Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00973
8 augustus 2013
uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X]te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: J.J. Vetter (Geradts & Vetter), de gemachtigde,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/82 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Alkmaar,
de ontvanger.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De ontvanger heeft met dagtekening 2 augustus 2010 belanghebbende bij beschikking aansprakelijk gesteld op grond van artikel 40 Invorderingswet 1990 voor een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2004 ten name van [P] B.V. (hierna ook: de BV) voor een bedrag van € 71.847 aan enkelvoudige belasting en bedragen van respectievelijk € 9.201, € 113 en € 5.458 aan heffingsrente, boete en kosten.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 6 december 2010, de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraak van 7 december 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 66.957. De rechtbank heeft verder bepaald dat belanghebbende invorderingsrente is verschuldigd vanaf zes weken na dagtekening van de aansprakelijkstelling en heeft de ontvanger veroordeeld in de proceskosten en gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.
1.4.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 december 2011, aangevuld bij brief van 17 januari 2012. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Op 19 februari 2013 zijn nadere stukken ontvangen van de ontvanger. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. De gemachtigde heeft op 20 maart 2013 zijn pleitnota aan het Hof en aan de wederpartij toegezonden.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
Het Hof stelt de feiten als volgt vast.
2.1.
Belanghebbende was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van de BV.
2.2.
In het jaar 2002 heeft de BV onroerende zaken verkocht en daarbij een boekwinst van € 214.308 gerealiseerd. Voor deze boekwinst is in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 een herinvesteringsreserve (hierna: de hir) als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 opgenomen. Na de verkoop vonden er geen activiteiten meer plaats in de BV.
2.3.
Tot de gedingstukken behoort een faxbericht afkomstig van [Y] B.V., op briefpapier van [M] International Investments, aan [A] Notarissen met datum 27 december 2004. Hierin is, voor zover van belang, vermeld:
“Door [Y] B.V. is een appartementencomplex in [S] verworven. Het gehele complex wordt begin januari in appartementsrechten gesplitst door (…) Notarissen te [Q].
[Y] verkoopt nu reeds de commerciële ruimtes aan [P] B.V. voor € 440.000,- k.k. (…) Doordat de splitsing in appartementsrechten pas in januari plaatsvindt kan de juridische levering nog niet plaatsvinden.”
2.4.
Op 30 december 2004 is een koopovereenkomst gesloten waarbij de BV van [Y] B.V. (hierna: [Y]) een bedrijfsruimte heeft gekocht, deel uitmakende van het complex [a-weg 1 en b-weg 2] te [S] en eigendom van een derde. Overeengekomen is dat de levering van deze bedrijfsruimte zou plaatsvinden op 31 januari 2005. De overeengekomen, op het moment van levering te betalen verkoopprijs, was € 440.000. De levering van deze bedrijfsruimte heeft nimmer plaatsgevonden aan [Y] of aan de BV. De derde heeft het ongesplitste complex verkocht en in 2006 geleverd aan een woningstichting.
2.5.
Belanghebbende heeft op 31 december 2004 zijn aandelen in de BV verkocht en geleverd aan [Y]. De akte van aandelenoverdracht, waarin belanghebbende is aangeduid als verkoper, [Y] als koper en de BV als de Vennootschap, vermeldt in artikel 5: Overgang baten en lasten, voor zover hier van belang, het volgende:
“3. De directie van de Vennootschap heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot eerder vervreemde registergoederen terzake waarvan een herinvesteringsreserve is gevormd tot aan de verwerving van genoemde materiële vaste activa volledig gehandhaafd. Met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve wordt door verkoper geen garantie gegeven. De koper zal zich onthouden van het verrichten van enige handeling met betrekking tot de Vennootschap die aansprakelijkheid en/of schade voor verkoper tot gevolge kan hebben door de toepassing van artikel 40 Invorderingswet. De koper, de Vennootschap staan er voor in dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3:54 van de wet inkomstenbelasting 2001, of anderszins, is bepaald.
4. De koper vrijwaart bij deze de verkoper voor alle aansprakelijkheid en/of schade die voor de verkoper zal voortvloeien uit de toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 op aangelegenheden de Vennootschap betreffende en de koper zal aan de verkoper op eerste verzoek vergoeden alle bedragen die verkoper in dat verband verschuldigd zal worden, waaronder mede begrepen de vennootschapsbelasting, fiscale heffingsrente, invorderingsrente en invorderingskosten alsmede de door de verkoper gemaakte redelijke kosten ter voorkoming beperking en/of vaststelling van de aansprakelijkheid en/of schade en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening van schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door verkoper ingeschakelde externe adviseurs. De schade die door de koper ingevolgde dit artikel dient te worden vergoed zal worden berekend op basis van het bedrag dat nodig is om verkoper in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de voornoemde toepassing van artikel 40 Invorderingswet 1990.
5. De koper verklaart dat het niet in haar voornemen ligt de Vennootschap te ontbinden en haar vermogen te vereffenen danwel te verminderen. Koper verplicht zich ten opzichte van de verkoper het vermogen van de Vennootschap, anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering, dit jaar en in de komende drie jaren daarna niet te laten verminderen.”
2.6.
De activa van de BV omvatten volgens de akte van aandelenoverdracht op 31 december 2004 het volgende:
- rekening courant vordering op belanghebbende van € 629.989
- recht op levering van de onroerende zaak van € 440.000
- een belastingvordering van € 6.916
De passiva van de BV bestonden uit:
- een eigen vermogen van € 594.643
- betalingsverplichting ter zake van de onroerende zaak van € 440.000
- voorziening voor een latente vennootschapsbelasting van € 37.505
- schuld aan [B] Belastingadviseurs van € 4.760
2.7.
