurder.

5.De behandeling in hoger beroep

5.1.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris - voor zover van belang - het volgende aangevoerd. De notarispraktijk is ondergebracht in een besloten vennootschap, waarvan de notaris de bestuurder is. De notaris is wel geschorst als notaris, maar niet in zijn hoedanigheid van ondernemer en in zijn positie als ondernemer wil de notaris dan ook beslissingen kunnen nemen zijn onderneming betreffende. Mr. [X] en hij hebben eens in de twee weken contact over de gang van zaken binnen het kantoor, waarbij aan hem een overzicht van de bewaringspositie alsmede crediteuren- en debiteurenlijsten worden verstrekt. Bepaalde zaken, die voor hem in zijn ondernemerspositie van belang zijn, worden echter niet besproken. Zo zal bijvoorbeeld het personeelsbestand moeten worden ingekrompen om het kantoor draaiende te houden en (de gemachtigde van) de notaris dient hiervoor een plan te maken, hetwelk hem wordt bemoeilijkt doordat hij geen inzage krijgt in de (tot zijn eigen onderneming behorende) personeelsdossiers.

5.2.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft het BFT het volgende aangevoerd. De schorsing van de notaris en de door het BFT ingediende klacht staan met elkaar in verband aangezien het hetzelfde feitencomplex betreft. Het verzoek van het BFT in deze zaak kan worden aangemerkt als een aanvullend schorsingsverzoek. Het BFT heeft als het ware de jas van de klager aangetrokken. Uit het systeem van de Wet op het notarisambt volgt in ieder geval dat in zowel de situatie van een tegen een schorsingsbeslissing ingesteld beroep als in de situaties van een verzoek tot opheffing van een schorsing en een tegen een beslissing tot bekrachtiging van een schorsing door een kamer voor het notariaat ingesteld beroep, de klager en de notaris dienen te worden gehoord. Dit zo beschouwd, heeft de kamer terecht op grond van artikel 27 lid 1, tweede volzin, en lid 3 Wna in verband met artikel 101 Wna de notaris en het BFT op 4 april 2013 doen horen. Voorts geeft artikel 107 Wna in zijn algemeenheid aan het BFT de mogelijkheid om in alle gevallen beroep te kunnen instellen tegen een beslissing van een kamer voor het notariaat.

De vraag is voorts hoeveel belang de notaris heeft bij het toegang hebben tot zijn kantoor. De waarnemer verricht de notariële werkzaamheden en bespreekt de financiële en andere aangelegenheden met de notaris. Het is gebruikelijk dat een waarnemend notaris naast de ambtshalve taken van de notaris eveneens de onderneming van het notariskantoor waarneemt. De omzetontwikkeling van het kantoor is niet anders dan vorig jaar. Daarnaast heeft de notaris onlangs zijn ontslag aangeboden en voorts is van belang dat de notaris vanwege zeer ernstige omstandigheden als notaris is geschorst. Het belang van de beperking van het gevaar voor benadeling van derden en het verdwijnen van dossiers dient in dit geval zwaarder te wegen dan het belang van de notaris om toegang tot zijn kantoor te verkrijgen. Het moge zo zijn dat een goede notaris niet gelijk staat aan een goede ondernemer, dit neemt niet weg dat het in deze zaak gaat om de vraag of de notaris in strijd heeft gehandeld met de verplichtingen die op een notaris rusten aangaande een verantwoord financieel handelen als bedoel in artikel 23 Wna. Het enkele belang van de notaris als ondernemer ziet erop de aan de kwaliteitsrekening onttrokken gelden terug te betalen.

6.De beoordeling

6.1.

Het hof dient allereerst een beslissing te nemen met betrekking tot de stelling van het BFT dat het partij is bij deze zaak. Hiertoe wordt het volgende overwogen. De kamer heeft de door de voorzitter op grond van artikel 106 lid 1 Wna genomen ordemaatregel, waarbij de notaris (behoudens de toegang die hem door de waarnemend notaris zal worden verleend) de toegang tot zijn kantoor is ontzegd gedurende de tijd dat hij in de uitoefening van zijn ambt is geschorst, bekrachtigd. Artikel 106 lid 1, slotzin, Wna verklaart artikel 27 lid 1, tweede tot en met vijfde volzin, en lid 2 en 3 Wna van overeenkomstige toepassing.

Artikel 27 lid 1, tweede tot en met vijfde volzin, ziet - kort gezegd - op een aantal processuele aspecten met betrekking tot een uitgesproken schorsing van een notaris. Artikel 27 lid 2 Wna bepaalt dat
de notarisbinnen zes weken na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing (van de voorzitter) tot schorsing of tot weigering van de opheffing van de schorsing daartegen in beroep kan komen bij dit hof. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat op de
behandelingvan de zaak bij een kamer voor het notariaat en bij dit hof de artikelen 101, 102, 104, 105 en 107 Wna van overeenkomstige toepassing zijn.

6.1.1.

