Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ], h.o.d.n. Machinistenverhuur & Aanneming,
wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
APPELLANT,
advocaat: mr. E.H. Servatius te Amsteleen,
t e g e n
1. [ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ] en
2. [ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ],
wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [ appellant ] en [ geïntimeerden ]. genoemd.
Bij dagvaarding van 12 juli 2010 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 14 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 156528 / HA ZA 09-554 gewezen tussen hem als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [ geïntimeerden ] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, daarbij zijn eis veranderd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en geconcludeerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zijn gewijzigde vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [ geïntimeerden ] zal afwijzen, met veroordeling van [ geïntimeerden ] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord hebben [ geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [ appellant ] zal veroordelen, naar het hof begrijpt, in de kosten van het hoger beroep.
De partijen hebben de zaak op 8 maart 2012 doen bepleiten, [ appellant ] door mr. E.H. Servatius, advocaat te Amstelveen, [ geïntimeerden ] door mr. R. de Leeuw, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. [ appellant ] heeft tegen die feitenvaststelling zijn eerste twee grieven gericht. Het hof heeft daarmee bij de vaststelling van de feiten rekening houden.
2.2 Als erkend dan wel niet (voldoende) bestreden staat in deze zaak het volgende vast.
2.2.1. [ appellant ] is een eenmanszaak die zichzelf onder meer verhuurt als kraanmachinist, beschoeiings- en hoveniers-werkzaamheden verricht en bomen verwijdert.
2.2.2. [ geïntimeerden ] zijn in 2005-2006 aan de [ adres ] in [ plaatsnaam ] komen wonen. In verband met de aanleg van hun tuin hebben zij een offerte gevraagd en gekregen van hoveniersbedrijf [ X ] voor een bedrag van (afgerond) EUR 97.206,--. Ook hebben zij met [ appellant ] gesproken. Op 8 december 2006 hebben [ geïntimeerden ] met [ appellant ] een overeenkomst van aanneming gesloten voor werkzaamheden op het gebied van grond-, weg- en waterbouw alsmede hovenierswerk. De werkzaamheden die [ appellant ] voor [ geïntimeerden ] zou verrichten bestonden onder meer uit het egaliseren, frezen en inzaaien van een boomgaard, het planten van een groot aantal bomen en planten, het door de beschoeiing boren van een hemelwaterafvoer, het slaan van en beschoeiing en het aanleggen van een talud en een gazon. Voor deze werkzaamheden is een bedrag van EUR 82.000,-- overeengekomen.
2.2.3. Ten gevolge van minderwerk heeft [ appellant ] een bedrag van EUR 15.376,23 in mindering gebracht. Ten gevolge van meerwerk heeft [ appellant ] facturen gestuurd ter hoogte van in totaal EUR 20.534,49.
2.2.4. [ geïntimeerden ] hebben bij brief van 11 september 2007 aan [ appellant ] het volgende geschreven:
“ Hierbij op papier de door ons gemaakte afspraak welke na ons gesprek van zondag 19 augustus op dinsdag 21 augustus 2007 hebben gemaakt waarbij wij aangaven wat er naar ons idee nog niet volgens afspraak verlopen / gedaan was (…)
Het verbaast ons dat je herinneringen blijft sturen terwijl we met z’n allen geconstateerd hebben dat de kwaliteit ernstig te wensen overlaat en dat het werk noch is afgerond noch is opgeleverd (…) Wij betreuren het dan ook dat wij ondanks gemaakte afspraken herinneringen blijven krijgen en gaan er dan ook van uit deze als niet verstuurd te zien en betwisten bij deze de gestuurde factuur. (…)”
2.2.5. Bij brief van 23 september 2007 heeft [ appellant ] aan [ geïntimeerden ] onder meer geschreven:
“(…) Met alle respect, doch uw schrijven heeft mij enigszins verbaasd daar waar u valt over werkzaamheden welke we recent toch juist wel hebben verricht, bijvoorbeeld van 23 augustus tot en met 7 september jl. Ook zou ik u van alles hebben geadviseerd en voor u gaan doen. Daarover wil ik heel uitdrukkelijk in zijn algemeenheid mededelen dat we alle werkzaamheden tot nog toe precies hebben uitgevoerd zoals u ons heeft opgedragen. Wij hebben uw offerte afkomstig van de firma [ X ] vrijwel exact volgens uw wens aangepast en uitgevoerd, alleen dan goedkoper. Uiteindelijk heeft u de overeengekomen offerte van 08 december 2006 ook geaccordeerd. Zoals u zelf ook in uw eerste brief kenbaar maakt, bedenkt u de plannen en wij voeren ze uit. Geen van de bomen of struiken heeft u ten tijde van de levering en/of plaatsing geweigerd of afgekeurd. Sterker nog u heeft naar aanleiding daarvan opdracht gegeven tot extra werkzaamheden. U zult begrijpen dat het een en ander moeilijk met elkaar is te rijmen.
