Uitspraak
zaaknummer 200.064.473/01
27 november 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DCE CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,
t e g e n
de maatschap
KPMG [ X ] & CO.,
gevestigd te Amstelveen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.F. Garvelink te Amsterdam.
De partijen worden hierna DCE en [ X ] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 22 maart 2010, gelezen in het licht van de herstelexploten van 29 maart 2010 en 27 april 2010, is DCE in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2009 en 30 december 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 326367 / HA ZA 05-2853 gewezen tussen DCE als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [ X ] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.2 Bij memorie van grieven heeft DCE twaalf grieven tegen de vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, [ X ] zal veroordelen tot betaling van de bedragen € 9.284.593,00, € 293.920,99,
€ 8.740,00 en € 23.139,00, telkens met rente, en tot vergoeding van twee kostenposten, op te maken bij staat, met rente, met veroordeling van [ X ] in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [ X ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen en DCE zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de kosten van het hoger beroep en van (nog) € 2.500,00 aan kosten van het geding in eerste aanleg.
1.4 Op 18 september 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van daarbij overgelegde pleitnotities. Aan de zijdens [ X ] overgelegde pleitnotities zijn producties gehecht die vooraf waren toegezonden. Zijdens DCE is nog een geschrift overgelegd, getiteld "tijdslijn".
1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 8 april 2009 onder rov. 2.1 tot en met 2.40 een aantal feiten vastgesteld. De grieven 1 en 2 richten zich tegen een deel van die vaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1 De besloten vennootschap DCE Holding B.V. (hierna:
DCE Holding) was in de hier relevante periode enig aandeelhouder van dochtermaatschappij DCE.
2.2.2 Op 30 augustus 1991 heeft een aantal werknemers van DCE door middel van een management buy out aandelen verworven in DCE Holding. Daarna werd 52,6% van de aandelen in DCE Holding gehouden door ING Bank. ING Bank heeft daarnaast een achtergestelde lening van f 8.500.000,- aan DCE Holding verstrekt.
2.2.3 Op 12 juni 1992 is een participatieplan opgesteld voor de werknemers van DCE Holding en DCE, op basis waarvan aandelen in DCE Holding of certificaten daarvan tegen een vaste prijs door DCE aan haar werknemers konden worden toegekend.
2.2.4 In februari 1996 heeft ING Bank de door haar gehouden aandelen in DCE Holding voor het totaalbedrag van f 1,- aan de vennootschap verkocht. Haar achtergestelde lening is voor f 3.999.999,- door een derde overgenomen. De resterende
f 4.500.000,- is door ING Bank afgeschreven. De helft van de van ING Bank ingekochte aandelen is onmiddellijk toegekend aan de reeds bestaande participanten in DCE Holding.
2.2.5 In april 1996 heeft de Belastingdienst bij DCE een boekenonderzoek verricht met betrekking tot de loonbelasting over de jaren tot en met 1995. Daarbij is ook de verkrijging van participaties door werknemers van DCE aan de orde gekomen. Een door de Belastingdienst opgestelde besprekingsnotitie houdt, voor zover hier van belang, in:
"Het participatieplan ten behoeve van de werknemers van DCE Holding BV en haar dochtermaatschappijen voldoet aan de criteria en kwalificeert derhalve als een aandelenoptierecht conform artikel 15 van de Uitvoeringsregeling van de
Wet op de loonbelasting 1964. Omdat de waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen in het kapitaal van DCE Holding BV in het verleden nihil bedroeg - de resultaten en het eigen vermogen van de entiteit zijn tot en met 1994 sterk negatief - heeft dit vooralsnog geen gevolgen."
2.2.6 Het participatieplan is op 26 juni 1996 gewijzigd. Ingevolge het gewijzigde participatieplan had de statutaire directie van DCE Holding het recht periodiek - tegen een vaste prijs - gewone aandelen in DCE Holding of certificaten van dergelijke gewone aandelen (hierna gezamenlijk ook:
de aandelen) te verstrekken aan werknemers van DCE Holding
en DCE.
2.2.7 Het gewijzigde participatieplan kende diverse restricties. Zo konden de werknemers van DCE hun aandelen alleen onderling tegen een vaste prijs overdragen. Daarnaast golden voor "Manager Participanten" restricties ten aanzien van het aantal te verkopen aandelen.
2.2.8 Op verzoek van DCE Holding heeft [ S ] (hierna: [ S ]) van [ X ] het participatieplan
beoordeeld. In een memo van 21 juni 1996 heeft [ S ] onder meer geschreven:
"1. Prijs participatie
Vanuit fiscaal oogpunt is van belang dat de directie kan besluiten tot aanwijzing als participant in de zin van artikel 1 van het Participatieplan (hierna het plan). Door die aanwijzing krijgt de participant het recht aandelen dan wel certificaten te verkrijgen, één en ander afhankelijk van de kwaliteit van de participant (manager of werknemer). Van doorslaggevend belang voor de fiscaliteit is dan de prijs waarvoor de aandelen verkregen mogen worden. Dat de prijs te hoog zal zijn lijkt niet waarschijnlijk. Is de prijs echter te laag dan zou de Belastingdienst gaarne het standpunt willen innemen dat de participant in zijn kwaliteit van manager dan wel werknemer door de vennootschap bevoordeeld wordt. Met alle consequenties van dien, zoals naheffing van loonbelasting, werknemersverzekeringspremie en dergelijke.
2. Vaststelling van performance prijs
De prijs waarvoor de certificaten dan wel de aandelen verkregen kunnen worden bedraagt de hoogste van de intrinsieke waarde dan wel de performance prijs. Die laatste wordt vastgesteld door de directie gebaseerd op het genormaliseerde bedrijfsresultaat zoals omschreven in het plan.
Teneinde discussie achteraf te vermijden over de waarde in het economische verkeer van de certificaten dan wel de aandelen door deze performance prijs "gedekt" wordt verdient het ten zeerste aanbeveling om zulks vooraf af te stemmen met de fiscale autoriteiten."
2.2.9 DCE Holding heeft besloten het advies van [ X ] op te volgen. Een verslag van een op 12 juli 1996 gehouden vergadering van directie en raad van commissarissen van DCE Holding houdt, voor zover hier van belang, in:
"6. SharePrices
EdZ informed the meeting that the tax inspector has already indicated that the current Performance Price presents no problems, given the track record over the last years and the fact that the intrinsic value is so low. However, both fiscal and social security authorities should be asked to approve the price formula, preferably for a number of years to come. GPP to arrange via our tax advisors."
In dit verslag wordt met de aanduiding GPP gedoeld op [ P ], bestuurder en grootaandeelhouder van DCE Holding (hierna: [ P ]).
2.2.10 DCE Holding heeft [ X ] nimmer verzocht een ruling met de Belastingdienst af te spreken.
2.2.11 Eind 1996 en in april 1997 zijn er tegen een prijs van € 11,34 per stuk 7.077, respectievelijk 2.300 aandelen toegekend aan werknemers van DCE.
2.2.12 Op 17 februari 1997 is [ P ] met de besloten vennootschap Altran Netherlands B.V. (hierna: Altran) in gesprek geraakt over de overdracht van de aandelen in DCE Holding (hierna: de transactie).