Uit de hiervoor aangehaalde wetteksten volgt dat enkel
de notaristegen een beslissing van de voorzitter als bedoeld in artikel 106 lid 1 Wna in beroep kan komen. De bepaling in de tweede volzin van artikel 107 lid 1 Wna, inhoudende dat in alle gevallen de KNB en het BFT voor wat betreft de mogelijkheid beroep in te stellen als klager worden aangemerkt, doet hieraan niet af, nu de toepasselijkverklaring van (onder meer) artikel 107 Wna is beperkt tot de
behandelingvan de zaak bij de kamer en het hof en dus niet op de mogelijkheid beroep in te stellen en de wijze waarop dat moet gebeuren, welke kwesties in het eerste lid van artikel 107 Wna zijn geregeld (met een andere appeltermijn dan in artikel 27 lid 2 Wna).

Het BFT heeft aangevoerd dat uit het systeem van de Wna volgt dat zowel in de situatie dat het verzoek van de voorzitter tot bekrachtiging aan de kamer wordt voorgelegd als in de situatie dat tegen een beslissing tot bekrachtiging van een kamer voor het notariaat beroep is ingesteld, de klager en de notaris dienen te worden gehoord. De kamer heeft het BFT op grond van artikel 27 lid 1, tweede volzin, en lid 3 Wna in verband met artikel 101 Wna op 4 april 2013 als klager gehoord, aldus het BFT. Het hof deelt dit laatste standpunt niet. Uit de beslissing van de kamer van 15 april 2013 blijkt enkel dat het BFT en ook de toenmalige waarnemer van de notaris, mr.[Y], op de mondelinge behandeling van het verzoek van de voorzitter tot bekrachtiging van zijn beslissing zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Niet is gebleken dat het BFT daarbij in hoedanigheid van klager is opgetreden en dat de kamer het BFT als zodanig heeft gehoord. Overigens heeft de kamer het BFT in zijn beslissing ook niet als klager aangemerkt.

6.1.2.

Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de BFT (ook in hoger beroep) niet als partij in deze zaak dient te worden aangemerkt. Hiermee is in de kop van de beslissing reeds rekening gehouden.

6.2.

Het hof is met de kamer van oordeel dat sprake is van een klacht tegen de notaris van zeer ernstige aard, dat het door de voorzitter uitgesproken ernstig vermoeden ten aanzien van de gegrondheid van de klacht van het BFT nog onverkort aan de orde is en dat de notaris de hem verweten onttrekkingen niet heeft betwist. Voorts volgt het hof de kamer in zijn oordeel dat het door de notaris aangevoerde ondernemingsbelang niet kan leiden tot de afwijzing van de gevraagde bekrachtiging.

Het hof is echter van oordeel dat wel rekening dient te worden gehouden met het belang van de notaris als ondernemer ten aanzien van het draaiende houden van het notariskantoor als onderneming. Hierbij is van belang dat de notarispraktijk is ondergebracht in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de notaris de bestuurder is. De notaris heeft ten opzichte van het notariskantoor als het ware twee petten op. De beoordeling of de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klagers, dan wel of hij zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten dat een notaris niet betaamt, een en ander als bedoeld in artikel 93 van de Wna, waarop de door het BFT ingediende klacht betrekking heeft, ziet enkel op het handelen van de notaris in zijn hoedanigheid van notaris en niet op zijn handelen als bestuurder van de praktijkvennootschap.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, zal het hof de beslissing van de kamer bekrachtigen, met dien verstande evenwel dat het hof van oordeel is dat aan een nader te benoemen persoon, als vertegenwoordiger van de notaris, toegang tot het notariskantoor dient te worden verschaft en wel om de belangen van de notaris als bestuurder van zijn besloten vennootschap te waarborgen. Hiertoe dient de notaris aan de voorzitter een niet in het notariaat werkzaam zijnde persoon voor te dragen. Het is vervolgens aan de voorzitter om te beoordelen of tot benoeming van deze persoon als vertegenwoordiger van de notaris in diens hoedanigheid van bestuurder van de besloten vennootschap kan worden overgegaan. Na bedoelde akkoordbevinding door de voorzitter zal de waarnemer, in zijn aanwezigheid, die vertegenwoordiger van de notaris de toegang tot het kantoor dienen te verschaffen voor zover het gaat om de positie van de notaris als (in casu middellijk) ondernemer met dien verstande dat het verlenen van toegang niet tot gevolg mag hebben dat het fungeren van de waarnemer daardoor wordt belemmerd. De waarnemer dient deze vertegenwoordiger van de notaris de gelegenheid te bieden de gewenste stukken in te zien en dient hem - zonodig - nadere informatie te verstrekken, alles met inachtneming van de hiervoor genoemde beperking ten aanzien van het fungeren van de waarnemer.

6.3.

Hetgeen de notaris verder nog naar voren heeft gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.4.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beslissing, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 6.2. is overwogen.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M. Boumans en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 oktober 2013 door de rolraadsheer.