(…)
Ten overvloede leggen wij u hierbij nogmaals onze nota voor, welke tot op heden nog steeds niet is voldaan. Wij zien uw betaling gaarne onverwijld tegemoet. Mochten we na de redelijke termijn van 5 extra dagen nog geen betaling van u hebben ontvangen, dragen wij noodzakelijkerwijs de vordering over aan een incassobureau. (…)”
2.2.6. [ geïntimeerden ] hebben gereageerd bij brief van 5 oktober 2007, waarna [ appellant ] weer heeft gereageerd bij brief van 5 oktober 2007.
2.2.7. Bij brief van 12 oktober 2007 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] [ geïntimeerden ] gesommeerd het bedrag van EUR 15.685,9 te betalen.
2.2.8. Op 16 april 2008 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. De raadsman respectievelijk rechtsbijstandsverzekeraar van partijen hebben op 17 april 2008, 2 april 2008, 2 april 2008 en 24 april 2008 met elkaar gecorrespondeerd en over en weer voorstellen gedaan ter oplossing van het geschil.
2.2.9. Bij brief van 24 april 2008 liet de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] de advocaat van [ geïntimeerden ] weten:
“ Voor de totaaloplossing wil cliënte het volgende met uw cliënten overeenkomen:
Bomen:
De kweker is bereid om de helft van de, maximaal 8 stuks, dode bomen te betalen (…) Daarbij zal dan de andere helft van de kosten van de, maximaal 8 stuks dode bomen, uit coulance voor rekening van cliënte komen. (…) De kosten van materialen en de uren van de verankering neemt cliënte in dat geval eveneens voor haar rekening.
(…)
Buxushaag
Uw cliënten dienen de meerprijs van de planten te betalen en deze zullen dan gratis en voor niets uit coulance door cliënte worden bijgezet.
Beukenhaag
Als (…) de dode beuken, waarvan cliënte constateert dat die vervangen moet worden, door uw cliënten worden betaald, is cliënte ook hier weer akkoord met het inplanten ervan. Ook hier wederom een stuk coulance.
Hedra’s
Ook daar hebben partijen overeenstemming over bereikt (…) Let wel, uw cliënten dienen eerst een schoon talud op te leveren zoals het door cliënte is achtergelaten, zodat cliënte in de gelegenheid wordt gesteld om het werk te doen (…)
Gazon
Uw cliënten zien af van de werkzaamheden aan het gazon, ze zullen dit zelf ter hand zullen nemen voor eigen kosten.