[Y] heeft de koopsom voor de aandelen ter grootte van € 594.643 aan belanghebbende voldaan door overneming van een deel van zijn schuld in rekening courant aan de BV ter grootte van € 594.643. Het resterende deel van zijn schuld van € 35.346 (€ 629.989 - € 594.643) heeft belanghebbende op een rekening van [A] Notarissen gestort.
2.8.
Belanghebbende heeft zich bij de verkoop van de aandelen (fiscaal) laten adviseren door mr. [B], belastingadviseur bij [B] en aangesloten bij de NOB.
2.9.
Volgens de door [Y] bij de Kamer van Koophandel op 14 december 2004 gedeponeerde jaarrekening 2003 bedroeg het eigen vermogen van [Y] op 31 december 2003 € 7.771.320. Op 31 december 2004 was [Y] eigenaar van een onroerendgoedportefeuille. [Y], inmiddels [E] Holding B.V. geheten, is op 2 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. Het financieel verslag van de curatoren van [E] Holding B.V. van 17 februari 2009 vermeldt een bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting van € 4.348.766.
2.10.
De BV heeft over het jaar 2004 geen aangifte gedaan. De aanslag is met dagtekening 13 oktober 2007 ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 250.000. Het bedrag van de aanslag was € 85.002. Met dit bedrag is vervolgens € 13.155 aan voorlopige aanslag(en) verrekend. De BV heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag en daarbij een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2004 ingediend uitkomend op een belastbaar bedrag van nihil. Het op het biljet vermelde balanstotaal per 31 december 2004 bestond uit een vordering op de aandeelhouder ten bedrage van € 18.151.
2.11.
Op 30 januari 2008 heeft de ontvanger de BV uitstel van betaling verleend in verband met een ingediend bezwaarschrift. De inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak van 5 juli 2010 gehandhaafd. Het uitstel van betaling heeft de ontvanger ingetrokken op 8 juli 2010. Tegen de uitspraak op bezwaar is geen beroep ingesteld.
2.12.
De BV heeft een aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 ingediend. Het beginvermogen en het eindvermogen zijn in die aangifte gesteld op € 18.151 terwijl geen onttrekkingen of stortingen hebben plaats gevonden.
2.13.
De BV heeft blijkens een uittreksel van de Kamers van Koophandel haar activiteiten op 22 juni 2009 gestaakt.
2.14.
De aanslag vennootschapsbelasting 2004 van de BV is tot op heden onbetaald gebleven.
2.15.
Het bedrag van de aansprakelijkstelling bestaat uit € 71.847 aan verschuldigde vennootschapsbelasting over de hir, € 9.201 aan heffingsrente, een verzuimboete van € 113 en € 5.458 aan kosten.
3.Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of geschil is of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.
4.Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld en heeft belanghebbende daarbij aangeduid als ”eiser” en de ontvanger als “verweerder”.
4.1.
Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.1.1.
De aanslag is ambtshalve vastgesteld en opgelegd op 13 oktober 2007. Nadat de BV bezwaar heeft, gemaakt heeft de inspecteur haar uitstel van betaling verleend totdat uitspraak op bezwaar is gedaan. De grieven van eiser richten zich tegen de termijnen die de inspecteur heeft genomen om de aanslag op te leggen en tegen het verleende uitstel van betaling. Eiser stelt dat er eigen schuld is bij verweerder.
4.1.2.
De aanslag is geregeld binnen de wettelijke termijn en het verleende uitstel van betaling wijkt niet af van het beleid. De BV heeft immers haar bezwaarschrift vergezeld doen gaan van een ingevuld aangiftebiljet waaruit blijkt dat zij het gehele bedrag van de aanslag bestreed. In een dergelijk geval dient op grond van de Leidraad, behoudens bepaalde omstandigheden, welke in deze zaak niet zijn gesteld of gebleken, uitstel van betaling te worden verleend. Onjuist is de stelling van eiser dat verweerder op grond van het beleid zekerheid had dienen te vragen. Gesteld noch gebleken is dat verweerder bij het verlenen van uitstel aan de BV met minder zekerheid genoegen heeft genomen dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben gedaan indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden anderen aansprakelijk te stellen. Eiser heeft, behoudens een redenering hoe het mogelijk zou zijn gelopen als de inspecteur anders had gehandeld, geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de inspecteur en/of verweerder gehouden waren anders te handelen dan zij hebben gedaan. Van dergelijke omstandigheden is ook op andere wijze niet gebleken. De verwijten van eiser aan de inspecteur en verweerder dat deze niet adequaat hebben gehandeld en eigen schuld hebben, zijn derhalve niet feitelijk onderbouwd. Voorts is het enkele tijdsverloop tussen 31 december 2004 en het moment dat eiser aansprakelijk werd gesteld geen reden om aan te nemen dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.1.3.
De grief van eiser dient op dit punt te worden verworpen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
4.1.4.
Eiser heeft voorts gesteld dat verweerder niet voldoende stukken heeft overgelegd en heeft zich er met name over beklaagd dat er niet meer gegevens van [Y] zijn. Hij wenst alle informatie te hebben inzake de aangiftes en de aanslagen van [Y] en de informatie over haar bestuurders. Verweerder heeft gesteld dat hij alles heeft ingebracht wat hij tot zijn beschikking heeft.