2.2.13 In maart 1997 heeft DCE Holding KPMG Corporate Finance N.V. verzocht een waarderingsrapport op te stellen met betrekking tot de aandelen en certificaten van aandelen DCE Holding. In het op 27 maart 1997 opgestelde rapport zijn de volgende passages opgenomen:
"(W)e conclude that a value for DCE of DFl. 42.5 million would be regarded as being reasonable. Since DCE has 140,959 shares outstanding, (...) a value of DFl. 302.- per share can be calculated. (...)
The shareholders in DCE hold their shares under a stringent participation plan which has an impact on the value of the shares. (...)
The restrictions described before have to be considered in an assessment of the value of the shares of a substantial shareholder. (...)
Value per share of a substantial interest (rounded) [DFl.] 151
(...)
(T)he impact of the stringent participation plan has also to be considered with regard to minority interests. (...)
Value per share of a minority interest (rounded) [DFl.] 67"
2.2.14 Op 19 juni 1997 zijn de aandeelhouders in DCE Holding en Altran ter zake van de transactie een letter of intent overeengekomen. Als overdrachtsprijs is een earn-out regeling overeengekomen. Een "first payment" van f 11,5 miljoen zou op de closing date van de overeenkomst worden uitbetaald. Een "second payment" van f 11,5 miljoen kon worden aangepast als de winst van 1997 zich niet naar verwachting zou ontwikkelen. Destijds nog onbekende "subsequent payments" dienden te worden berekend op basis van de winsten van de boekjaren 1998 tot en met 2000 en zouden jaarlijks worden betaald.
2.2.15 Bij faxbericht van 22 augustus 1997 heeft [ S ] namens [ X ] een memorandum inzake de overdracht van aandelen in DCE Holding (hierna ook: het memorandum) gestuurd aan, volgens de adressering: "de heer [ P ], Bedrijf: DCE Nederland B.V.". Dit memorandum houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Aan : [ P ], DCE Holding B.V.
Van : [ S ], KPMG [ X ] & Co
Betreft : Overdracht aandelen in DCE Holding B.V.
(...)
Vraagstelling
Hierna zal nader aandacht worden besteed aan de consequenties voor de heffing van inkomstenbelasting die de overdracht van de aandelen voor de aandeelhouders kan hebben. Voorts zal worden ingegaan op de eventuele fiscale consequenties voor de Stichting Verkoopbeheer DCE. (...) Voordelen die aanmerkelijk belanghouders realiseren bij de vervreemding van hun aandelen zijn als winst uit aanmerkelijk belang belast met 25% inkomstenbelasting. (...)
Via de Stichting Verkoopbeheer DCE worden de ex-aandeelhouders gestimuleerd om tenminste tot juni 2003 werkzaam te blijven voor DCE. Alleen zij die voor DCE na de overdracht werkzaam blijven hebben aanspraak op de second en subsequent payments. Hierdoor zou wellicht de indruk kunnen ontstaan dat de remaining vendors deze betalingen in feite niet als tegenprestatie voor de overdracht van hun aandelen, maar voor nog te verrichten arbeid ontvangen. In deze gedachtengang is geen sprake van winst uit aanmerkelijk belang, te belasten tegen 25% maar van inkomsten uit arbeid, die progressief belast zijn.
Echter in de veronderstelling dat de arbeidsbeloning en andere salaris emolumenten van de ex-aandeelhouders/werknemers voor de overdracht van de aandelen niet (wezenlijk) verschilt van de arbeidsbeloning na de overdracht van de aandelen, is voor de fiscus niet gemakkelijk dit standpunt in te nemen. Recente literatuur ondersteunt een dergelijk standpunt niet. Naar ik heb begrepen zal in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen nog een aparte paragraaf worden opgenomen met daarin de bepaling dat bij onverhoopt voortijdig overlijden van de ex-aandeelhouder/werknemer, diens erfgenamen recht houden op uitkering van de second en subsequent payments alsof het dienstverband met DCE tenminste tot juni 2003 zou zijn voortgezet. Ook hieruit komt naar voren dat voornoemde betalingen alleen betrekking hebben op de overdracht van de aandelen. (...)
Het voordeel dat de niet aanmerkelijk belanghouders bij vervreemding van hun aandelen aan Altran realiseren is onbelast. Dit is slechts anders voor zover het voordeel voor een gedeelte als inkomen uit arbeid aangemerkt zou moeten worden."
2.2.16 In een memorandum van 3 juli 1997 van de directie van DCE Holding aan alle aandeelhouders van DCE Holding staat vermeld dat het participatieplan zal worden opgeheven en wordt aan de aandeelhouders gevraagd het memorandum voor akkoord te ondertekenen en een aan het memorandum gehechte "power of atterney" te ondertekenen. Alle aandeelhouders hebben dat gedaan. Op 26 augustus 1997 is door DCE Holding een directiebesluit genomen dat inhield dat de verkooprestricties uit het participatieplan en het participatieplan zelf zijn opgeheven. Voorts is ter zake van de aandelen in DCE Holding met Altran een Share Purchase Agreement gesloten, waarbij de aandeelhouders van DCE Holding hun aandelen in DCE Holding aan Altran hebben verkocht en overgedragen. In een disclosure letter van
26 augustus 1997 van [ P ] namens de verkopers aan Altran is onder meer opgemerkt:
"(B)ecause the Company's results developed so succesfully in 1996 and, because the stock market rose rapidly in the same period, it became difficult for the Company's Share Scheme, which was passed by notarial deed, to keep up with market rates, therefore, the price of some shares could be deemed to be on the low side, although this is considered to be a theoretical and not a substantial risk."
2.2.17 Bij de betrokken werknemers is door DCE geen loonbelasting ingehouden als voorheffing op eventueel in verband met de verkrijging of de verkoop van de aandelen verschuldigde inkomstenbelasting.
2.2.18 Een op 19 april 1999 door [ X ] aan DCE verzonden memorandum houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"In de Disclosure Letter worden de volgende (...) fiscale risico's genoemd. Deze risico's zijn reeds onderkend in het due diligence rapport dat namens Altran Netherlands B.V. is opgesteld. De genoemde risico's waren:
(...)
c. Stock Purchase Plan
De meeste medewerkers van DCE hebben deelgenomen aan een Stock Purchase Plan. In de Disclosure Letter wordt gesteld dat bij de vaststelling van de koopprijs van de (certificaten van) aandelen onvoldoende rekening is gehouden met de gunstige economische vooruitzichten van DCE. De koopprijs zou derhalve te laag zijn vastgesteld waardoor de werknemers een voordeel hebben genoten waarover loonbelasting en sociale premies ingehouden hadden moeten worden. In de Disclosure Letter wordt gesproken van een niet nader becijferd 'theoretical and not a substantial risk'.
(...)
3. Actualisatie van de fiscale risico's volgens de Disclosure Letter
In ons memorandum van 24 juli 1997 hebben wij de vermeende fiscale risico's van een commentaar voorzien (bijlage). Je verzocht ons nu om een actualisatie om de risico's te kunnen toetsen aan het huidige saldo van de Escrow account. (...)
