Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.074.489
(zaaknummer rechtbank 266359)
arrest van de derde kamer van 18 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf X].,
gevestigd te Doorn, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
appellante,
hierna: “[X]”,
advocaat: mr. J. Witvoet,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Gemeente Bunnik,
zetelend te Odijk,
geïntimeerde,
hierna: “de gemeente”,
advocaat: mrs. V.H. Affourtit en S.E. van Niftrik.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
17 juni 2009 en 16 juni 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X] heeft bij exploot van 25 augustus 2010 de gemeente aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens akte aanvulling grondslag vordering heeft [X] vier grieven tegen het bestreden vonnis van 16 juni 2010 aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat:
a. het bestreden vonnis van 16 juni 2010 zal vernietigen;
b. voor recht zal verklaren dat de gemeente toerekenbaar jegens [X] is tekortgeschoten,
althans onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de
dientengevolge door [X] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij de staat
en te vereffenen volgens de wet;
c. de gemeente zal veroordelen om alle proceskosten te vergoeden van het geding in eerste
aanleg en in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof:
1. het vonnis van 16 juni 2010, waarvan beroep, zal bekrachtigen en
2. [X] zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Daarna heeft [X] een akte van 13 maart 2012 genomen, waarna de gemeente een antwoord-akte van 10 april 2012 heeft genomen.
2.5 Ter zitting van 14 september 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [X] door mr. J. Witvoet, advocaat te Bilthoven, en de gemeente door mrs. V.H. Affourtit en S.E. van Niftrik, advocaten te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Witvoet voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mrs. Affourtit en Van Niftrik en het hof de producties 17 en 18 gezonden. Het hof heeft, met de gemeente, geconstateerd dat de gemeente met deze producties bekend is. Mrs. Affourtit en Van Niftrik hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen van die producties. Daarop heeft het hof akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.6 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.2 De aandelen in [X], ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel (hierna: “KvK”) onder nummer [nummer], worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf Y] (hierna: “[bedrijf Y]”), ingeschreven bij de KvK onder nummer [nummer]. In de periode tot 5 oktober 2005 heeft [bedrijf Y] als statutaire- en handelsnaam de naam “[bedrijf X].” gevoerd en [X] de naam “[bedrijf Y]”. De aandelen in [bedrijf Y] worden gehouden door projectontwikkelaar [A] (hierna: “[A]”). [bedrijf Y] en [A] zijn statutair directeur van respectievelijk [X] en [bedrijf Y].
3.3 Bij overeenkomst van 27 februari 2003 heeft [bedrijf Y], destijds “[bedrijf X].” genaamd, een perceel aan de [adres] te [plaats] met het daarop staande bedrijfsgebouw met toebehoren voor een bedrag van € 680.670,32 van de gemeente gekocht.
3.4 In januari 2003 en februari 2003 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [B], assistent-ontwerper bij architectenbureau [bedrijf Z] te [plaats], namens [X] enerzijds en [brandweercommandant], plaatsvervangend brandweercommandant bij de brandweer in de gemeente Bunnink, (hierna: “De Laat”) en diens assistent [C] anderzijds.
3.5 Op 3 maart 2003 heeft de gemeente aan [A] bevestigd dat zij voor de realisering van de appartementen, de winkelruimte en de garage aan de [adres] een aanvraag bouwvergunning eerste fase bij de gemeente heeft ontvangen. Bij besluit van 23 maart 2004 heeft de gemeente die aangevraagde bouwvergunning aan [A] verleend.
3.6 Op 27 april 2004 heeft [A] een aanvraag bouwvergunning tweede fase bij de gemeente ingediend. Bij brief van 14 mei 2004 heeft de gemeente aan [A] meegedeeld dat een aantal gegevens dienen te worden nagezonden alvorens de aanvraag in behandeling kan worden genomen en heeft zij [A] in de gelegenheid gesteld deze gegevens aan haar te doen toekomen. Bij brief van 14 juni 2004 heeft de gemeente [A] bericht dat zij op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 47 van de Woningwet heeft besloten de aanvraag wegens onvolledigheid niet in behandeling te nemen.
3.7 Op 13 juli 2004 is een door [A] ondertekende aangepaste aanvraag bouwvergunning tweede fase bij de gemeente ingediend.