De rechtbank constateert dat verweerder de stukken inzake de aanslagregeling en de bezwaarprocedure van de BV heeft ingebracht. Daarmee heeft verweerder in beginsel aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 49, zesde lid, van de Iw voldaan. Tevens heeft verweerder diverse stukken die afkomstig zijn van de curator van [Y], ingebracht. Eiser wenst de andere door hem genoemde stukken om de kredietwaardigheid van [Y] te beoordelen. De rechtbank acht die stukken niet relevant nu [Y] in staat van faillissement verkeert. Deze grief van eiser wordt verworpen door de rechtbank.
4.2.
Artikel 40, eerste lid, van de Iw
4.2.1.
Niet in geschil is dat eiser houder was van meer dan een derde deel van de aandelen van de BV en dat hij dit aandelenpakket in 2004 heeft vervreemd. Van de door artikel 40 van de Iw gestelde voorwaarden betwist eiser dat de bezittingen van de BV op het moment van vervreemding in belangrijke mate bestonden uit beleggingen en dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. Deze twee voorwaarden zal de rechtbank hieronder bespreken.
4.2.2.
De overdrachtsbalans stelt het actief van de BV op het moment van de levering van de aandelen op € 1.076.905. Behoudens enkele kleinere posten bestaan die activa uit de vordering van de BV op eiser van € 629.989 en het recht op levering van een onroerende zaak van € 440.000. Verweerder heeft gesteld dat de koop van de onroerende zaak door de BV een schijnhandeling is.
4.2.3.
Eiser heeft betoogd dat de vordering niet als belegging kan worden beschouwd en heeft naar voren gebracht dat onder beleggen moet worden verstaan het investeren in spaarvormen en/of waardepapieren en dat de lening van de BV aan haar aandeelhouder past binnen de statutaire bedrijfsomschrijving en ook overigens niet ongebruikelijk is.
4.2.4.
Artikel 40, eerste lid, van de Iw spreekt over “beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen”. Deze zinsnede is bij de wijziging van artikel 40 van de Iw, ingevoerd met het wetsvoorstel “Wijziging van enkele belastingwetten c.a. in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001”, in artikel 40 opgenomen. Bij ditzelfde wetsvoorstel zijn onder andere artikel 15e (thans artikel 12a) en artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevoerd. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij dit wetsvoorstel heeft de staatssecretaris in het algemeen deel van de beantwoording van de vragen over de maatregelen tegen misbruik bij de handel in verliesvennootschappen en vennootschappen met een vervangingsreserve een omschrijving gegeven van het begrip beleggingen. Hij beschrijft beleggingen als “bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming, maar die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal (actief) vermogensbeheer mag worden verwacht” (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 41-42).
Hoewel hierbij niet expliciet is aangegeven dat deze definitie ook betrekking heeft op artikel 40 van de Iw, moet, nu de wetgever de wijziging van artikel 40 van de Iw heeft behandeld als onderdeel van hetzelfde pakket maatregelen tegen dat misbruik, uit de onderlinge samenhang van de voorstellen en toelichtingen worden geconcludeerd dat deze definitie ook geldt voor het begrip beleggingen uit artikel 40 van de Iw. Hieruit volgt dat eiser het begrip ‘beleggingen’ in artikel 40 van de Iw te beperkt uitlegt. De wetgever heeft een ruimere definitie beoogd.
4.2.5.
Voorts moge het zo zijn dat het ter leen verstrekken van gelden is opgenomen in de statutaire bedrijfsomschrijving, gesteld noch gebleken is dat de BV van het ter leen verstrekken van gelden haar ondernemingsactiviteit heeft gemaakt. De lening aan eiser heeft geen functie binnen de uitoefening van de onderneming. Voorts was eiser over de lening rente verschuldigd. De rechtbank acht aannemelijk dat de lening door de BV is verstrekt met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal vermogensbeheer verwacht mag worden. De rechtbank concludeert dat de lening aan eiser als belegging in de zin van artikel 40 van de Iw moet worden aangemerkt. De vraag of het door eiser gestelde recht op levering van een onroerende zaak ook als bezitting van de BV moet worden aangemerkt, behoeft in dit kader geen beantwoording nu de lening aan eiser meer dan 30% van de bezittingen van de BV vormt, ook indien het recht op levering van de onroerende zaak tot de activa moet worden gerekend.
4.2.6.
Voorts betwist eiser dat voldaan wordt aan de voorwaarde dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.2.5 geoordeeld dat de lening van de BV aan de aandeelhouder een belegging is en niet behoort tot de normale bedrijfsvoering zoals artikel 40 van de Iw dat bedoelt. Als een dergelijke vordering in waarde vermindert, betekent dat dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering vermindert. Op het moment van het faillissement van [Y] heeft zich de waardevermindering van de vordering, en daarmee de vermindering van het vermogen van de BV, geopenbaard. Dit faillissement is uitgesproken op 2 oktober 2007, dat is binnen drie jaar na het jaar van de vervreemding van de aandelen. De door eiser opgeworpen vraag of de waarde van de vordering reeds op 31 december 2004 was verminderd, is in dit kader niet van belang.
4.2.7.
Eiser heeft voorts aangevoerd dat, nu het faillissement van [Y] nog niet is afgewikkeld, niet vast staat dat de waarde van de vordering nihil is en dat het niet onmogelijk is dat die vordering alsnog geheel of gedeeltelijk zal worden voldaan. De rechtbank stelt voorop dat een faillissement betekent dat de failliet verkeert in een toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen. Nu [Y] in een dergelijke toestand verkeert, zal de vordering van de BV op [Y] op nihil moeten worden gewaardeerd. De eventuele mogelijkheid dat er een uitkering aan schuldeisers van [Y] plaats gaat vinden, is zonder concrete aanwijzingen dat de vordering van de BV betaald zal gaan worden, onvoldoende om te constateren dat het eigen vermogen van de BV niet is verminderd.