Houtsnippers
Cliënte gaat uit coulance akkoord met het voorstel van uw cliënten over de houtsnippers bij de twee rijen van Beukenhagen langs de oprijlaan. (…)
2.2.10. Op donderdag 24 april 2008 17.56 uur om heeft de advocaat van [ geïntimeerden ] per e-mail het volgende aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] laten weten:
“ Cliënten zijn akkoord met het laatste tegenvoorstel van uw cliënt, zij het met de volgende aanvullingen. De werkzaamheden dienen zo snel als mogelijk te beginnen, dit in verband met de mogelijkheid de bomen nog te planten. Inmiddels is alweer bijna een week verstreken zodat de maximale planttijd zo goed als verstreken is. De werkzaamheden dienen morgen, uiterlijk maandag a.s. te zijn begonnen. Cliënten nemen de kosten van de buxus- en beukenhagen voor lief, mits de prijzen conform offerte gelden en aantallen duidelijk vooraf worden besproken.
Cliënten hechten er verder aan dat de werkzaamheden dit keer deugdelijk worden opgeleverd. Dat is ook in het belang van uw cliënt, omdat dan voor alle partijen duidelijkheid ontstaat.
Graag verneem ik van u wanneer uw cliënt met de werkzaamheden begint.”
2.2.11. Op vrijdag 25 april 2008 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] aan de raadsman van [ geïntimeerden ] een stuk getiteld “Overeenkomst” toegezonden (hierna: de “Overeenkomst”) met het verzoek deze ondertekend terug te zenden. Het stuk eindigt met de volgende passage:
“Er zal maandag 28 april jl met de werkzaamheden worden gestart. De werkzaamheden zullen vervolgens worden opgeleverd. (…)”
2.2.12. Eveneens op vrijdag 25 april 2009 liet de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] aan de advocaat van [ geïntimeerden ] weten:
“Van uw secretaresse heb ik helaas vernomen dat u niet meer telefonisch bereikbaar bent. Aangezien ik zelf wegens vakantie vanaf maandag aanstaande niet meer op kantoor aanwezig ben, stuur ik u deze fax.
Als bijlage bij de fax treft u een bevestiging van het feit dat de bomen binnen de overeengekomen tijd geplant kunnen worden. Ik zie de opgestelde overeenkomst dan ook graag, getekend door uw cliënten, tegemoet. Ik zou u willen verzoeken de ondertekende overeenkomst te faxen aan mijn collega, de heer mr. A. Klumper. Ik zou u tevens willen verzoeken een kopie te faxen aan de heer [ appellant ]
(…)
Bijlage: fax [ Y ] B.V.”
De bijlage betreft een stuk van [ Y ], gedateerd 25 april 2008 en getiteld “Orderbevestiging”, waarvan de inhoud – samengevat – luidt:
Afl: [ adres ] [ plaatsnaam ]
(…)
Hierbij bevestigen wij komende dinsdag aanstaande, 29 april 2008, de volgende bomen te zullen leveren in [ plaatsnaam ] (…) Tilia Tormentosa “Brabant” (…)”
2.2.13. Op maandag 28 april 2008 om 06:02 PM heeft de advocaat van [ geïntimeerden ] aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] onder meer als volgt laten weten:
“Met referte aan het bericht van uw kantoorgenote d.d. 25 april jl. en het telefoongesprek dat wij vandaag hadden, bericht ik u als volgt. (…) Cliënten willen niet het risico lopen dat zij uiteindelijk toch geconfronteerd zullen worden met grote aantallen dode bomen terwijl zij geen verhaalsmogelijkheden meer op uw cliënt hebben. Zij kunnen dan ook slechts instemmen met de door uw collega opgestelde overeenkomst onder de volgende aanvullingen.
1. Het planten van de overeengekomen 8 bomen voor rekening van uw cliënt zal op een geschikt moment in het najaar gebeuren, zulks in overleg met en na voorafgaande bezichtiging van de te planten bomen door cliënten.