3.8 Op 9 juli 2004 heeft [A] een nieuwe aanvraag bouwvergunning eerste fase bij de gemeente ingediend. Bij besluit van 17 augustus 2004 heeft de gemeente die aangevraagde bouwvergunning verleend.
3.9 Op 30 augustus 2004 heeft de brandweer in de gemeente Bunnink in opdracht van de gemeente in het kader van de beoordeling van de aanvraag bouwvergunning tweede fase de bouwplannen van [A] aan een brandpreventietoets onderworpen. Uit die toets is onder naar voren gekomen dat het bouwplan niet voldeed aan de brandveiligheidsvereisten. Het in de plannen opgenomen open in de patio gelegen trappenhuis kwalificeerde niet als een “veiligheidstrappenhuis” in de zin van het Bouwbesluit.
3.10 Op 9 september 2004 heeft tussen [D], commandant bij de brandweer van de gemeente Bunnik, [E], van bouw- en woningtoezicht, en [F], projectleider [bedrijf Z] (hierna: “[F]”), een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is onder ander gesproken over de toepassing van een zogenoemd “overdruktrappenhuis” in plaats van een “veiligheidstrappenhuis”. Daarop heeft [F] het bouwplan aangepast in die zin dat het open in de patio gelegen trappenhuis in een “overdruktrappenhuis” is gewijzigd.
3.11 Op 1 oktober 2004 heeft de gemeente aan “[bedrijf X]. De heer W. [A]” bevestigd dat zij van de architect[F] de aangepaste bouwaanvraag tweede fase, inclusief het zogenaamde “overdruktrappenhuis” heeft ontvangen.
3.12 Op 12 oktober 2004 heeft [A] een nieuwe aanvraag bouwvergunning eerste fase ingediend, welke vergunning diezelfde dag door de Gemeente is verleend.
3.13 Bij besluit van 25 oktober 2004 heeft de gemeente de in rechtsoverweging 3.7 vermelde aangevraagde en nadien op 1 oktober 2004 aangepaste bouwvergunning tweede fase verleend.
3.14 Bij brief van 21 april 2005 heeft [F] de brandweer in de gemeente Bunnik bericht dat na inventarisatie van de toe te passen technische voorzieningen is gebleken dat complexere installaties en meer bouwkundige voorzieningen moeten worden aangebracht dan aanvankelijk werd voorzien en dat daarom op zijn voorstel en in opdracht van zijn opdrachtgever (opmerking hof: “[A]”) een onafhankelijke deskundige partij, te w[G] (hierna: “[G]”) van TNO Bouw en Ondergrond (hierna: “TNO”), de mogelijkheid tot alternatieve gelijkwaardige oplossingen heeft onderzocht. In de brief heeft [F] voorgesteld in een gesprek met de gemeente de uitkomst van dit onderzoek toe te lichten en te bespreken.
3.15 Op 22 juli 2005 heeft [A] een aanvraag tot wijziging van de verleende bouwvergunning tweede fase bij de gemeente ingediend. In de aanvraag is het voorstel opgenomen in plaats van een “overdruktrappenhuis” in het te realiseren pand rookmelders gekoppeld aan een mini alarmcentrale aan te brengen. Bij besluit van 8 september 2005 heeft de gemeente de aangevraagde bouwvergunning geweigerd, omdat de voorgestelde oplossing volgens haar conform artikel 1.5 van het Bouwbesluit niet kan worden gezien als een gelijkwaardige oplossing voor het bepaalde in artikel 2.157 lid 5 van dat besluit.
3.16 Op 3 april 2006 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat drie van de zeven door [A] aan de Dorpsstraat gerealiseerde appartementen werden bewoond. Bij besluit van 5 april 2006 heeft de gemeente [X], onder aanzegging van bestuursdwang, gelast om binnen één dag te zorgen dat het gebouw alsnog voldoet aan de brandveiligheidseisen. In het besluit heeft de gemeente [X] erop gewezen dat zij aan de aanschrijving kan voldoen door (tijdelijk) twee erkende brandwachten aan te stellen in het gebouw voor 24 uur per dag tot het moment waarop de overdrukinstallatie is gerealiseerd. [X] Holding heeft niet aan deze last voldaan.
3.17 De Gemeente heeft van 7 april 2006 tot 6 november 2006 gedurende 24 uur per dag twee brandwachten bij het gebouw laten posten.