4.2.8.
Uit het voorgaande volgt dat aan alle in artikel 40, eerste lid, van de Iw gestelde vereisten voor aansprakelijkheid van eiser is voldaan.
4.3.
Disculpatie
4.3.1.
Eiser heeft zich op de disculpatie beroepen zoals omschreven in artikel 40, zesde lid, van de Iw. Op eiser rust de last aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de BV ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.
4.3.2.
Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt de disculpatiemogelijkheid bescherming te bieden aan de bonafide aanmerkelijk belanghouder die zijn aandelenbezit geheel of gedeeltelijk vervreemdt. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor artikel 40 van de Iw merkt hierover het volgende op (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 46):
De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.
4.3.3.
De rechtbank interpreteert artikel 40, zesde lid, van de Iw aldus dat het criterium voor de disculpatiemogelijkheid is dat eiser feiten of omstandigheden aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij niet besefte en niet behoorde te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.
4.3.4.
Eiser heeft in dit kader aangevoerd dat hij bij de aandelenoverdracht te goeder trouw heeft gehandeld en zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur. Voorts stelt hij dat hij ervan uit mocht gaan dat over 2004 geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd omdat de hir niet zou vrijvallen nu er een vervangende investering plaats vond. Tevens stelt eiser dat het niet aan hem te wijten is dat [Y] in financiële problemen kwam. Eiser stelt voorts dat aan de zijde van verweerder sprake is van eigen schuld doordat verweerder de tijd heeft laten verstrijken.
4.3.5.
Bij de beoordeling van het beroep op disculpatie neemt de rechtbank de volgende feiten in aanmerking. Eiser was zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van de BV. De BV heeft uit de boekwinst op onroerend goed de hir gevormd. Het enige activum van betekenis van de BV was de vordering op haar aandeelhouder, eiser. Eiser bood voldoende verhaalsmogelijkheid voor die vordering. Het recht op levering van de onroerende zaak is in december 2004 op instigatie van [Y], die tegelijk de verkoper was van dit recht en de koper van de aandelen in de BV, gekocht. Bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen is de voorziening ter zake van de over de hir latent verschuldigde vennootschapsbelasting bepaald op 17,5% van de reserve en het geldende tarief in de hoogste schijf was in 2004 34,5%. De opbrengst voor eiser bij deze verkoop was € 47.500 hoger dan indien hij de BV zou hebben geliquideerd, afgezien van de kosten van liquidatie. Blijkens de akte van levering heeft eiser bij de verkoop van de aandelen niet de garantie willen geven dat de hir adequaat is benut. Vervolgens is eiser gevrijwaard door [Y] voor het geval hij aansprakelijk zou blijken te zijn op grond van artikel 40 van de Iw. [Y] heeft door schuldovername de koopprijs van de aandelen voldaan en daarbij heeft de BV geen zekerheden bedongen voor de vordering op [Y].
4.3.6.
Eiser heeft geen onderzoek gedaan of laten doen naar [Y] en haar kredietwaardigheid. De stukken van de Kamer van Koophandel zijn opgevraagd in het kader van het verweer tegen de aansprakelijkstelling en de gegevens over de onroerend goed-portefeuille van [Y] zijn eiser bekend geworden uit het dossier van verweerder inzake de aansprakelijkstelling, derhalve ruim na de aandelenoverdracht. De BV was van de terugbetaling van de lening door eiser afhankelijk om zelf aan haar toekomstige verplichtingen jegens de fiscus te kunnen voldoen. Eiser heeft als bestuurder van de BV bij de schuldovername door [Y] geen zekerheid verlangd voor de vordering. Dit betekent dat eiser de schuld aan de BV heeft laten overnemen door een voor hem onbekende partij waarvan hij niet wist of die in staat en bereid zou zijn de vordering aan de BV te voldoen. Daarmee heeft eiser bij de overdracht van de aandelen in het ongewisse gelaten of de BV in de toekomst aan haar verplichting jegens de fiscus zou kunnen voldoen.
4.3.7.
Bij de aandelenoverdracht is de besteding van de hir onderwerp geweest van de afspraken. Eiser heeft geen garantie behoeven te geven dat de besteding van de hir adequaat is geweest en heeft bovendien een vrijwaring verkregen voor het geval hij zelf aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 40 van de Iw. Uit deze afspraken blijkt een voorbehoud van eiser dat de hir mogelijk op een fiscaal niet acceptabele wijze is aangewend. De blote stelling van eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat de hir niet in 2004 zou vrijvallen, is in het licht van dit voorbehoud niet begrijpelijk.
4.3.8.
Voorts heeft eiser bij de aandelenoverdracht een opbrengst genoten welke kon worden gerealiseerd door de wijze waarop de latente schuld inzake de vennootschapsbelasting is gewaardeerd. Eiser, die ondernemer is, heeft zich dat moeten realiseren. Eiser heeft als bestuurder van de BV niets ondernomen om de betaling van die latente belastingschuld zeker te stellen, bijvoorbeeld door zekerheid te vragen voor de vordering van de BV op [Y]. Daarmee heeft eiser het risico genomen dat na overdracht van de aandelen het vermogen van de BV zou verminderen en de belastingschuld niet zou kunnen worden betaald. Daarbij komt dat eiser zijn eigen mogelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 40 van de Iw heeft afgedekt doch geen regeling heeft getroffen om te waarborgen dat de in dat geval over de reserves verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden voldaan.