2. Cliënten verlangen een garantie dat de geplaatste en verplante bomen het zullen overleven (…).
Graag verneem ik uw reactie op het bovenstaande. (…)”
2.2.14. Op dinsdag 29 april 2008 om 07.00 uur is [ appellant ] met een groep werknemers op het erf van [ geïntimeerden ] verschenen, voorzien van nieuwe bomen en 2000 te planten hedera’s. [ geïntimeerden ] hebben geweigerd [ appellant ] en de werknemers de werkzaamheden te laten verrichten. [ appellant ] en de werknemers zijn daarop (met medeneming van bomen en planten) weer weggegaan.
2.2.15. [ geïntimeerden ] hebben de laatste factuur van [ appellant ] d.d. 25 juli 2007 van € 15.685,39 incl. btw onbetaald gelaten.
3. Beoordeling
3.1 [ appellant ] heeft in hoger beroep zijn eis veranderd. [ geïntimeerden ] hebben tegen deze eisverandering geen bezwaar gemaakt en deze is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van [ appellant ] zoals deze aan het slot van de memorie van grieven is verwoord.
3.2 [ appellant ] vordert – samengevat en naar het hof begrijpt - dat [ geïntimeerden ] worden veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 19.572,49, vanwege onder meer de onbetaald gelaten factuur d.d. 25 juli 2007 van € 15.685,39 incl. btw; terugbetaling van het op 19 april 2010 onverschuldigd betaalde bedrag van € 77.149,61, vermeerderd met wettelijke rente, onder afwijzing van de vorderingen van [ geïntimeerden ] en met verklaring voor recht dat [ appellant ] van alle op en na 29 april 2008 jegens [ geïntimeerden ] bestaande verbintenissen zal zijn bevrijd en dat de overeenkomst tussen [ appellant ] en [ geïntimeerden ] zal zijn ontbonden, met nevenvorderingen.
3.3 [ geïntimeerden ] hebben – samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat [ appellant ] wanprestatie heeft gepleegd met veroordeling van [ appellant ] tot betaling van € 94.850,--.
3.4 De rechtbank heeft de vorderingen van [ geïntimeerden ] toegewezen, op het door [ appellant ] te betalen bedrag aan schadevergoeding in mindering gebracht de onbetaalde factuur van € 15.785,39 incl. btw, zodat voor [ appellant ] ter betaling – na aftrek van een bedrag voor deskundige - resteerde een bedrag van 74.822,61, te vermeerderen met de proceskosten. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer dat partijen geen definitieve overeenstemming hadden bereikt over een finale oplossing en dat [ geïntimeerden ] een opeisbare vordering op [ appellant ] hadden wegens wanprestatie van [ appellant ]. In dat verband heeft de rechtbank waarde gehecht aan een rapport dat met betrekking tot de werkzaamheden van [ appellant ] is opgemaakt door de (door [ geïntimeerden ] ingeschakelde) deskundige ing. P.J. Schalk.
3.5 In hoger beroep dient allereerst te worden beoordeeld of, zoals [ appellant ] met grief III aanvoert maar [ geïntimeerden ] betwisten, partijen ter beslechting van het tussen hen gerezen geschil over de (kwaliteiten van de) werkzaamheden van [ appellant ] aan de tuin van [ geïntimeerden ] een regeling op basis van finale kwijting) zijn overeengekomen. Indien dat het geval is, brengt dat mede dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW tot stand is gekomen die tussen hen een nieuwe rechtstoestand heeft doen ontstaan, in afwijking van de rechtstoestand die daarvoor gold.
3.6 [ appellant ] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Nadat hij op 25 april 2008 ‘s middags de e-mail van 24 april 2008 van de advocaat van [ geïntimeerden ] had ontvangen, is hij direct begonnen met de (voorbereiding van de) werkzaamheden. Diezelfde middag nog heeft hij acht bomen voor [ geïntimeerden ] besteld bij de firma [ Y ] en heeft hij een aantal personen bereid gevonden om op 29 april de werkzaamheden te kunnen verrichten. Aanwezigheid op maandag 28 april had geen zin, omdat de vrijdagmiddag bestelde bomen pas op maandag door [ Y ] transportgereed zouden worden gemaakt en ter beschikking gesteld, zodat [ appellant ] eerst dinsdagochtend met het werk zou kunnen beginnen. Dit was het hoogste denkbare tempo.