Ad c. Stock Purchase Plan
De waardering van de het recht om (certificaten van) aandelen DCE te kopen is een onderwerp van aandacht geweest tijdens het boekenonderzoek van de fiscus. In een schrijven van de fiscus van 15 april 1996 is geconstateerd dat de waarde in het economische verkeer van de (certificaten van) aandelen in het kapitaal van DCE Holding B.V. in het verleden nihil bedroeg. Omdat de resultaten en het eigen vermogen van de entiteit tot en met 1994 sterk negatief waren, heeft het Stock Purchase Plan vooralsnog geen fiscale gevolgen, aldus de brief van de fiscus. Hieraan kan worden toegevoegd dat het vermogen van DCE Holding B.V. pas in de loop van 1996 positief ( f 1,7 miljoen) is geworden. Hiervoor was echter wel een financiële reorganisatie van f 8,5 miljoen nodig, waarbij een aandeelhouder/crediteur (ING) een verlies van f 4,5 miljoen heeft genomen."
2.2.19 Bij brief van 27 december 1999 heeft de Belastingdienst, voor zover hier van belang, het volgende aan KMPG bericht:
"Gelet op de in 1997 van Altran Netherlands BV bedongen overdrachtsprijs en de door uw kantoor becijferde waarde ad f 42.500.000 (waarde bij een geplaatst aandelenkapitaal ad 140.969 dan f 300,-- per aandeel) is de gehanteerde prijs ad f 25,-- per aandeel veel te laag.
Ik leid hieruit af dat er in 1997 blijkbaar sprake is geweest van een bevoordeling van de werknemers en/of aandeelhouders.
Gaarne toelichting terzake. (...)"
2.2.20 Een aantal aandeelhouders van DCE Holding B.V. is als gevolg van een wetswijziging met ingang van 1 januari 1997 aandeelhouder met een aanmerkelijk belang geworden. [ X ] heeft deze aandeelhouders, die hun aanmerkelijk belang aan Altran hadden verkocht, bijgestaan in verband met de fiscale gevolgen van die verkoop. In een ten overstaan van het Gerechtshof Arnhem gevoerde beroepsprocedure heeft [ X ] het standpunt ingenomen dat voor hen als verkrijgingsprijs de waarde van de aandelen op 1 januari 1997, te weten € 137,- (f 302,-), diende te gelden.
2.2.21 In verband met deze procedure hebben [ S ] en
[ R ] (hierna: [ R ]) van [ X ] bij brief van 19 juli 2000 onder meer het volgende aan de desbetreffende aandeelhouders bericht:
"4. Achteraf loonbelasting
In ons gesprek van afgelopen donderdag hebben wij duidelijk aangegeven dat het instellen van bezwaar tegen de herroepen beschikking duidelijk maakt dat de uitgifte van de aandelen tegen een prijs van 25 onder begeleiding van de directie een reële bevoordeling inhield van de betreffende werknemers.
Die consequenties zullen dan ook aanvaard moeten worden. Gaarne zullen we zo spoedig mogelijk met jullie in overleg treden om alsnog op de juiste wijze de loonbelastingverplichtingen na te komen die tot op heden achterwege zijn gebleven. Wij zullen vooralsnog niet ingaan op het feit in hoeverre daardoor eventueel op te leggen boetes vermeden kunnen worden."
2.2.22 De Belastingdienst heeft vervolgens op en na 11 december 2001 naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen met boete opgelegd over de jaren 1996 tot en met 2003. Tegen deze naheffingsaanslagen heeft [ X ] namens DCE bezwaar bij de Belastingdienst gemaakt. De aanslagen zijn vervolgens door de Belastingdienst ter behoud van rechten in stand gehouden.
2.2.23 Vanaf 2002 heeft [ X ] getracht met de Belastingdienst tot een compromis te komen. [ X ] heeft aan DCE meegedeeld dat ter zake van de naheffingsaanslagen zou kunnen worden geprocedeerd, omdat het standpunt van de Belastingdienst niet juist is.
2.2.24 Altran heeft in november 2003 Loyens & Loeff benaderd. In een opinie van 6 december 2003 hebben
[ K ](hierna: [ K ]) en G. [ Y ] (hierna: [ Y ]) van Loyens & Loeff onder meer als volgt aan Altran bericht:
"It is perfectly clear that the Revenue Service has taken an extreme and unrealistic position in DCE's case. One can simply not believe a Dutch court would accept it. (...)
A settlement with the Revenue should be the principle aim now. Litigation against the Revenue Service should be avoided if possible. As I see it,
KPMG [ X ] is the most appropriate party to continue negotiations with the Revenue Service, be it under supervisory of Altran and its own advisors. In a meeting with mr. [ M ] the arguments and strategy to be used in discussions with the Revenue should be developed further. However, I would prefer the following approach.
(i) First of all, the position should be taken that shares and share certificates acquired by participants on the occasion of the management buy out in 1991 or as the direct consequence of the withdrawal of ING in 1996 can in no way be considered to constitute a ground for taxable wage. These portions of shares and certificates should be totally eliminated in the discussions. As far as I know the management buy out and the withdrawal of ING had nothing to do with employment relations. (...)
(ii) Next, the first line of defense should be to maintain that the question whether or not an allotment of shares/certificates under the participation plan formed taxable wage, should be answered as per the date the shares/certificates were granted. The participants did not receive just shares or share certificates, but a complex of assets and liabilities (...). The complex as a whole has to be appraised. The possibility that the trading restrictions attached to the shares and share certificates could be lifted in future was inherent to the plan, so could be argued. Consequently, when estimating the original value of the 'complex', lastmentioned circumstance should be taken into account as well. This approach could lead to some taxable wage, in particular where the allotments in 1997 are concerned, but very substantially below the amounts the Revenue Service has in mind."
2.2.25 Altran heeft de opinie van Loyens & Loeff op 8 december 2003 aan [ X ] toegezonden.
2.2.26 Bij brief van 9 juni 2004 hebben J. [ M ] (hierna: [ M ]) en A. [ R ] (hierna: [ R ]) van [ X ] namens DCE aan de Belastingdienst bericht dat DCE bereid is van gedachten te wisselen over de voorwaarden van een schikking.
2.2.27 Bij brief van 26 augustus 2004 heeft belastinginspecteur mr. A. de Groot aan [ X ] ter zake van deze naheffingsaanslagen onder meer als volgt bericht:
"Voor de naheffingsaanslag 1996 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat de waarde in het economische verkeer wellicht in 1996 reeds hoger was dan de (Performance/Uitoefenings) prijs van f 25 (...) en voor het verschil met de waarde in het economische verkeer een (gebruteerde) naheffingsaanslag opgelegd. Tevens is door de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat het aan (voorwaardelijke) opzet van DCE Consultants te wijten is dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen op aangifte is afgedragen en daarom is de naheffingsaanslag verhoogd met een boete van 50%.
Voor de naheffingsaanslag 1997 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat
(1) de op basis van het participatieplan te betalen prijs van de in 1997 uitgegeven aandelen hoger was dan de daadwerkelijk betaalde prijs van f 25 en
(2) dat het opheffen van het participatieplan een stijging van de waarde in het economische verkeer van de aandelen tot gevolg heeft gehad welke is toe te rekenen aan de dienstbetrekking.
Dientengevolge is een (gebruteerde) naheffingsaanslag opgelegd voor (1) het verschil met de Trading Prijs per 1 juli 1997 van f 54 (...) en (2) voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van f 302,- (...) en de Trading Prijs. Tevens is door de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat het aan (voorwaardelijke) opzet van DCE Consultants is te wijten dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen op aangifte is afgedragen en daarom is de naheffingsaanslag verhoogd met een boete van 50%.
