ECLI:NL:GHAMS:2013:2244 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging verdeling vennootschap en afwijzing beroep op...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.121.217/01

zaak- en rolnummer rechtbank Alkmaar: 133552/HA ZA 11-666

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 7 november 2012, hersteld bij exploot van 16 januari 2013, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 8 augustus 2012 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. [geïntimeerde] heeft bij exploot van 24 januari 2013 [appellante] vervroegd opgeroepen tegen de zitting van 5 februari 2013.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven;
memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.17) beschreven welke feiten tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof.

3.Beoordeling

3.1.

De volgende feiten staan tussen partijen vast.

( i) [appellante] en [geïntimeerde] zijn met ingang van 1 maart 2007 de vennootschap onder firma [geïntimeerde] en [appellante] (hierna: de vof) aangegaan. Het doel van de vof was het bemiddelen bij het afsluiten van hypotheken, verzekeringen, pensioenen, financieringen en spaar- en beleggingsproducten.

(ii) In 2010 is de samenwerking tussen partijen geëindigd en zijn partijen in overleg getreden over de ontbinding van de vof en de verdeling van het ontbonden vennootschapsvermogen. [appellante] is daarbij vanaf het begin bijgestaan door zijn juridisch adviseur [X]. [geïntimeerde] is vanaf juni 2010 bijgestaan door zijn advocaat.

(iii) Partijen hebben afgesproken dat [appellante] de onderneming zou voortzetten en dat de waarde van de onderneming zou worden bepaald op de in de branche gebruikelijke wijze, die partijen ook hadden gehanteerd bij de aankoop van de portefeuille van [Y] Assurantiën. De doorloopprovisie van het klantenbestand van de vof (ongeveer 2000 klanten) is berekend door De Noordhollandsche van 1816, op basis van gegevens over de doorloopprovisie per verzekeraar. De totale doorloopprovisie is vermenigvuldigd met een factor 2,75. Op het resultaat van deze berekening (ongeveer € 750.000) zijn de openstaande schulden van de vof en een bedrag voor goodwill in mindering gebracht, waarna € 220.000 resteerde. Het aandeel van [geïntimeerde] daarin à € 110.000 is vermeerderd met € 15.000, zodat [geïntimeerde] recht kreeg op betaling van € 125.000.

(iv) In de onderhandelingen tussen partijen is vervolgens aan de orde gekomen dat [geïntimeerde] een aantal – uiteindelijk 64 – klanten wenste mee te nemen. Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] voor het meenemen van die klanten een vergoeding verschuldigd was en, zo ja, hoe die vergoeding dan moest worden berekend.

( v) De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij brief van 28 juni 2010 aan [X] onder meer geschreven:

“
Mijn cliënt is bereid onder de hierna nader geformuleerde voorwaarden voor deze klantenlijst toe te staan dat op de goodwillvergoeding van € 125.000,= een bedrag van € 5.000,= in mindering gebracht wordt door uw cliënte. Hij schat in dat de kosten van het voeren van een kortgeding over het non-concurrentiebeding en de verdeling van het ontbonden vennootschapsvermogen hem ook dit bedrag kost. Verder schat mijn cliënt dat er ongeveer tweeduizend klanten door de onderneming van de v.o.f. worden bediend: zestig à zeventig klanten hebben dan een waarde van circa € 3.300,=.”

(vi) Bij fax van 1 juli 2010 heeft [X] onder meer als volgt gereageerd:

“
De klanten die uw cliënt toebedeeld wenst te krijgen moeten worden afgerekend op basis van dezelfde formule als waarvoor [appellante] het aandeel van [geïntimeerde] overneemt. Niet meer en niet minder. [appellante] heeft dat van meet af aan gesteld. De waarde die u noemt van € 3.300 (voor de op de lijst genoemde 63 klanten) zou ik na moeten rekenen. Daarvoor heb ik nog niet de gelegenheid gehad. Vooralsnog neem ik aan dat de € 3.300,00 de doorloopprovisie vertegenwoordigt van die klanten, zodat je op een overnamesom komt van 2,75 maal € 3.300, resulterend in € 9.075. Voor dit moment zou ik graag vast de bevestiging hebben over het uitgangspunt van die afrekening.

(…).

Het is aan de heer Buin aan te geven of hij zich kan vinden in de gedane voorstellen, met name omtrent non-concurrentie en afrekening van de 63 klanten. Daarbij moet ik nog nagaan of de genoemde € 3.300 inderdaad de doorloopprovisie betreft.”