3.7 [ geïntimeerden ] hebben – deels ten pleidooie – nog toegevoegd dat zij maandagochtend een bespreking hadden bij hen thuis met een boomdeskundige. Die bespreking had op zichzelf geen enkele relatie met het werk van [ appellant ]. Bij toeval kwamen zij te spreken over bomen die [ appellant ] eerder had geplant en die dood waren gegaan, in welk verband de deskundige hen (onder meer) adviseerde om niet direct tot nieuwe aanplant over te gaan. Het was dat – ongeplande – advies dat leidde tot de e-mail van hun advocaat van maandag 28 april 2008 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ].
3.8 Het hof overweegt als volgt. Vaststaat, dat partijen hebben onderhandeld over het bereiken van een totaaloplossing ter beëindiging van het tussen hen ontstane geschil over (de kwaliteit van) de werkzaamheden van [ appellant ]. De rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] heeft, na eerdere correspondentie, bij brief van 24 april 2008 de raadsman van [ geïntimeerden ] in detail laten weten waaruit volgens [ appellant ] een totaaloplossing diende te bestaan. Daarop heeft de advocaat van [ geïntimeerden ] dezelfde dag nog gereageerd met de mededeling, dat [ geïntimeerden ] akkoord gingen met dit laatste tegenvoorstel, met een aantal aanvullingen. Over die aanvullingen oordeelt het hof als volgt.
3.8.1. Allereerst dienden volgens de e-mail de werkzaamheden zo snel als mogelijk is te beginnen in verband met de “maximale planttijd”. De advocaat van [ geïntimeerden ] vervolgde met de stelling dat de werkzaamheden “morgen, uiterlijk maandag” dienen te zijn begonnen en verzocht hem te laten weten “wanneer uw cliënt met de werkzaamheden begint.” Daarop heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [ appellant ] bij brief van 25 april 2008 laten weten dat de bomen binnen de overeengekomen termijn geplant kunnen worden: uit de bijlage bij die brief viel af te leiden dat dit op 29 april 2008 zou geschieden. [ geïntimeerden ] hebben niet gesteld dat deze datum niet de overeengekomen datum was of niet binnen de overeengekomen termijn viel. Het hof is daarom van oordeel dat [ appellant ], door te handelen zoals hij heeft gedaan, een redelijke uitleg aan de overeengekomen termijn heeft gegeven. Het ging er immers om dat “zo snel als mogelijk” de bomen geplant zouden worden: uit hetgeen [ appellant ] daarover naar voren heeft gebracht (hetgeen door [ geïntimeerden ] niet is betwist) leidt het hof af dat hij, door direct de bomen te bestellen en aan te doen kondigen deze op 29 april te zullen planten, op 25 april 2008 aan (de advocaat van) [ geïntimeerden ] heeft laten weten dat daaraan zou worden voldaan. Er van uitgaande dat de e-mail van 24 april 2008 van de advocaat van [ geïntimeerden ] in dit opzicht als afwijkend van het aanbod van [ appellant ] van 24 april 2008 moet worden beschouwd, en daarom als een nieuw aanbod, heeft dan te gelden dat dit aanbod op 25 april 2008 namens [ appellant ] is aanvaard.