Voor de naheffingsaanslagen 1998-2003 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat, met verrekening van de Trading Prijs per 1 juli 1997 van f 54 (...), de in de jaren 1997 tot en met 2003 ontvangen betalingen in het kader van de verkoop van de aandelen DCE Holding B.V. (...) zijn toe te rekenen aan de dienstbetrekking en voor de ontvangen betalingen in de jaren 1998 tot en met 2003 een naheffingsaanslag opgelegd (...). De naheffingsaanslag 1998-2003 is (...) naar het enkelvoudig tarief opgelegd. Hierbij is tevens een verzuimboete van 10% opgelegd. (...)
Ik ben van mening dat de voordelen die de werknemers van DCE hebben genoten ter zake van de door hen verworven aandelen DCE Holding B.V. kwalificeren als loon uit dienstbetrekking.
(...)
Voor zowel de bepaling van de hoogte van het loon vanwege de (verkoop van) de aandelen DCE Holding als voor het tijdstip waarop het loon is genoten en derhalve voor het tijdvak waarover de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen had moeten worden bepaald en op aangifte afgedragen, zijn in casu drie mogelijkheden.
1. Reeds in 1996 was de informatie ter zake van de op handen zijnde verkoop en
de (werkelijke) waarde in het economische verkeer van de aandelen die zowel
DCE als haar werknemers ter beschikking stond dusdanig concreet, dat al in
1996 kan worden gesproken van een verschil tussen de prijs die de werknemers
voor de aandelen hebben betaald en de waarde in het economische verkeer. Dit
verschil vormt in 1996 loon uit dienstbetrekking.
Deze mogelijkheid kan worden beargumenteerd met het feit dat het verschil
tussen de waarde in het economische verkeer en de betaalde prijs zo groot is,
dat het niet aannemelijk is dat de kennis hieromtrent in 1996 nog niet
aanwezig was. Hier spelen mede een rol dat volgens een rapport van
KPMG Corporate Finance de waarde van de aandelen per juni 1996 al
substantieel hoger was dan f 25 en in de loop van 1996 een explosieve
winstgroei bij DCE Consultants heeft plaatsgevonden. Dat kennis omtrent een
verkoop en daarmee de noodzakelijke opheffing van de beperkende bepalingen
ter zake van de overdracht van de aandelen ook reeds in 1996 voorhanden was
kan worden geconcludeerd uit het volgende. Reeds in 1996 hebben besprekingen
plaatsgevonden met potentiële kopers. Daarnaast is KPMG Corporate Finance
opdracht gegeven onderzoek te doen naar de (werkelijke) waarde in het
economische verkeer van DCE, waarschijnlijk met het oog op een mogelijke
verkoop. Een verkoop kan, gezien de bepalingen uit de statuten en het
participatieplan, niet plaatsvinden zonder opheffing van de beperkende
bepalingen. (...)
2. De waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden in 1997. In 1997 zijn
namelijk het participatieplan en daarmee de aan (het houden van) de aandelen
verbonden beperkende voorwaarden vervallen. Tevens heeft daadwerkelijk
verkoop van de aandelen plaatsgevonden het verschil tussen de prijs die de
werknemers voor de aandelen hebben betaald en de waarde in het economische
verkeer vormt in 1997 loon uit dienstbetrekking. (...)
3. De daadwerkelijke voordelen uit de (verkoop van) de aandelen bestaan uit de
ontvangst van de betalingen, voor zover de betalingen de door de werknemers
betaalde koopprijs overtreffen. Hierbij merk ik op dat voor alle aandelen is
uitgegaan van de laatste aan werknemers/aandeel- en certificaathouders in
rekening gebrachte koopprijs van f 25 (...) Voor het genietingstijdstip moet
worden aangesloten bij het moment van de ontvangst van de betalingen.
(...)
Omdat de Belastingdienst tot op heden nog geen definitieve keuze heeft gemaakt tussen bovengenoemde drie mogelijkheden, zijn over de jaren 1996 tot en met 2003 naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd voor een totaalbedrag dat hoger ligt dan het bedrag aan daadwerkelijk verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen.
Ik stel mij op het standpunt dat de derde mogelijkheid (aansluiten bij de ontvangst van de betalingen), zowel voor wat betreft het genoten loon uit dienstbetrekking als het moment waarop dit is genoten, het meest aansluit bij de relevante wet- en regelgeving. Dit betreft met name de regels met betrekking tot het genietingstijdstip. De werknemers/aandeel- en certificaathouders hebben tenslotte geen mogelijkheden de voordelen op een eerder moment dan het moment van de ontvangst van de betalingen ter beschikking te krijgen.
Mijn standpunt betekent dat de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen 1996 zou moeten worden vernietigd, terwijl de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen 1997 moet worden verminderd. Tevens moet de naheffingsaanslag 1998-2003 worden verminderd met het bedrag dat betrekking heeft op 2003 en dient een aanvullende naheffingsaanslag over 2002 te worden opgelegd. (...)
Vooralsnog zal ik alle aanslagen echter ter behoud van rechten in stand houden. (...)"
2.2.28 Bij brief van 12 oktober 2004 heeft DCE aan [ M ] en [ R ] van [ X ] onder meer als volgt bericht:
"The management of DCE Consultants B.V. is willing that Loyens Loeff (represented by [ K ]) attends the meeting with the tax inspector without the help of KPMG [ X ] & Co. HLB [ S ]s (represented by [ H ]) will also be involved to discuss the corporate income tax matters as they handle the Dutch fiscal unity."
2.2.29 Na een bespreking op 25 oktober 2004 heeft de Belastingdienst DCE een schikkingsvoorstel gedaan.
2.2.30 Bij e-mailbericht van 15 december 2004 heeft
[ R ] op de vraag van DCE of hij commentaar heeft op het door de Belastingdienst gedane schikkingsvoorstel, onder meer als volgt geantwoord:
"We realize that a compromise may end a long lasting dispute with the tax authorities and is far better than the original assessments. However, due to the fact we were not involved directly with the recent negotiations with the tax authorities, we are unable to assess their actual response to our arguments. (...) It's not clear to us to what extent the tax authorities have offered a compromise. Probably Loek [ K ] and/or Mark Hoogstad can give their opinion to this compromise in order to have a better overview."
2.2.31 In een e-mailbericht van 22 december 2004 heeft
[ K ] aan [ M ] en [ R ] gevraagd of zij met hem van mening zijn dat het schikkingsvoorstel moet worden geaccepteerd, dan wel of er volgens hen de voorkeur aan moet worden gegeven het voorstel af te wijzen en te gaan procederen.
2.2.32 Tijdens een telefonisch overleg van 23 december 2004 tussen [ Y ] en de Belastingdienst is overeenstemming bereikt over de wijze waarop de kwestie moet worden afgehandeld.