3.18 Bij besluit van 27 juni 2006 heeft de gemeente het door [X] tegen het in rechtsoverweging 3.15 vermelde besluit van 8 september 2005 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3.19 Bij besluit van 27 juni 2006 heeft de gemeente het door [X] tegen het in rechtsoverweging 3.16 vermelde besluit van 5 april 2006 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
3.20 Bij brief van 1 augustus 2006 heeft [X], voor zover hier van belang, aan de gemeente geschreven:
“(…) Het gaat blijkbaar niet meer om brandveiligheid. De uiterst deskundige en onafhankelijke experts bevestigen immers dat het gebouw brandveilig is. De regels in het Bouwbesluit kunnen nooit elke bouwsituatie volledig afdekken; daar is vaak ook overleg bij
nodig en in dit geval wel zeer nadrukkelijk. (…).”
3.21 Bij uitspraak van 7 september 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht, sector bestuursrechtspraak, het door [X] tegen het in rechtsoverweging 3.18 vermelde besluit op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.
3.22 Bij uitspraak van 7 september 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht, sector bestuursrechtspraak, het door [X] tegen het in rechtsoverweging 3.19 vermelde besluit op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.
3.23 Op 17 oktober 2006 heeft tussen [wethouder], wethouder bij de gemeente, [hoofd vrom], hoofd Vrom, [jurist], jurist bij de gemeente, [advocaat], advocaat van [X], en [A] omtrent de zaken die hen verdeeld houden een gesprek plaatsgevonden.
3.24 Bij uitspraak van 25 juli 2007 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) in hoger beroep de in rechtsoverweging 3.21 vermelde uitspraak van 7 september 2006 van de voorzieningenrechter bevestigd. Naar het oordeel van de Afdeling is de rechtbank terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat het bouwplan in strijd was met het Bouwbesluit 2003 en was het college derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 56a lid 3 gelezen in samenhang met artikel 44 lid 1 van de Woningwet gehouden de gevraagde bouwvergunning tweede fase te weigeren.
3.25 Bij uitspraak van 25 juli 2007 heeft de Afdeling het hoger beroep van [X] tegen de in rechtsoverweging 3.22 vermelde uitspraak van 7 september 2006 van de voorzieningenrechter gegrond verklaard en die uitspraak in zoverre vernietigd. Naar het oordeel van de Afdeling kon de gemeente weliswaar handhavend optreden, maar bood artikel 11.2 van de bouwverordening geen grondslag voor een last die strekt tot de aanstelling van brandwachten.
3.26 Op 21 juli 2006 heeft [A] opnieuw een aangepaste aanvraag bouwvergunning tweede fase bij de gemeente ingediend. Bij besluit van 6 november 2006 heeft de gemeente die aangevraagde bouwvergunning verleend.
3.27 Bij brief van 12 november 2010 heeft [G] van TNO [X] bericht dat naar zijn mening het oorspronkelijke ontwerp uit 2004 met open patio wat betreft het aspect veilig vluchten vergund had moeten worden.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [X] heeft aan haar in rechtsoverweging 2.2 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente:
- toerekenbaar is tekortgeschoten jegens haar, omdat de gemeente had moeten open staan
voor overleg teneinde geschillen omtrent de realisatie van het appartementencomplex te
voorkomen, dan wel in der minne op te lossen;
- onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, enerzijds omdat de gemeente aanvankelijk
verleende vergunningen achteraf bezien ten onrechte heeft geweigerd, anderzijds omdat
de gemeente het recht niet had om bij wege van bestuursdwang brandwachten aan te
stellen.
4.2 Ten aanzien van de eerste grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente jegens [X] niet toerekenbaar tekort is geschoten, nu de rechtspersoon met wie op 27 februari 2003 is gecontracteerd ([bedrijf Y]) een andere rechtspersoon is dan de rechtspersoon die onderhavige vordering heeft ingesteld ([X]). Met betrekking tot de tweede grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat het besluit om de vergunning te weigeren formele rechtskracht heeft gekregen, zodat dat besluit wat betreft zijn inhoud en wijze van totstandkoming rechtmatig is. Dat het besluit van de gemeente tot het aanstellen van brandwachten heeft geleid tot vertraging in de verkoop van de appartementen en hiermee verband houdende schade, heeft [X] naar het oordeel van de rechtbank – tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente – niet nader onderbouwd. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van [X] afgewezen, [X] veroordeeld in de proceskosten en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.3 Tegen het vonnis van 16 juni 2010 heeft [X] in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Bij de bespreking zal achtereenvolgens worden besproken of al dan niet sprake is van een toerekenbare tekortkoming, van een onrechtmatige daad in de vergunningsfase en/of van een onrechtmatige daad in de handhavingsfase.