3.8.2. Eveneens kan als aanvulling worden opgevat dat [ geïntimeerden ] de kosten van de buxus- en beukenhagen voor lief zouden nemen mits “de prijzen conform offerte gelden en aantallen duidelijk vooraf worden besproken.” Met betrekking tot de buxushaag blijkt uit de “Overeenkomst”, die op 25 april 2008 aan de advocaat van [ geïntimeerden ] is toegezonden, dat de “prijzen conform oorspronkelijke offerte” zijn en “aantallen vooraf worden besproken”. Daarmee is de aanvulling op dat onderdeel aanvaard. Met betrekking tot de beukenhaag staat in de “Overeenkomst” ook vermeld dat “aantallen vooraf worden besproken”, maar staat over de prijzen niets vermeld. Naar ’s hofs oordeel betreft dat hooguit een afwijking van ondergeschikte aard van het voorstel tot aanvulling van [ geïntimeerden ] Weliswaar hebben [ geïntimeerden ] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangegeven dit als een essentieel onderdeel te zien, omdat zij vooraf duidelijkheid wilden hebben over de prijs, maar daaraan hecht het hof in dit geval geen doorslaggevende betekenis. Uit de stukken in deze zaak is namelijk niet gebleken dat deze aanvulling ook indertijd door [ geïntimeerden ] als dermate wezenlijk werd beschouwd, dat het ontbreken van expliciete aanvaarding op dit punt door [ appellant ] als een afwijzing van het gehele voorstel van [ geïntimeerden ] moest worden beschouwd. Uit hetgeen [ geïntimeerden ] eerder naar voren hebben gebracht volgt veeleer dat zij toen (het tijdstip van de vervanging van) de bomen als essentieel beschouwden, met welk onderdeel ook verreweg het grootste bedrag gemoeid was. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [ appellant ] deze aanvulling van [ geïntimeerden ] niet heeft willen aanvaarden en evenmin, dat het met deze aanvulling gemoeide bedrag, bezien in het licht van het geheel van de afspraken, van meer dan geringe betekenis was. De totale kosten voor 100 stuks beukenhaag bedroegen (gezien de vordering van [ appellant ]) slechts € 90,10, zodat een eventuele afwijking van de geoffreerde prijs hooguit een zo gering deel van dat bedrag kan representeren. dat naar ’s hofs oordeel ook deze aanvulling als op 25 april 2008 aanvaard mag worden beschouwd.
3.9 Ten slotte is mogelijk als aanvulling bedoeld de mededeling “cliënten hechten er verder aan dat de werkzaamheden dit keer deugdelijk worden opgeleverd.” Dat [ geïntimeerden ] daarmee als voorwaarde stelden dat [ appellant ] uitdrukkelijk zou bevestigen dat hij deugdelijk zou opleveren, zoals zij betogen, valt in de e-mail echter niet te lezen. Uit de tekst van de “Overeenkomst” blijkt bovendien, dat ook daarin van oplevering wordt uitgegaan, zodat [ geïntimeerden ] in zoverre de nodige bevestiging hebben ontvangen. Dat oplevering deugdelijk dient te geschieden, ligt reeds in die verplichting besloten en hoeft daarom niet expliciet in de overeenkomst te worden vermeld. Ook deze aanvulling is derhalve op 25 april 2008 door [ appellant ] aanvaard, hetgeen aan [ geïntimeerden ] te kennen is gegeven.
3.10 [ geïntimeerden ] hebben nog aangevoerd dat hetgeen in de “Overeenkomst” is vermeld als een – door hen niet aanvaard - nieuw voorstel van [ appellant ] geldt, omdat het afwijkt van de aanvullingen die [ geïntimeerden ] op 24 april 2008 voorstelden. Het hof volgt hen echter niet in dit betoog. [ geïntimeerden ] stellen weliswaar dat zij “hun standpunt met betrekking tot de hedra’s handhaven”, doch de e-mail van hun advocaat van 24 april 2008 rept in het geheel niet over de hedera’s. Dat op dit onderdeel de “Overeenkomst” anders luidt dan waar partijen overeenstemming over hadden bereikt, is daarom – nu [ appellant ] het betwist, en de tekst van het namens hem geformuleerde voorstel van 24 april 2008 overeenstemt met de tekst van de “Overeenkomst” - onvoldoende toegelicht. Datzelfde geldt voor het feit dat, zoals [ geïntimeerden ] betogen, de “Overeenkomst” uitgaat van het meebetalen door [ geïntimeerden ] aan kosten van [ appellant ] die feitelijk onder de offerte vallen. Dat [ geïntimeerden ] hadden verzocht om een toezegging dat [ appellant ] zou instaan voor de door hem te leveren kwaliteit valt evenmin uit de e-mail van 24 april 2008 af te leiden, zodat het ontbreken van dit punt in de “Overeenkomst” evenmin als een afwijking van het voorstel van [ geïntimeerden ] kan worden beschouwd.