4.3.9.
De rechtbank concludeert dat eiser had behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, althans, hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat hij dit niet heeft beseft en niet had behoren te beseffen.
4.3.10.
Het verweer van eiser dat hij zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur en dat hij ervan uit mocht gaan dat alles in orde was, baat hem niet. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat eiser zelf de kennis had op grond waarvan hij zich had moeten realiseren dat toekomstige betaling van de vennootschapsbelasting aan zekerheid had ingeboet. De bestuurder van een vennootschap wordt geacht zich er van te vergewissen dat de vennootschap aan haar verplichtingen jegens de belastingdienst voldoet en dient daartoe zo nodig maatregelen te nemen. De enkele stelling dat eiser de kwestie door een deskundige heeft laten regelen is te algemeen en kan niet tot de conclusie leiden dat hij niet heeft beseft en niet heeft behoren te beseffen dat aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger afbreuk werd gedaan. De stelling van eiser dat er eigen schuld is bij verweerder is door hem ook in het kader van het beroep op disculpatie niet met feiten onderbouwd.
4.3.11.
Het beroep van eiser op de disculpatiebepaling wordt verworpen.
4.4.
Artikel 32, tweede lid, van de Iw
4.4.1.
Uit artikel 32, tweede lid, van de Iw volgt dat iemand die aansprakelijk is voor een belastingaanslag ook aansprakelijk kan zijn voor de met die aanslag samenhangende door de belastingplichtige verschuldigde rentes, kosten en boetes voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.
4.4.2.Verweerder heeft eiser aansprakelijk gesteld voor invorderingskosten, een verzuimboete, heffingsrente en invorderingsrente. Verweerder heeft in zijn verweerschrift de aansprakelijkstelling voor de invorderingskosten ingetrokken en ter zitting heeft hij de aansprakelijkstelling voor de boete ingetrokken. Op dit punt is het beroep gegrond.
4.4.3.
Eiser heeft ook de aansprakelijkheid voor de heffingsrente en invorderingsrente gemotiveerd betwist door te verwijzen naar de termijnen die de inspecteur en verweerder buiten medeweten van eiser in acht hebben genomen bij het opleggen van de aanslag, de behandeling van het bezwaar tegen de aanslag en het uitstel van betaling dat daarbij is gegeven. Het is aan verweerder om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat het belopen van de heffingsrente en de invorderingsrente te wijten is aan eiser.
4.4.4.
Verweerder heeft aangevoerd dat eiser bij de aandelenoverdracht zijn belang als aandeelhouder heeft laten prevaleren boven de belangen van de BV en daardoor heeft bewerkstelligd dat de BV niet langer in staat was haar verplichtingen inzake de vennootschapsbelasting te voldoen. Hij had voorts moeten beseffen dat [Y] geen of geen juiste aangifte zou gaan doen, aldus verweerder.
4.4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank vinden deze verwijten geen steun in de feiten. Eiser had na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 geen bemoeienis meer met de BV en had geen verplichting de aangifte te verzorgen of betalingen door de BV te laten verrichten. Een groot deel van het tijdsverloop heeft zijn oorzaak in de termijnen die de inspecteur en verweerder zichzelf en belastingplichtige gunnen om aangifte te doen, informatie te beoordelen en procedures te volgen. Niet gebleken is dat eiser hierop invloed had of heeft kunnen uitoefenen. Niet aannemelijk is dat het belopen van heffingsrente aan eiser is te wijten. Hetzelfde geldt voor de invorderingsrente gedurende de periode tot en met zes weken na de datum van de aansprakelijkstelling. De aansprakelijkstelling dient daarom met het bedrag inzake de heffingsrente van € 9.201 te worden verminderd.
4.5.
De hoogte van de aanslag
4.5.1.
De aanslag is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 250.000. Eiser bestrijdt de juistheid van de hoogte van de aanslag.
4.5.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan eiser is aan te tonen dat de aanslag niet juist is omdat het aan eiser is te wijten dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Eiser heeft zich bij de verkoop van de aandelen laten leiden door zijn belangen als aandeelhouder en geen rekening gehouden met de belangen van de BV en haar aldus in een positie gebracht dat zij haar schulden niet meer kon betalen. Het moet eiser duidelijk zijn geweest, aldus verweerder, dat [Y] namens de BV niet de vereiste aangifte zou doen.
4.5.3.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Eiser had na de aandelenoverdracht geen bemoeienis meer met de BV en had niet de verplichting de aangifte voor de BV te verzorgen of laten verzorgen. De stelling dat eiser wist dat geen aangifte zou worden gedaan, heeft verweerder niet onderbouwd. Nu niet aannemelijk is geworden dat aan eiser te wijten is dat geen aangifte is gedaan, geldt de omkering van de bewijslast inzake de juistheid van de hoogte van de aanslag, gelet op artikel 49, lid 5, van de Iw niet jegens eiser. Het is derhalve aan verweerder aannemelijk te maken dat de aanslag tot een juist bedrag is vastgesteld.
4.5.4.
In het belastbaar bedrag van de aanslag is de vrijval van de hir ten bedrage van € 214.308 opgenomen. Eiser heeft onder verwijzing naar de verwerving van het recht op levering van de bedrijfsruimte betwist dat de hir in 2004 is vrijgevallen. In 2005 is gebleken dat het onroerend goed niet werd geleverd en daarom is het bedrag van de hir in 2005 vrijgevallen, aldus eiser.