2.2.33 Bij e-mailbericht van 27 december 2004 heeft [ M ] aan [ Y ] onder meer als volgt bericht omtrent het schikkingsvoorstel:
"We hebben op 15 december in een e-mail reeds onze mening in deze kwestie weergegeven. We hebben nog steeds de indruk dat de Belastingdienst feitelijk weinig water bij de wijn heeft gedaan. (...) Afgezien van een lange juridische procedure en de daarmee altijd gepaard gaande onzekerheid, is nu de vraag wat met de eventuele aanvaarding van een compromis is bereikt. Dit is van een afstand moeilijk te bepalen. (...) Als naar het oordeel van L&L de te betalen € 6.080.000 het maximaal haalbare in de huidige onderhandelingen is en Altran daarmee haar zekerheden kan beperken, lijkt het aanvaarden van een compromis te prevaleren boven de ongewisse uitkomst van een procedure."
2.2.34 Op 12 januari 2005 heeft tussen betrokkenen een bespreking plaatsgevonden over de met de Belastingdienst te treffen schikking. Kort nadien is het eerste schriftelijke schikkingsvoorstel ontvangen. Met het oog hierop heeft [ K ] voorgesteld nogmaals bijeen te komen om het voorstel te bespreken.
2.2.35 Op 11 februari 2005 is in een telefoongesprek definitief overeenstemming met de Belastingdienst bereikt. De schikking is op 22 februari 2005 bij vaststellingsovereenkomst tussen DCE en de Belastingdienst vastgelegd.
2.2.36 Bij brief van 3 maart 2005 heeft Loyens & Loeff namens DCE aan [ X ] onder meer als volgt bericht:
"Wrongly you have stated that it will not be easy for the tax authorities to take the view that that income tax would be due. Moreover, you have wrongly not pointed to the risks attached to the lifting of the Participation Plan and the selling restriction contained therein. Neither did you point to the risk related to the deferred payment. DCE and DCE Consultants B.V. are, therefore, of the opinion that KPMG [ X ] & Co B.V. has made a professional error. On behalf of DCE and DCE Consultants B.V., we herewith hold KPMG [ X ] & Co B.V. liable for all damage which DCE and DCE Consultants B.V. suffer and have suffered as a result of said professional error."
2.2.37 Bij brieven van 5 april 2005 en 13 mei 2005 heeft [ X ] zich op het standpunt gesteld dat zij geen beroepsfout heeft gemaakt. De brief van 13 mei 2005 houdt, voor zover hier van belang, in:
"De heer [ S ] heeft in zijn memorandum van 22 augustus 1997 gewaarschuwd voor het door de fiscus in te nemen standpunt dat de verkoop van aandelen inkomsten uit arbeid oplevert. De door de heer [ S ] aangebrachte nuancering 'dat het voor de belastingdienst niet gemakkelijk is dit standpunt in te nemen' geeft aan dat hij de kansen van de fiscus in een procedure op dit punt niet hoog inschat. (...)
Het is duidelijk dat het gesloten compromis onder verantwoordelijkheid van Loyens & Loeff is tot stand gekomen. Wij zijn van oordeel dat een redelijk bekwaam belastingadviseur tot de conclusie had moeten komen dat de stellingen van de fiscus in rechte niet houdbaar waren. Ter toelichting merken wij op dat door het Gerechtshof te Den Haag in een procedure welke door een lid van de directie van DCE Holding BV is gevoerd, is beslist dat de waarde van de
aandelen / certificaten DCE Holding BV per 1 januari 1997 is te stellen op f 25 per aandeel. Ter zake overweegt het Hof:
'Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de beperkingen zoals vervat in het Participatieplan op 1 januari 1997 zonder meer hadden kunnen worden opgeheven. Het Hof acht weliswaar aannemelijk dat de participanten bereid zouden zijn het Participatieplan te beëindigen in geval een goed bod op de aandelen DCE Holding BV zou worden uitgebracht – zoals ook is gebeurd na het bod in de tweede helft van 1997 van Altran Technologies – maar belanghebbende heeft, tegenover de betwisting van de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat op 1 januari 1997 uitzicht bestond op een overname tegen een prijs boven de Performance prijs'.
Op grond van deze uitspraak staat naar ons oordeel vast dat de navorderingsaanslag loonbelasting 1996 geheel diende te vervallen.
Heffing van loonbelasting over 1997 zou uitsluitend aan de orde hebben kunnen komen voorzover in 1997 aandelen / certificaten tegen een te lage prijs zouden zijn toegekend aan personeelsleden.
Gelet op de geringe omvang van de transacties in 1997 is dit punt niet van materiële betekenis."
2.2.38 Bij brief van 1 augustus 2005 heeft de Belastingdienst aan Loyens & Loeff bericht dat het op grond van het compromis verschuldigde bedrag moet worden herberekend. Volgens deze herberekening is € 16.391.050,- verschuldigd. Bij brief van 1 november 2005 heeft de Belastingdienst het verschuldigde bedrag opnieuw herberekend en geconcludeerd dat € 15.313.842,- is verschuldigd.
2.2.39 [ X ] heeft ter zake van door haar in 2005 voor DCE verrichte werkzaamheden facturen met een totaalbedrag van € 27.919,78 aan DCE gestuurd. DCE heeft deze facturen niet betaald.
2.2.40 In zijn arrest van 23 december 2005, nr. 41.253, heeft de Hoge Raad inzake een geschil tussen de Belastingdienst en [ P ] aangaande de door [ P ] over de door hem onder het participatieplan gehouden aandelen DCE Holding vanaf 1 januari 1997 verschuldigde belasting over winst uit aanmerkelijk belang, het volgende overwogen:
"Voor de vaststelling van de waarde in het economisch verkeer van de onderhavige aandelen moet worden uitgegaan van de verkoopprijs, zijnde de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald. Nu op 1 januari 1997 – in het geval van een goed bod op de aandelen – bereidheid bestond het Participatieplan te beëindigen, is voor de onderhavige aandelen daarbij in aanmerking te nemen de objectieve kans dat zij niet binnen de restricties van het Participatieplan maar in het kader van de verkoop van het gehele aandelen pakket zullen worden aangeboden. Voor het bepalen van die kans is niet slechts van belang of op dat moment uitzicht bestond op een verkooptransactie in de nabije toekomst, maar ook of in het algemeen in het marktsegment waarin de vennootschap werkzaam is, belangstelling bestond voor de overname van bedrijven als die van de vennootschap."
2.3 In dit geding heeft DCE betaling van € 9.284.593,00 in hoofdsom gevorderd, met nevenvorderingen. Daartoe heeft zij gesteld dat [ X ] jegens DCE is tekortgeschoten door beroepsfouten te maken en dat DCE daardaar schade heeft geleden, omdat zij voornoemd bedrag aan de Belastingdienst heeft moeten betalen uit hoofde van het compromis.
[ X ] heeft in reconventie betaling van € 27.919,78 in hoofdsom gevorderd, zijnde het hiervoor in rov. 2.2.39 genoemde totaalbedrag. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie (in elk geval wat de hoofdsom betreft) toegewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht.
2.4 De rechtbank heeft aan haar afwijzing van de vordering van DCE, samengevat en geparafraseerd weergegeven, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
DCE heeft ten eerste betoogd dat [ X ] haar had moeten waarschuwen voor het risico dat de Belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat de werknemers van DCE een loonvoordeel toegekend kregen door de opheffing van de verkooprestricties van het participatieplan in juli/augustus 2007 (hierna: het opheffingsargument). Dit betoog heeft de rechtbank verworpen op de grond dat een dergelijk standpunt onjuist is en in 1997 onbekend was en dat [ X ] daarom niet had behoeven te voorzien dat de Belastingdienst het zou innemen (rov. 4.10 van het vonnis van 8 april 2009).