(vii) Begin juli 2010 hebben partijen ter zake van de aan [geïntimeerde] toe te delen klanten een regeling getroffen, die inhield dat tegenover de toedeling van die klanten op het door [geïntimeerde] te ontvangen bedrag van € 125.000 een bedrag van € 5.000 in mindering werd gebracht.

(viii) Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een overeenkomst, die zij een vaststellingsovereenkomst hebben genoemd, en die [geïntimeerde] op 30 juli 2010 heeft ondertekend en op 25 augustus 2010 ondertekend door [appellante] retour heeft ontvangen. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:

“
In aanmerking nemende dat:

partijen voor gezamenlijke rekening en risico een vennootschap onder firma exploiteren sinds 1 maart 2007 (…) (hierna de vennootschap);
partijen overeen zijn gekomen de vennootschap te ontbinden ten aanzien van [geïntimeerde]. [appellante] heeft vervolgens de wens te kennen gegeven de onderneming van de vennootschap toegedeeld te krijgen in welk kader zij voorgesteld heeft een derde te laten toetreden tot de vennootschap onder firma. Daarmee heeft [geïntimeerde] onder hierna te formuleren voorwaarden ingestemd. Feitelijk brengt dit mee dat de vennootschap onder firma voortgezet wordt en [geïntimeerde] uittreedt. Voor de gevolgen voor de positie van [geïntimeerde] nemen partijen aan dat de vennootschap onder firma – ten aanzien van [geïntimeerde] – ontbonden is en – na verdeling – eindigt. (…)
in het kader van de verdeling en uittreding van [geïntimeerde] is [appellante] een bedrag van € 125.000,= (…) verschuldigd aan [geïntimeerde]. (…)

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Artikel 3 Uitkering Pro aandeel

. Partijen zullen ter vaststelling van de waarde van het aan [geïntimeerde] uit te keren aandeel geen separate scheidingsbalans doen opstellen, omdat zij van mening zijn over voldoende informatie te beschikken om tot een waardering te komen. Daarbij is die waardering evenzeer het resultaat van een onderhandeling tussen partijen.

. De waarde van het aan [geïntimeerde] uit te keren aandeel is € 125.000. Dit bedrag, ter voorkoming van misverstanden, bestaat uit de door partijen zo besproken vergoeding van € 110.000, aangevuld met driemaal € 5.000. (…)

(…)

4.
4. Partijen delen aan [geïntimeerde] toe de relaties die genoemd zijn op bijlage 2. (…).

5.
5. Door ondertekening van deze overeenkomst verplicht [geïntimeerde] zich zijn advocaat te instrueren een bedrag van € 5.000,=, dat krachtens het in artikel 3 lid 2 van Pro deze overeenkomst bepaalde is betaald door [appellante], niet van de derdengeldenrekening van de advocaat aan hem door te laten betalen. Stichting Beheer Derdengelden houdt het bedrag van € 5.000,= tot het moment van de overdracht van de relaties (…) voor [geïntimeerde]. Vanaf het moment dat de in artikel 3 lid 5 bedoelde Pro relaties door [appellante] aan [geïntimeerde] overgedragen zijn, houdt Stichting Beheer Derdengelden (…) een bedrag van € 5.000,= voor [appellante]. Door ondertekening van deze overeenkomst instrueert [geïntimeerde] zijn advocaat op voorhand om op eerste schriftelijk verzoek (…) het bedrag van € 5.000,= aan [appellante] te betalen.”

Als bijlage 2 bij de overeenkomst is een lijst van 64 klanten gevoegd.

(ix) Bij brief van 17 augustus 2010 heeft [appellante] bezwaar doen maken tegen de vergoeding van € 5.000 voor de door [geïntimeerde] meegenomen klanten. Zij heeft gesteld dat deze klanten aanzienlijk meer waard waren. [geïntimeerde] heeft het standpunt van [appellante] bestreden.

3.2.

[appellante] heeft [geïntimeerde] in de onderhavige procedure betrokken en – kort gezegd – op verschillende gronden gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om een bedrag van € 53.215,85 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. [appellante] heeft daartoe gesteld dat zij heeft gedwaald over de waarde van de aan [geïntimeerde] toegedeelde klanten, dat zij in goed vertrouwen op de juistheid van informatie van [geïntimeerde] is afgegaan en dat [geïntimeerde] heeft begrepen dat de door hem verstrekte informatie voor [appellante] van doorslaggevend belang was. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen. In dit hoger beroep komt [appellante] daartegen op door middel van acht grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen.