4.5.5.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. [Y] heeft aan de BV bedrijfsruimte verkocht waarvan zij zelf geen eigenaar was. De levering van die bedrijfsruimte, welke had moeten plaatsvinden uiterlijk op 31 januari 2005, is niet geschied. Noch op de voorlopige balans van de BV per 31 december 2004, noch op de bij de aangifte 2004 ingediende balans, komen een recht op levering van onroerend goed en een daarmee samenhangende betalingsverplichting voor. De rechtbank acht op grond hiervan aannemelijk dat [Y] nimmer de intentie heeft gehad het onroerend goed daadwerkelijk aan de BV te leveren. Deze wetenschap kan de BV worden aangerekend met ingang van het moment direct na de aandelenoverdracht op welk moment [Y] aandeelhouder en bestuurder van de BV werd. Aannemelijk is ook dat op ditzelfde moment de BV heeft afgezien van haar recht op nakoming van de koopovereenkomst inzake het onroerend goed. Dit betekent niet dat de koopovereenkomst als schijnhandeling moet worden betiteld, zoals verweerder stelt, maar dat de hir direct na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 is vrijgevallen omdat op dat moment tussen de BV en [Y] vast stond dat de koopovereenkomst niet zou worden uitgevoerd en derhalve dat de hir niet zou worden aangewend.
4.5.6.
Verweerder heeft een bedrag van € 35.692 als positief voordeel bij de BV aangemerkt onder verwijzing naar het resultaat na belasting van € 51.712 in de jaarstukken van de BV per 31 december 2004 en gesteld dat de BV rentebaten heeft genoten.
4.5.7.
Eiser heeft niet bestreden dat de BV rentebaten heeft genoten en overigens geen negatieve voordelen gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat het resultaat van de BV, behoudens de vrijval van de hir, in 2004 moet worden gesteld op het resultaat voor belasting van € 21.520 zoals dat uit de voorlopige jaarstukken blijkt. Het meerdere is door verweerder niet aannemelijk gemaakt zodat in het kader van deze aansprakelijkheidsprocedure wordt uitgegaan van een aan de aanslag ten grondslag liggend belastbaar bedrag van € 214.308 plus € 21.520, dus in totaal € 235.828.
4.5.8.
Eiser heeft voorts aangevoerd dat in de visie van verweerder de waarde van de vordering van de BV op [Y] reeds in 2004 is verminderd. Die vordering dient daarom in 2004 ten laste van de winst van de BV te worden afgewaardeerd zodat de aanslag vennootschapsbelasting lager zal zijn. Subsidiair stelt eiser dat de vordering in een later jaar ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd zodat met toepassing van verliesverrekening het in 2004 te betalen bedrag lager wordt. De rechtbank kan eiser in deze stellingen niet volgen.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden op grond waarvan de vordering in 2004 ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. Noch daargelaten of afwaardering van de vordering op [Y] in een later jaar inderdaad ten laste van de winst mag worden gebracht en zo ja, of een dergelijke afwaardering leidt tot een compensabel verlies, doet dit aan de aansprakelijkheid van eiser voor deze aanslag over het jaar 2004 niet af.
4.6.
Conclusie
Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is moet worden gesteld op een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 235.828. Het tarief voor de vennootschapsbelasting over 2004 is 29% over de eerste schijf van € 22.689 en 34,5% over het resterende bedrag. Dit resulteert in een aanslag van € 80.112. Hierop dienen de voorlopige aanslagen ten bedrage van € 13.155 in mindering te worden gebracht zodat € 66.957 resteert. Daarnaast is eiser aansprakelijk voor de invorderingsrente vanaf zes weken na 2 augustus 2010.
5.Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Informatie
5.1.
Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de informatie die de ontvanger heeft verstrekt met betrekking tot de heffings- en invorderingsactiviteiten ten aanzien van [Y] B.V. en de informatie met betrekking tot de fiscale en financiële situatie bij [Y] B.V. onvoldoende is en niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Belanghebbende stelt dat de ontvanger zijn vragen of [Y] zijn concurrente crediteuren heeft betaald, wat er met de activa van [Y] is gebeurd en welke personen achter [Y] zaten, ten onrechte onbeantwoord heeft gelaten. Belanghebbende stelt dat hij deze informatie nodig heeft in verband met zijn (disculpatie)beroep ex artikel 40, lid 6, van de Invorderingswet 1990.
5.2.
Het Hof overweegt dat de ontvanger op grond van artikel 7:4 en 8:42 Algemene wet bestuursrecht gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken voor belanghebbende ter inzage te leggen dan wel in te brengen in de procedure. Op grond van artikel 49, lid 6, Invorderingswet 1990 (tekst 2013) stelt de ontvanger de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld voor zover deze gegevens voor het instellen van bezwaar of (hoger) beroep redelijkerwijs van belang kunnen worden geacht.
5.3.
De grief van belanghebbende, dat de ontvanger een deel van de stukken die van belang zijn niet heeft verstrekt, faalt. Het Hof stelt voorop dat het niet aan de ontvanger is om een verklaring te geven voor de door belanghebbende gestelde vraag waarom [Y] B.V. niet in staat was om de belastingschuld van [P] B.V. te voldoen. In de beschikking aansprakelijkstelling zijn de relevante feiten vermeld waarop de aansprakelijkstelling van belanghebbende is gebaseerd en de ontvanger heeft een afschrift van het rapport (gedateerd 20 april 2010) van het onderzoek bij [P] B.V. toegestuurd. Ook heeft de ontvanger een openbaar verslag van het faillissement van [E] Holding B.V., voorheen [Y] B.V. genaamd, een financieel verslag van het faillissement en het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [Y] met datum 19 juli 2006 ingebracht. Daarnaast blijkt dat de ontvanger vele stukken heeft verstrekt en dat er een hoorgesprek heeft plaatsgevonden waarbij de gemachtigde stukken heeft kunnen inzien en heeft kunnen aangeven waarvan hij fotokopieën wilde hebben.