3.11 De slotsom luidt dat partijen op 25 april 2008 een overeenkomst hebben gesloten ter beëindiging van het tussen hen gerezen geschil omtrent de werkzaamheden van [ appellant ]. Daarbij hebben partijen, naar uit de ter zake gevoerde correspondentie blijkt, over en weer een deel van hun standpunten over de tussen hen bestaande rechtstoestand prijsgegeven. De aldus gesloten overeenkomst kwalificeert daarom als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 e.v. BW, die tussen hen een nieuwe rechtstoestand heeft bewerkstelligd. Partijen kunnen daarom geen rechten meer ontlenen aan de voordien tussen hen bestaande rechtstoestand. Dat brengt mee, dat [ geïntimeerden ] hun rechten op schadevergoeding wegens wanprestatie hebben prijsgegeven.
3.12 [ geïntimeerden ] hebben voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat, indien het hof een overeenkomst mocht aannemen, zij de overeenkomst vernietigen met een beroep op dwaling. Dat is te laat, gelet op de in beginsel strakke één-memorie regel in hoger beroep. Gesteld noch gebleken is dat een van in de rechtspraak geformuleerde uitzonderingen op voornoemde regel zich in de onderhavige zaak voordoet. Het hof gaat daarom aan het beroep op vernietiging voorbij.
3.13 [ appellant ] heeft aangevoerd dat [ geïntimeerden ] hem hebben belet om uitvoering te geven aan de overeenkomst, door te belemmeren dat hij hun terrein betrad en /of dat hij op dat terrein de door [ appellant ] bestelde bomen zou planten, zodat hij onverrichterzake heeft moeten terugkeren. [ geïntimeerden ] hebben dat niet betwist. Daarmee staat vast dat zij niet de noodzakelijke medewerking hebben verleend om [ appellant ] in staat te stellen zijn deel van de verbintenis, namelijk (o.a.) het planten van de bomen, na te komen. Dat [ geïntimeerden ] betogen dat zij dat deden in de (nu het hof anders oordeelt: onjuist gebleken) veronderstelling dat met [ appellant ] geen overeenkomst tot stand was gekomen, is een omstandigheid die voor hun risico komt. De oorzaak van de verhindering kan [ geïntimeerden ] mitsdien worden toegerekend, zodat zij als schuldeisers in verzuim zijn geraakt.
3.14 Uit hetgeen [ appellant ] ter zake heeft gevorderd begrijpt het hof, dat hij op de voet van artikel 6:60 BW vordert dat het hof zal bepalen dat hij van deze verbintenis bevrijd zal zijn. Deze vordering komt naar ’s hofs oordeel voor toewijzing in aanmerking, nu uit hetgeen in dit geding naar voren is gekomen voldoende duidelijk is dat [ geïntimeerden ] geen enkele prijs meer stellen op (verdere) nakoming door [ appellant ]. Daarbij is niet nodig, dat het hof – zoals [ appellant ]’s vordering lijkt te suggereren – de overeenkomst ten dele ontbindt, maar volstaat het dat het hof bepaalt dat [ appellant ] van zijn verbintenissen krachtens de overeenkomst bevrijd is, zoals in het dictum zal geschieden.