Toerekenbare tekortkoming
4.4 [X] heeft in het hiervoor in rechtsoverweging 2.2 onder b vermelde petitum van de memorie van grieven gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de gemeente jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten. Zij heeft evenwel geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van een zodanige tekortkoming geen sprake kan zijn, omdat de gemeente op 27 februari 2003 niet met [X], maar met [bedrijf Y] heeft gecontracteerd, zodat dit tussen partijen vast staat. De stelling van [X] dat zij de inhoud van de stukken van de eerste aanleg als integraal herhaald en ingelast wenst te beschouwen, is daartoe onvoldoende (vergelijk Hoge Raad 5 december 2003, LJN: AJ3242, rechtsoverweging 3.4.3 en 3.4.4). Bij gebreke van enige grief tegen voornoemd oordeel van de rechtbank, is voor de gemeente onvoldoende kenbaar waartegen zij zich op dit punt dient te verweren. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom niet worden toegewezen.
Onrechtmatige daad in de vergunningsfase
4.5 [X] stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door:
1. bij het opstellen van de brandpreventietoets van 2 september 2004 verkeerde
uitgangspunten te hanteren en het door [X] oorspronkelijk ontworpen trappenhuis ten
onrechte niet als veiligheidstrappenhuis te kwalificeren;
2. niet open te staan voor vakinhoudelijk overleg toen er bezwaren tegen het oorspronkelijk
ontwerp van [X] rezen. De gemeente had [X] moeten waarschuwen dat het
oorspronkelijke ontwerp als veiligheidstrappenhuis kwalificeerde, althans dat dit
ontwerp met minieme aanwijzingen wel aan de brandveiligheidsvoorschriften kon
voldoen.
De gemeente betwist deze stellingen.
4.6 Omdat de stellingen van [X] betrekking hebben op het in de vergunningsaanvraag van de tweede fase van 13 juli 2004 opgenomen oorspronkelijk ontworpen trappenhuis, is allereerst van belang wie die aanvraag bij de gemeente heeft ingediend.
4.7 [X] stelt dat zij ervan is uitgegaan dat zij per 5 oktober 2005, de datum waarop haar naam van [bedrijf Y] in [bedrijf X]. is gewijzigd, eigenaar is geworden van het door [bedrijf Y] in 2003 verworven perceel aan de [adres] te Bunnink. Om die reden ligt het voor de hand dat zij de voor dat perceel bestemmende
vergunningsaanvraag van 13 juli 2004 heeft ingediend, aldus [X]. De gemeente betwist dit. Zij stelt dat [A] in privé de vergunningsaanvraag van 13 juli 2004 heeft ingediend, nu hij deze in persoon heeft ondertekend.
4.8 Daargelaten dat uit het navolgende zal blijken dat [X] niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat zij op 5 oktober 2005 bij de in rechtsoverweging 3.2 vermelde naamswijziging eigenaar is geworden van het perceel aan de [adres] te Bunnik, overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [X] op 13 juli 2004 ten tijde van de indiening van de vergunningsaanvraag tweede fase de eigenaar van dat perceel was. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – dient er derhalve van te worden uitgegaan dat ofwel [bedrijf Y], die zoals [X] zelf stelt de eigendom van het perceel in 2003 had verworven, ofwel [A] in privé, die zoals [X] zelf erkent, de aanvraag had ondertekend, maar in ieder geval niet [X] bij de indiening van die aanvraag betrokken is geweest. De hiervoor in rechtsoverweging 4.6 vermelde stellingen van [X] dat de gemeente tijdens de vergunningsfase jegens haar (onderstreping hof) onrechtmatig heeft gehandeld, dient reeds op die grond te worden gepasseerd.
4.9 Indien in afwijking van het voorgaande al zou moeten worden aangenomen dat [X] de vergunningsaanvraag tweede fase op 13 juli 2004 heeft ingediend, dan nog heeft de gemeente naar het oordeel van het hof in de vergunningsfase niet onrechtmatig jegens [X] gehandeld. Het hof overweegt daartoe het volgende.