Onder deze omstandigheden acht het Hof niet aannemelijk dat de ontvanger over andere op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt waarvan overlegging geboden zou zijn.
Jaar van vrijval herinvesteringsreserve (hir)
5.4.
Belanghebbende stelt dat zo de herinvesteringsreserve zou zijn vrijgevallen, deze vrijval in 2005 heeft plaatsgevonden omdat in 2004 is geherinvesteerd in een onroerende zaak in [S]. Eerst in 2005 bleek dat deze koopovereenkomst niet tot een levering kon leiden zodat op dat moment een desinvestering heeft plaatsgevonden.
5.5.
Voor de vraag of de hir over 2004 in stand kan blijven, moet uiterlijk op 31 december 2004 worden beoordeeld of de bestuurders van [P] B.V. een voornemen tot herinvestering hadden. Met betrekking tot het bestaan van dat voornemen is niet zozeer van belang wat belanghebbende als oud-bestuurder als voornemen had, als wel wat de nieuwe bestuurders op dat punt als voornemen hadden. Op dat punt acht het Hof het volgende van belang.
Direct na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 zijn nieuwe bestuurders van [P] B.V. aangesteld door [Y] B.V., de verkoper van de bedrijfsruimte waarin de gestelde herinvestering zou plaatsvinden. Deze verkoper had ten tijde van de verkoop niet de beschikkingsmacht over de bedrijfsruimte, heeft deze ook nimmer verkregen en er is geen enkel document op grond waarvan valt af te leiden dat er bij [Y] B.V. sprake was van enige reële poging om de beschikkingsmacht over die bedrijfsruimte te verwerven.
Uit het onder de feiten genoemde verslag van de curator blijkt dat diverse vennootschappen van de “[Y-groep]” aanzienlijke fiscale schulden hadden en reeds geruime tijd voor het moment van insolventie hun activiteiten hadden gestaakt.
De Belastingdienst heeft geconstateerd dat de “[Y-groep]” veelvuldig aandelen in vennootschappen met liquide middelen en een hir verwierf met frequente aan- en verkopen van aandelen en onroerende zaken, met schuldig blijven van koopsommen en afboeken van niet-inbare grote vorderingen.
Het Hof ziet geen aanleiding om aan deze bevindingen te twijfelen en acht daarom met de enkele aankoopovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte niet aannemelijk dat het nieuwe bestuur aan het einde van 2004 een reëel voornemen tot herinvesteren had. Hieruit volgt dat de herinvesteringsreserve in 2004 is vrijgevallen en terecht door de inspecteur tot de belastbare winst van 2004 is gerekend. In dit oordeel ligt besloten dat van een herinvestering in 2005 geen sprake is zodat aan de vraag of voldaan is aan de eis genoemd in artikel 3:54, lid 4, Wet IB 2001 (zelfde economische functie), niet wordt toegekomen.
Art 40, lid 1, Invorderingswet 1990
5.6.
In geschil is of aandelen zijn vervreemd in een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, als bedoeld in artikel 40, lid 1, Invorderingswet 1990. Met de rechtbank, zoals overwogen in 4.2.4 van haar uitspraak, is het Hof van oordeel dat het uitlenen van liquide middelen in rekening courant door de BV aan haar aandeelhouder moet worden aangemerkt als een belegging als bedoeld in voornoemd artikellid omdat die middelen niet zijn bedoeld voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming. Een beperktere uitleg van het begrip ‘beleggingen’ zoals door belanghebbende is betoogd, kan niet worden gevolgd. Het Hof bevestigt daarom het oordeel van de rechtbank dat de bezittingen van [P] B.V. ten tijde van de vervreemding van de aandelen in belangrijke mate bestonden uit beleggingen.
5.7.
Artikel 40, lid 1, Invorderingswet 1990 is van toepassing indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. Vlak voor de overdracht van de aandelen door belanghebbende aan [Y] B.V., maakte een vordering op belanghebbende van € 629.989 deel uit van de activa van de BV. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat hij een bedrag van € 35.346 heeft afgelost op deze vordering, volgt het Hof hem daarin niet. Alhoewel vast staat dat belanghebbende dit bedrag op een rekening van de notaris heeft gestort, is niet duidelijk of dit bedrag ook daadwerkelijk in mindering is gebracht op de vordering van de BV op haar nieuwe aandeelhouder. Voor zover belanghebbende stelt dat met dit bedrag zekerheid is gesteld zoals bedoeld in artikel 40, lid 2, Invorderingswet 1990, volgt het Hof belanghebbende evenmin.
[Y] (later: [E] Holding) B.V. is op 2 oktober 2007 failliet verklaard en uiterlijk op dat moment is duidelijk geworden dat de waarde van de vordering van de BV op [Y] in waarde is gedaald. De daling van de waarde van deze vordering resulteert in een vermindering van het vermogen van de BV. Niet geoordeeld kan worden dat de vermindering van het vermogen een gevolg is van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap omdat de BV haar onroerende zaken in 2002 had verkocht en niet gesteld of gebleken is dat de BV in de periode daarna tot het moment waarop de vermindering van haar vermogen duidelijk is geworden, activiteiten heeft verricht die als ‘normale bedrijfsvoering’ kunnen worden aangemerkt.