3.15 Tevens heeft [ appellant ] vergoeding gevorderd van schade die hij als gevolg van het schuldeisersverzuim van [ geïntimeerden ] heeft geleden. Deze schade betreft de volgende kostenposten:
- € 731,40 incl. btw in verband met de meerprijs voor de buxushaag;
- € 90,10 incl. btw voor 100 stuks beukenhaag;
- € 1.590,-- incl. btw voor hedera’s;
en is als niet voldoende betwist voor toewijzing vatbaar. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, doch vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 7 april 2009. [ appellant ] heeft onvoldoende toegelicht waarom de door hem gevorderde ingangsdatum van 21 maart 2009 in de rede zou liggen.
3.16 Ook de door [ appellant ] gevorderde terugbetaling van hetgeen ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep is voldaan, met wettelijke rente, komt als na te melden voor toewijzing in aanmerking.
3.17 Eveneens voor toewijzing vatbaar is de vordering van [ appellant ] tot betaling van de onbetaald gebleven factuur van 25 juli 2007 van € 15.685,39 incl. btw. [ appellant ] heeft gesteld (onder 93 Memorie van Grieven) dat de vaststellingsovereenkomst erin voorzag dat (ook) deze factuur werd voldaan. [ geïntimeerden ] hebben dat niet betwist. Overigens hebben zij zich in het geding in eerste aanleg ter zake deze factuur op opschorting dan wel verrekening beroepen (onder 4 conclusie van antwoord tevens inhoudende eis in reconventie) en zich in hoger beroep er niet over beklaagd dat de rechtbank in het bestreden vonnis het bedrag van deze factuur in mindering heeft gebracht op het bedrag van de aan hen toegewezen schadevergoeding. De gevorderde wettelijke rente wordt, als onder 3.15 overwogen, toegewezen met ingang van 7 april 2009.
3.18 Niet voor toewijzing vatbaar is het bedrag van € 1.475,61 aan kosten voor contra-expertise tegen het door [ geïntimeerden ] ingebrachte deskundigenrapport, waarvan [ appellant ] betaling vordert. Het is [ appellant ]’s eigen keuze geweest dit rapport te doen uitbrengen en in de procedure in hoger beroep heeft het verder geen rol gespeeld. De kosten daarvan liggen mitsdien in zijn eigen risicosfeer.
3.19 Het bovenstaande brengt mee dat grief 3 slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd en de vorderingen van [ appellant ] zullen worden toegewezen als na te melden en voor het overige worden afgewezen. Bij het behandelen van de overige grieven bestaat geen belang meer.
3.20 [ geïntimeerden ] hebben geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaanbod onder 171 van de memorie van antwoord komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, en ook overigens als te vaag, wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven gedeeltelijk slagen, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de veranderde eis van [ appellant ] deels moet worden toegewezen zoals hierna te melden en voor het overige moet worden afgewezen. Het hof zal aldus beslissen. [ geïntimeerden ] zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van rechtbank Haarlem van 14 april 2010;
en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat [ appellant ] van zijn verbintenissen krachtens de op 25 april 2008 met [ geïntimeerden ] gesloten vaststellingsovereenkomst is bevrijd;
veroordeelt [ geïntimeerden ] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten,
- tot betaling aan [ appellant ] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag in hoofdsom van € 18.096,89 inclusief btw (bestaande uit bedragen van € 15.685,39, € 1.590,-, € 731,40 en € 90,10), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 april 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
- tot terugbetaling aan [ appellant ] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 77.149,61, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
wijst af de vorderingen van [ geïntimeerden ];
veroordeelt [ geïntimeerden ] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ appellant ] gevallen,
- in eerste aanleg: op € 662,27 wegens verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat;
- in hoger beroep: op € 1.385,89 wegens verschotten en € 4.893,00 aan salaris advocaat;
steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door [ appellant ] meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 juli 2012 door de rolraadsheer.