DCE heeft ten tweede betoogd dat [ X ] haar had moeten waarschuwen, althans: indringender had moeten waarschuwen, voor het risico dat de Belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat de verkoopopbrengst van de aandelen als loon dient te worden aangemerkt omdat een deel van die opbrengst in de toekomst zou worden uitbetaald en dan slechts aan degenen die dan nog bij DCE in loondienst zouden zijn (hierna: het earn out-argument). Dit betoog heeft de rechtbank verworpen op de grond dat niet kan worden aangenomen dat dit risico zo groot was dat [ X ] niet mocht volstaan met de passage die [ S ] hierover heeft opgenomen in zijn memorandum van 22 augustus 1997 (rov. 4.13 van het vonnis van 8 april 2009).
DCE heeft ten derde betoogd dat [ X ] haar had moeten waarschuwen voor het risico dat het de Belastingdienst door de verkoop van de aandelen aan Altran duidelijk zou worden dat de aandelen in 1996 en 1997 tegen een te lage prijs aan de werknemers waren toegekend (hierna: het verkrijgingsprijsargument). Hieromtrent heeft de rechtbank overwogen dat [ S ] DCE niet op dit risico had behoeven te wijzen, voor zover het de in februari 1996 toegekende aandelen betreft (rov. 4.18 van het vonnis van 8 april 2009), maar wel voor zover het de eind 1996 en in april 1997 toegekende aandelen betreft (rov. 4.16 van dat vonnis). Niettemin heeft de rechtbank de vordering ter zake van de aldus aangenomen fout van [ S ] afgewezen op de grond dat DCE niet voldoende concreet heeft gesteld dat, hoe en in hoeverre zij als gevolg van die fout schade heeft geleden (rov. 2.5 van het vonnis van 30 december 2009).
2.5 Het hof oordeelt als volgt.
2.6 Grief 3 betreft een kennelijk verschrijving van de rechtbank bij de weergave van de standpunten van partijen en kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
2.7 Grief 4 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van DCE in verband met het opheffingsargument. DCE heeft betoogd dat er een zeer ruim loonbegrip geldt, dat de werknemers door de opheffing van (de restricties van) het participatieplan een voordeel hebben genoten en dat er diverse aanknopingspunten zijn voor de opvatting dat het moment van de opheffing moet worden aangemerkt als het genietingsmoment van het door de werknemers van DCE genoten voordeel.
2.8 Indien een belanghebbende voordeel geniet doordat hem uit hoofde van zijn dienstbetrekking aandelen worden toegekend tegen een verkrijgingsprijs die lager is dan de waarde van de aandelen in het economische verkeer, is er sprake van fiscaal loon. Het genietingsmoment is dan het moment van verkrijging van de aandelen. In overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen (zie hiervoor onder rov. 2.2.40), moet bij de waardebepaling van de aandelen op het moment van verkrijging reeds rekening worden gehouden met de objectieve kans dat later het gehele aandelenpakket zal worden verkocht, bij welke verkoop het participatieplan zal worden opgeheven. Deze regels zijn onverenigbaar met de gedachte dat, als die kans zich later verwezenlijkt doordat daadwerkelijk wordt overgegaan tot verkoop van het aandelenpakket en tot de - daarmee samenhangende - opheffing van het participatieplan en van de daaraan verbonden restricties, opnieuw sprake zou zijn van fiscaal loon.
Die gedachte - het door de Belastingdienst gehanteerde opheffingsargument - moet dan ook als onjuist worden verworpen.
2.9 DCE heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat in 1997 in wet, rechtspraak of literatuur serieuze aanknopingspunten te vinden waren die steun gaven aan het opheffingsargument. Hetgeen DCE heeft aangevoerd over het genietingsmoment van werknemersopties, over het geval dat een werknemer een hem toegekende optie weer moet inleveren en over het geval dat een werkgever een aan een werknemer verstrekte geldlening voorwaardelijk of onder tijdsbepaling kwijtscheldt, heeft betrekking op situaties die niet in voldoende mate vergelijkbaar zijn met het hier aan de orde zijnde geval dat een werkgever aandelen aan een werknemer toekent onder een participatieplan dat restricties kent, welk plan en welke restricties later worden opgeheven. Die betogen leiden daarom niet tot een ander oordeel.
DCE heeft voorts verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 20 april 2009, nr. AWB 08/6290,
V-N 2009/38.19. In die zaak is inderdaad aangenomen dat een belanghebbende loonvoordeel genoot op het moment van verkoop van zijn eerder uit dienstbetrekking verkregen aandelencertificaten. Die zaak vertoont echter een relevant verschil met het onderhavige geval. In die zaak was met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin was bepaald dat de waardevermeerdering die optrad op het moment van de verkoop van de aandelencertificaten, aangemerkt zou worden als fiscaal loon. De belanghebbende had zich aan die vaststellingsovereenkomst gebonden. In het onderhavige geval is dit alles anders. Dit verschil brengt mee dat ook de uitspraak van de rechtbank Haarlem, die overigens lang na 1997 gewezen is, niet de slotsom kan rechtvaardigen dat het opheffingsargument serieuze steun vond in wet, rechtspraak en literatuur.
2.10 Op grond van het voorgaande verenigt het hof zich met de overweging van de rechtbank dat [ X ] geen beroepsfout heeft gemaakt door niet te waarschuwen voor het risico dat de Belastingdienst het opheffingsargument zou hanteren.
De grief faalt.
2.11 Grief 5 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van DCE in verband met het earn out argument.
2.12 In het memorandum van 22 augustus 1997 heeft [ S ] het risico onder ogen gezien en besproken dat de Belastingdienst het standpunt zou innemen dat de second payment en subsequent payments gezien moeten worden als tegenprestatie voor nog te verrichten arbeid en dus als fiscaal loon.
Ter beoordeling staat de vraag of [ S ] door te vermelden dat de Belastingdienst dit standpunt niet gemakkelijk zou kunnen innemen en dat recente literatuur dit standpunt niet ondersteunt, onvoldoende indringend heeft gewaarschuwd voor dit risico. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord, indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur had behoren te begrijpen dat dit risico groter was dan uit het memorandum mag worden opgemaakt.
2.13 In de toelichting op grief 5 heeft DCE gewezen op het tijdschriftartikel D.V.E.M. Rammeloo, 'Blijfpremies', Aanspraak 5, nr. 2 (1992) en op de arresten
HR 3 november 1965, BNB 1966/12, HR 15 december 1999,
BNB 2000/45 en HR 1 september 2006, BNB 2006/306.
Deze rechtsbronnen geven steun aan de (juiste) rechtsopvatting dat er sprake is van fiscaal loon, indien een werkgever aan zijn werknemer een aanspraak toekent die recht geeft op de betaling van een bepaald bedrag op een bepaald toekomstig moment onder de voorwaarde dat op dat moment het dienstverband niet zal zijn verbroken.