3.3.

Tussen partijen is in geschil wat de juiste kwalificatie is van de overeenkomst die zij hebben voorzien van het opschrift “vaststellingsovereenkomst”. Naar het oordeel van het hof is in werkelijkheid van een vaststellingsovereenkomst geen sprake. Noch uit de stellingen van partijen noch uit de considerans van de overeenkomst volgt immers dat partijen de overeenkomst hebben gesloten met de bedoeling om een geschil tussen hen of een onzekerheid die zich tot een geschil tussen hen zou kunnen ontwikkelen, te beëindigen of voorkomen. De overeenkomst vloeit kennelijk voort uit de beslissing van partijen om hun samenwerking in vennootschappelijk verband te beëindigen en regelt de verdeling van de ontbonden vennootschap. De overeenkomst is daarmee, naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, een verdeling in de zin van art. 3:182 BW Pro. Dat partijen zelf de overeenkomst hebben gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst en art. 7:900 BW Pro op hun overeenkomst van toepassing hebben verklaard, doet daaraan niet af.

3.4.

In die verdeling kan art. 3 lid 5 van Pro de overeenkomst met betrekking tot de klantenwaardering worden gekwalificeerd als een onzelfstandige vaststellingsovereenkomst (vaststellingsbeding). Uit de wijze waarop partijen tot een waardering van de aan [geïntimeerde] toegedeelde klanten zijn gekomen, blijkt immers dat het beding een minnelijke regeling met betrekking tot de waarde van die klanten is. Nadat [geïntimeerde] had voorgesteld om circa tachtig klanten mee te nemen, [appellante] aanspraak had gemaakt op een vergoeding daarvoor en [geïntimeerde] had aangegeven niet voor een vergoeding te voelen en had gedreigd dan te kiezen voor een verdeling van de gehele onderneming, heeft [appellante] bij haar aanspraak op een vergoeding gepersisteerd en heeft [geïntimeerde] een vergoeding van € 5.000 aangeboden. Dat bod heeft [geïntimeerde] verklaard door de kosten van het voeren van een kortgedingprocedure over een non-concurrentiebeding – door [geïntimeerde] gesteld op € 5.000 – en de waarde van de door [geïntimeerde] mee te nemen klanten in relatie tot het totaal aantal klanten van de onderneming – door [geïntimeerde] gesteld op € 3.300. [appellante] heeft in reactie daarop een vergoeding van € 9.075 voorgesteld, waarbij zij te kennen gaf dat zij uitging van een doorloopprovisie voor 63 door [geïntimeerde] mee te nemen klanten van € 3.300 en dat zij ter zake een voorbehoud maakte. Dat heeft geleid tot een bespreking op 5 juli 2010, waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt over het meenemen door (respectievelijk de toedeling aan) [geïntimeerde] van “circa 65” of “63” klanten voor € 5.000, hetgeen partijen elkaar op 9 juli 2010 hebben bevestigd. Het feit dat de toedeling van (uiteindelijk) 64 klanten aan [geïntimeerde] tegen een vergoeding van € 5.000 afwijkt van de aanvankelijke bedoeling dat [appellante] de onderneming volledig zou voortzetten, rechtvaardigt niet dat de overeenkomst (in zoverre) wordt gekwalificeerd als een (terug)koopovereenkomst.

3.5.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven van [appellante] falen voor zover zij zich keren tegen de kwalificatie van de overeenkomst als een verdeling of tegen de kwalificatie van art. 3 lid 5 als Pro een (onzelfstandige) vaststellingsovereenkomst. Het impliceert ook dat [appellante] tevergeefs opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat in het midden kan blijven of art. 3:196 BW Pro in dezen van toepassing is. Het artikel is niet van toepassing op de onzelfstandige vaststellingsovereenkomst die art. 3 lid 5 is Pro. Wel stelt [appellante] op zichzelf met juistheid dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat artt. 6:228-230 BW niet van toepassing zijn. Haar beroep op dwaling ter zake van het vaststellingsbeding moet wel degelijk worden getoetst aan art. 6:228 BW Pro.

3.6.