Disculpatie
5.8.
In artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990 is bepaald dat degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. In het arrest van de Hoge Raad 5 oktober 2012, nr. 11/01555, LJN: BW6516 is geoordeeld dat de wetgever ‘er voor gekozen heeft de aansprakelijkheid van artikel 40 Invorderingswet 1990 zo vorm te geven dat verwijtbaarheid slechts van belang is in het kader van de door de op grond van artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990 aansprakelijke persoon te bewijzen afwezigheid van een bepaald verwijt, te weten dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.
5.9.
Belanghebbende doet een beroep op artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990 en voert in dat kader aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Hij is afgegaan op informatie van [B], die initiatiefnemer was en een bemiddelende rol heeft gespeeld bij de transactie. Belanghebbende stelt dat hij er op mocht vertrouwen dat [B], lid van de NOB, een bepaalde integriteit en voldoende deskundigheid van het belastingrecht bezat. Ook is onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid en solvabiliteit van de koper van de aandelen en zou [Y] eigenaar zijn van een grote vastgoedportefeuille. Dat [Y] solvabel was blijkt volgens belanghebbende uit het feit dat [Y] in het recente verleden een winst moet hebben gemaakt van circa € 12 miljoen om te kunnen verklaren dat deze vennootschap een vennootschapsbelastingschuld heeft van € 4.348.766.
5.10.
Het Hof stelt in dit verband voorop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de mogelijkheid van zekerheidstelling jegens de ontvanger zoals bedoeld in artikel 40, lid 2, Invorderingswet 1990, een mogelijkheid waarvan de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt, en de disculpatiemogelijkheid waarop thans een beroep wordt gedaan. In gevallen waarin geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om zekerheid te stellen, is het aan belanghebbende om te bewijzen dat hij ten tijde van de verkoop van de aandelen heeft voldaan aan zijn zorgplicht dat de vennootschap over voldoende vermogen kon beschikken voor het voldoen van de verschuldigde vennootschapsbelasting, in casu over de fiscale claim die voortvloeit uit de hir ten bedrage van € 214.308. Aan deze bewijslast voldoet belanghebbende als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen is nagegaan of de koper, [Y], geacht kon worden de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk af te wikkelen.
5.11.
Belanghebbende heeft in de akte van aandelenoverdracht expliciet verwoord dat er sprake was van een stille reserve, heeft ingestemd met het achterwege blijven van een garantie van de verkoper op het adequaat benutten van de hir en heeft enkel bij de koper een vrijwaring bedongen voor een eventuele claim voor de verschuldigde vennootschapsbelasting. Door geen verder onderzoek te doen naar de actuele gegoedheid van [Y] B.V., de betrouwbaarheid van de jaarstukken en naar het realiteitsgehalte van de herinvesteringsplannen van [Y] en de gestelde aankoop van bedrijfsruimte en genoegen te nemen met een vrijwaring door de koper, heeft belanghebbende zich onvoldoende van zijn zorgplicht gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan.
5.12.
Anders dan belanghebbende stelt, is het in een situatie als de onderhavige waarin het gaat om aansprakelijkstelling voor onbetaald gebleven vennootschapsbelasting niet voldoende om te verwijzen naar onderzoek door, dan wel de deskundigheid en zorgvuldigheid van de adviseur, te minder nu van de uitkomsten van enig onderzoek uit gedingstukken niets is gebleken.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
5.13.
Belanghebbende stelt dat op grond van Hoge Raad 19 december 2008, V-N 2009/2.19, eigen schuld van de ontvanger de aansprakelijkstelling belet. De inspecteur had minder lang moeten wachten met het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2004 en de ontvanger heeft uitstel van betaling aan de BV verleend zonder zekerheid te vragen. Naar het oordeel van het Hof treft deze grief geen doel. Anders dan het hiervoor bedoelde arrest gaat het in de onderhavige procedure niet om naheffingsaanslagen loonbelasting. De voorwaarden die worden gesteld aan uitstel voor het doen van aangifte en afdracht van loonbelasting verschillen van die voor de vennootschapsbelasting. Verder richt de klacht van belanghebbende zich voor een deel op de handelwijze van de inspecteur en daarop heeft het hiervoor bedoelde arrest geen betrekking. Ook het verlenen van uitstel van betaling voor de vennootschapsbelasting zonder het vragen van zekerheid dan wel in afwijking van beleid voor ambtshalve opgelegde aanslagen, leiden niet tot een situatie die vergelijkbaar is met het hiervoor bedoelde arrest. Het Hof ziet ook overigens geen reden om de reikwijdte van dit arrest uit te breiden tot situaties als de onderhavige.
5.14.
Belanghebbende stelt dat de ontvanger onvoldoende heeft gedaan om de belasting te verhalen op [Y] B.V. en dat ten onrechte geen vordering is ingediend in het faillissement van [Y]. Ook deze grief slaagt niet. De ontvanger is bevoegd om de aandeelhouder aansprakelijk te stellen als inning van de belastingschuld bij de belastingschuldige geen of onvoldoende kans van slagen biedt. De ontvanger heeft aangevoerd dat de schuld niet op de BV verhaald kon worden als gevolg van het ontbreken van bezittingen en doordat [Y] B.V. failliet is verklaard. Onder deze omstandigheden is de ontvanger terecht overgegaan tot aansprakelijkstelling.
5.15.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, dat het bedrag van de aansprakelijkstelling niet te hoog is vastgesteld en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6.Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus, als griffier. De beslissing is op 8 augustus 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.