In het memorandum van 22 augustus 1997 staat echter vermeld dat wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de arbeidsbeloning en andere salarisemolumenten van de aandeelhouders/werknemers voor de overdracht niet (wezenlijk) verschillen van die daarna. Die veronderstelling moet aldus worden begrepen dat het in het vooruitzicht stellen van de second payment en subsequent payments niet als een geheel nieuwe toekenning van aanspraken moet worden gezien, maar als een vaststelling van een onderdeel van de koopprijs voor aandelen die reeds eerder waren toegekend, zodat de waarde van die aandelen reeds eerder tot het vermogen van de verkrijgers van de aandelen was gaan behoren. DCE heeft (behalve bij de hiervoor verworpen grief 4) niet gesteld dat het onzorgvuldig was om van die veronderstelling uit te gaan en zij heeft ook geen rechtsbronnen genoemd die een dergelijke stelling zouden ondersteunen. Bij die veronderstelling zijn de door DCE aangehaalde rechtsbronnen niet van toepassing, althans hebben zij een veel geringere betekenis. Gelet hierop is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat in het memorandum het risico dat de Belastingdienst het earn out-argument zou hanteren, kleiner is ingeschat dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mocht worden verwacht. De wijze waarop dat risico in het memorandum is beoordeeld, levert dus geen beroepsfout op.
Gelet hierop is niet van belang of de Belastingdienst daadwerkelijk het earn out argument heeft gehanteerd, zodat het daarop gerichte bewijsaanbod van DCE dient te worden gepasseerd. De grief faalt.
2.14 Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat [ X ] geen beroepsfout heeft gemaakt door niet te waarschuwen voor het verkrijgingsprijsargument, voor zover het de in
februari 1996 toegekende aandelen betreft.
2.15 Vast staat dat de Belastingdienst in april 1996 een boekenonderzoek heeft gedaan en toen heeft vastgesteld dat in februari 1996 aandelen waren toegekend aan werknemers, in wezen om niet. De Belastingdienst heeft toen medegedeeld daaraan vooralsnog geen gevolgen te verbinden, omdat zij van mening was dat de waarde van de aandelen in het economische verkeer in het verleden nihil had bedragen, aangezien de resultaten en het eigen vermogen van de entiteit tot en met 1994 sterk negatief waren.
2.16 DCE heeft niet betwist dat haar resultaten en eigen vermogen tot en met 1994 sterk negatief waren. Zij heeft niets gesteld over de vraag of er in februari 1996 al in het marktsegment belangstelling bestond voor de overname van bedrijven als dat van haar. Gelet hierop, in samenhang met de omstandigheid dat de Belastingdienst in april 1996 de waarde van de aandelen uitdrukkelijk had beoordeeld, moet het risico dat de Belastingdienst zich na de aandelenverkoop aan Altran in augustus 1997 alsnog op het standpunt zou stellen dat in februari 1996 aandelen tegen een te lage prijs waren toegekend, als redelijkerwijs niet voorzienbaar worden aangemerkt.
Weliswaar kan, zoals inspecteur De Groot in zijn brief van 26 augustus 2004 heeft verwoord, de hoogte van de in 1997 bij de transactie met Altran vastgestelde koopprijs een aanwijzing opleveren dat er reeds in 1996 kennis omtrent een mogelijke verkoop aanwezig was, maar die enkele aanwijzing is onvoldoende sterk voor de houdbaarheid van het verkrijgingsprijsargument ten aanzien van de verkrijging per februari 1996. Inspecteur De Groot heeft in die brief ook verwezen naar het rapport van KPMG Corporate Finance N.V. van maart 1997, waarin de waarde van de aandelen per
1 januari 1997 is onderzocht, maar zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat rapport nadere steun zou geven aan de veronderstelling dat in februari 1996 aandelen tegen een te lage prijs aan werknemers zijn toegekend.
Hetgeen [ K ] en [ Y ] in hun opinie van
6 december 2003 hebben bericht, werpt daarop geen ander licht.
Hetzelfde geldt voor de maatregelen van ING Bank in
februari 1996 (zie hiervoor rov. 2.2.4). Dienaangaande heeft DCE gesteld dat die maatregelen niet erop wijzen dat de waarde van de aandelen in februari 1996 nihil was, maar zij heeft niet gesteld dat - en in elk geval niet toegelicht waarom - die maatregelen erop zouden wijzen dat de waarde van de aandelen toen hoger was.
Het hof verenigt zich daarom met het bestreden oordeel, zodat de grief doel mist.
2.17 Grief 7 strekt ten betoge dat [ X ] jegens DCE aansprakelijk is, omdat zij de naheffingsaanslagen over DCE heeft afgeroepen door in de procedure die later tot het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 heeft geleid (zie hiervoor rov. 2.2.40), als belastingadviseur van [ P ] het standpunt in te nemen dat de in het participatieplan opgenomen restricties niet van invloed zijn op de waarde van de aandelen. Hierdoor heeft [ X ] een standpunt ingenomen dat strijdig was met de belangen van DCE, aldus de grief.
2.18 Het standpunt dat [ X ] in die procedure namens [ P ] heeft ingenomen (mogelijk vanaf 1999), is consistent met haar standpunt dat het opheffingsargument en het earn out-argument onjuist zijn en is, nu het betrekking had op de aandelenwaardering per 1 januari 1997 (voor een aandeelhouder met een aanmerkelijk belang), niet in strijd met haar standpunt dat het verkrijgingsprijsargument niet opgaat voor de aandelenwaardering per februari 1996. Men kan dus niet volhouden dat [ X ] tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen. Het standpunt dat in die procedure is ingenomen, is in zoverre niet strijdig met de belangen van DCE.
2.19 Niet valt uit te sluiten dat het standpunt dat [ P ], bijgestaan door [ X ], als aandeelhouder met een aanmerkelijk belang heeft ingenomen in de bedoelde procedure, aanleiding voor de Belastingdienst is geweest om onderzoek te doen dat ertoe heeft geleid dat zij aan DCE naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen met boete heeft opgelegd. Die mogelijke gang van zaken is op zichzelf niet te wijten aan enige beroepsfout van [ X ] jegens DCE. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien voor [ X ] redelijkerwijs voorzienbaar was dat de wijze van procesvoering in die procedure die gevolgen voor DCE zou hebben. Hetgeen DCE heeft gesteld, is echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat dit redelijkerwijs voorzienbaar was. Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen is overwogen naar aanleiding van de overige grieven.
2.20 Op grond van het voorgaande moet de grief worden verworpen.
2.21 Grief 8 is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van DCE dat [ X ] aansprakelijk is vanwege de wijze waarop zij heeft gereageerd op de opstelling van de Belastingdienst,
waardoor volgens DCE de totstandkoming van een compromis
is bemoeilijkt.
2.22 Gelet op hetgeen naar aanleiding van de overige grieven is overwogen, is het niet onzorgvuldig van [ X ] te achten dat zij het niet eens was met de argumenten die de Belastingdienst hanteerde ter onderbouwing van de naheffingsaanslagen met boetes. Vastgesteld moet worden dat de Belastingdienst die argumenten handhaafde. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat het aan enige onzorgvuldigheid van [ X ] is te wijten dat de onderhandelingen met de Belastingdienst moeizaam verliepen. Daarbij kan nog in het midden blijven in hoeverre de inschakeling van Loyens & Loeff door Altran en de eigen opstelling van DCE invloed hebben op de beoordeling van de vraag welke werkzaamheden DCE van [ X ] mocht verwachten in het kader van die onderhandelingen. Hetgeen DCE heeft aangevoerd ter zake van vertraging in de reacties van [ X ], is niet zo ernstig dat uit dien hoofde enige aansprakelijkheid zou kunnen worden aangenomen. In het midden kan ook blijven of DCE er verstandig aan gedaan heeft om het compromis te accepteren en het niet op een procedure te laten aankomen.