Omdat partijen aan hun meningsverschil over de vraag of [geïntimeerde] een vergoeding voor de aan hem toegedeelde klanten moest betalen en, zo ja, wat die vergoeding dan moest zijn, door middel van art. 3 lid 5 van Pro hun overeenkomst een einde hebben gemaakt, hebben zij daarmee in beginsel ook de mogelijkheid prijsgegeven om het debat over die vraag te heropenen en zich te beroepen op een onjuiste voorstelling van zaken over het juiste antwoord op die vraag. Een onjuiste voorstelling dienaangaande moet, gezien het karakter van art. 3 lid 5 als Pro een (onzelfstandige) vaststellingsovereenkomst, bij wijze van uitgangspunt voor rekening van [appellante] blijven. Dat kan echter anders liggen indien [appellante] – zoals zij stelt maar [geïntimeerde] betwist – bij het treffen van de minnelijke regeling over de vergoeding voor de aan [geïntimeerde] toegedeelde klanten is afgegaan op een inlichting van [geïntimeerde] of indien [geïntimeerde] [appellante] had behoren in te lichten over wat zij over de waarde van die klanten wist (HR 1 februari 2013, NJ 2013/84).

3.7.

De omstandigheden waarop [appellante] zich in dit verband beroept, rechtvaardigen haar beroep op dwaling echter niet. Niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] aan zijn voorstel om op het aan hem toekomende bedrag € 5.000 in mindering te brengen, ten grondslag heeft gelegd dat dit bedrag correspondeerde met de doorloopprovisie voor de klanten die aan hem zouden worden toegedeeld. [geïntimeerde] heeft slechts gesteld dat zestig à zeventig klanten in verhouding tot de circa tweeduizend klanten van de onderneming naar rato een waarde hadden van € 3.300. Het is [appellante] zelf geweest die vervolgens een relatie met de doorloopprovisie heeft gelegd, gevraagd heeft om een bevestiging dat het bedrag van € 3.300 de doorloopprovisie van die klanten vertegenwoordigde en een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot een eigen onderzoek ter zake. Vervolgens heeft [appellante] – naar tijdens de comparitie na antwoord is gebleken – om pragmatische redenen van dat onderzoek afgezien en ingestemd met het bedrag van € 5.000. [appellante] veronderstelt weliswaar, althans houdt voor mogelijk, dat [geïntimeerde] zich de werkelijke waarde van de klanten heeft gerealiseerd, maar nu [geïntimeerde] dat ontkent en [appellante] verder geen aanknopingspunten voor haar veronderstelling verschaft, gaat het hof daaraan voorbij. Evenmin kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] [appellante] erop had moeten wijzen dat de klanten in werkelijkheid een aanzienlijk hogere waarde hadden dan € 5.000. [appellante], die werd bijgestaan door een deskundige, had immers aan [geïntimeerde] aangekondigd dat zij zelf een onderzoek naar de doorloopprovisie van de aan [geïntimeerde] toe te delen klanten wilde verrichten. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] dit onderzoek onmogelijk heeft gemaakt. Dat [appellante] vervolgens om pragmatische redenen dat onderzoek achterwege heeft gelaten en heeft ingestemd met het bedrag van € 5.000, kan dan niet de stelling rechtvaardigen dat [geïntimeerde] [appellante] erop had moeten attenderen dat dit bedrag niet correspondeerde met de werkelijke waarde van de klanten.

3.8.

In het voorgaande ligt reeds besloten dat het beroep op dwaling van [appellante] afstuit op de aard van de onzelfstandige vaststellingsovereenkomst als de dwaling, zoals zij subsidiair aanvoert, gemeenschappelijk is geweest. Evenmin kan dan gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] [appellante] aan de overeenkomst houdt.

3.9.

Omdat niet kan worden aangenomen dat de dwaling van [appellante] is te wijten aan een inlichting van [geïntimeerde] noch dat [geïntimeerde] [appellante] had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij van de dwaling van [appellante] wist of behoorde te weten, faalt ook het beroep van [appellante] op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde]. Voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is hier geen plaats, reeds omdat een verrijking van [geïntimeerde] wordt gerechtvaardigd door de vaststellingsovereenkomst, die partijen ook bindt voor zover zij afwijkt van de rechtstoestand die zonder deze overeenkomst tussen hen zou hebben bestaan.

3.10.

De slotsom luidt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,00 aan verschotten en € 3.262,00 voor salaris en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.