De grief wordt verworpen.
2.23 Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de toe te kennen schadevergoeding niet zonder meer kan worden gelijkgesteld aan het netto betaalde schikkingsbedrag.
De beoordeling van de andere grieven brengt mee dat het hof zich met dat oordeel verenigt. Hierbij kan in het midden blijven of [ X ] zich in december 2004 positief heeft uitgelaten over het bereikte compromis, nu gesteld noch gebleken is dat die eventueel positieve uitlatingen onrechtmatig waren en de gestelde schade hebben veroorzaakt.
2.24 Grief 10 is ten eerste gericht tegen de afwijzing van nevenvorderingen van DCE. Nu de afwijzing van de hoofdvordering in hoger beroep stand houdt, moeten de nevenvorderingen dat lot delen.
Grief 10 is ten tweede gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering in hoofdsom. Volgens DCE is een deel van de door [ X ] gefactureerde werkzaamheden waarop de reconventionele vordering betrekking heeft, gericht geweest op het afwenden of beperken van de schade voor DCE. De grief faalt ook in zoverre, omdat DCE wegens de afwijzing van haar hoofdvordering geen aanspraak kan maken op vergoeding van kosten ter beperking van schade.
2.25 Grief 11 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering ter zake van de fout met betrekking tot de verkrijgingsprijs van de eind 1996 en in april 1997 toegekende aandelen moet worden afgewezen op de grond dat DCE niet voldoende concreet heeft gesteld dat, hoe en in hoeverre zij als gevolg van die fout schade heeft geleden.
2.26 Op degene die een vordering tot schadevergoeding instelt op de grond dat een ander jegens hem een fout heeft gemaakt, rust, bij betwisting van het causaal verband met, het bestaan van en/of de hoogte van de schade, in beginsel de stelplicht ter zake van hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de fout niet zou zijn gemaakt.
De omvang van deze stelplicht hangt mede af van hetgeen de wederpartij daarover aanvoert en van de vraag in hoeverre hetgeen de eiser over de hypothetische situatie stelt, naar objectieve maatstaven voor de hand ligt in het licht van de vaststaande omstandigheden van het geval. Indien de eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan, kan hij tot bewijslevering worden toegelaten en mogen in het algemeen geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied.
2.27 DCE heeft gesteld dat indien [ X ] haar had gewaarschuwd voor het risico dat de Belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat bij de toekenning van de aandelen eind 1996 en in april 1997 sprake was van fiscaal loon, zij daarop loonbelasting zou hebben ingehouden en afgedragen, althans dat zij in dat geval bij de werknemers zekerheid zou hebben bedongen voor de verhaalsvordering die zij op de werknemers zou hebben als zou blijken dat zij loonbelasting zou moeten betalen. Dit zou dan als voorwaarde zijn verbonden aan de opheffing van de restricties van het participatieplan, aldus DCE.
DCE heeft niets gesteld met betrekking tot de vraag met welk doel, om welke redenen en in verband met welke belangen zij eind 1996 en in april 1997 aandelen heeft toegekend aan haar werknemers en welke overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan de keuze voor de daarbij gehanteerde prijs. Zo heeft zij ook niet gesteld in hoeverre de toekenning van die aandelen verband hield met (zicht op) de transactie met Altran. Ook ten aanzien van die transactie heeft zij niets gesteld over de doeleinden en beweegredenen van koper en verkopers bij de transactie. Evenmin is DCE ingegaan op de omstandigheid dat de transactie minder aantrekkelijk voor de verkopers zou zijn geweest, indien die gepaard zou zijn gegaan met een verhaalsvordering op werknemers van DCE die tevens verkopende aandeelhouders waren. Mogelijk zou ook de koper de transactie minder aantrekkelijk hebben geacht, als daarvan deel zou uitmaken dat de werknemers zekerheid zouden moeten bieden voor een verhaalsvordering.
Voorts heeft DCE niet toegelicht waarom zij, zoals uit
rov. 2.2.8 tot en met 2.2.10 van dit arrest kan worden opgemaakt, eerder in 1996 een advies van [ X ] om in verband met de verkrijgingsprijs van toegekende aandelen een ruling van de Belastingdienst te vragen, uiteindelijk niet heeft opgevolgd, maar zij, indien haar in verband met de verkrijgingsprijs van de eind 1996 en in april 1997 toegekende aandelen het advies zou zijn gegeven loonbelasting in te houden of zekerheid voor een regresvordering op de werknemers te bedingen, dat advies wel zou hebben opgevolgd. In dit verband wijst het hof ook op de in rov. 2.2.16 van dit arrest bedoelde disclosure letter van 26 augustus 1997, waaruit blijkt dat DCE toen onder ogen heeft gezien dat hier sprake was van een risico en dat zij dat risico kennelijk welbewust heeft aanvaard.
Verder is DCE niet ingegaan op de vraag hoeveel loonbelasting zij zou hebben ingehouden en/of voor welke bedragen zij zekerheid op een regresvordering zou hebben bedongen, hoewel [ X ] haar daarover wel aanknopingspunten heeft verschaft (onder meer in een als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 8 maart 2002).
In het licht van het voorgaande heeft DCE haar - gemotiveerd betwiste - stelling dat zij loonbelasting zou hebben ingehouden of zekerheid zou hebben bedongen, onvoldoende concreet toegelicht om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten.
De grief moet daarom worden verworpen.
2.28 Grief 12 heeft betrekking op de kostenveroordeling in eerste aanleg. Nu de rechtbank DCE terecht in het ongelijk heeft gesteld, heeft zij haar ook terecht in de proceskosten veroordeeld. Bij grief 12 wordt ook bezwaar gemaakt tegen de veroordeling in reconventie tot betaling van € 2.500,00. Zoals [ X ] terecht bij memorie van antwoord heeft opgemerkt, ziet die veroordeling niet op proceskosten, maar op buitengerechtelijke incassokosten. De grief faalt dus.
[ X ] heeft er voorts terecht op gewezen dat de rechtbank bij wijze van kennelijke fout de in rov. 2.9 van haar eindvonnis gespecificeerde kostenveroordeling niet in het dictum heeft opgenomen. Het hof zal in het dictum van dit arrest tot uitdrukking brengen dat dit verbeterd moet worden gelezen.
2.29 De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. DCE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
3. Beslissing
Het hof:
verstaat dat het bestreden vonnis van 30 december 2009 aldus verbeterd moet worden gelezen dat DCE daarbij ook is veroordeeld in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [ X ] tot dan toe begroot op € 2.316,00;
bekrachtigt de (aldus verbeterd gelezen) bestreden vonnissen;
veroordeelt DCE in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ X ] gevallen, op € 6.190,00 aan verschotten en € 13.740,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.H. de Bock en J.C. Toorman en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 november 2012.