4.10 De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 september 2005, LJN: AT7774, rechtsoverweging 3.4, voor zover hier van belang, overwogen:
“(…) Het - om diverse redenen onontbeerlijke - beginsel van de formele rechtskracht zou onaanvaardbaar worden uitgehold als inlichtingen die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht. Daarom heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 2 februari 1990,
nr. 13763, NJ 1993, 635 en 7 oktober 1994, nr. 15436, NJ 1997, 174, geoordeeld dat een overheidsorgaan slechts aansprakelijk kan zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven, vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter "gedekt" door de formele rechtskracht van dat besluit. (…).”
4.11 In het onderhavige geval heeft de gemeente, alvorens de vergunningaanvraag van
13 juli 2004 toe te wijzen op 30 augustus 2004, een brandpreventietoets laten uitvoeren. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente naar aanleiding van de uitkomst van deze toets aan [X] heeft meegedeeld dat het in de aanvraag opgenomen trappenhuis niet kwalificeerde als veiligheidstrappenhuis in de zin van het Bouwbesluit. Voorts staat vast dat in navolging van voornoemde mededeling van de gemeente op 9 september 2004 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de commandant van de brandweer te Bunnik, een medewerker bouw- en woningtoezicht van de gemeente en de architect, waarna de architect het in de aanvraag opgenomen ontwerp voor een opentrappenhuis heeft gewijzigd in een ontwerp voor een overdruktrappenhuis. Bij besluit van 25 oktober 2004 heeft de gemeente de in die zin aangepaste vergunningsaanvraag tweede fase toegewezen.
4.12 Het hof is van oordeel dat tussen voornoemde mededeling van de gemeente dat het trappenhuis niet als een veiligheidstrappenhuis kwalificeerde en voornoemd besluit van de gemeente van 25 oktober 2004 een zodanige samenhang bestaat dat de mededeling, ook wanneer deze onjuist is, ten opzichte van dat besluit een onzelfstandig karakter draagt als bedoeld in het in rechtsoverweging 4.10 genoemde arrest van de Hoge Raad. Indien [X] haar vergunningsaanvraag op basis van de mededeling niet zou hebben aangepast, dan zou naar mag worden verwacht, gelet op de gedane uitlatingen, de gemeente haar aanvraag hebben afgewezen. Tegen deze afwijzing had [X] vervolgens, overeenkomstig de casus die bij de Hoge Raad aan de orde was, in de bestuursrechtelijke rechtsgang kunnen opkomen. Nu [X] dit heeft nagelaten, heeft het besluit van 25 oktober 2004 formele rechtskracht gekregen en dient te worden aangenomen dat de daaraan voorafgaande mededeling wordt “gedekt” door die formele rechtskracht. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986,
LJN: AC9347, rechtsoverweging 3.3.2, volgt dat dit betekent dat ervan dient te worden uitgegaan dat het besluit en de mededeling zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als de inhoud in overeenstemming zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen en aldus niet onrechtmatig zijn. Van een zeer klemmend geval dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht rechtvaardigt, is niet gebleken.
4.13 Naast het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [X] – tegenover de betwisting van de gemeente – onvoldoende heeft onderbouwd dat het oorspronkelijke ontwerp als veiligheidstrappenhuis kwalificeerde. Ter zitting bij dit hof is gebleken dat het gerealiseerde trappenhuis, anders dan [X] stelt, aanzienlijk afwijkt van het oorspronkelijk ontworpen trappenhuis. Het gerealiseerde trappenhuis is gesloten, terwijl het ontwerp in een open trappenhuis voorzag. Bovendien miskent [X] met haar tweede in rechtsoverweging 4.5 vermelde stelling dat de gemeente wel degelijk het gesprek met haar is aangegaan, nu vast staat dat op 9 september 2004 een gesprek tussen de gemeente en de door [X] ingeschakelde architect heeft plaatsgevonden.
4.14 Anders dan [X] stelt, kan de omstandigheid dat brandweercommandant De Laat tijdens de in rechtsoverweging 3.4 genoemde besprekingen aan haar heeft meegedeeld dat het ontworpen trappenhuis wel als een gecertificeerd veiligheidstrappenhuis kwalificeerde, niet tot een ander oordeel leiden.
4.15 In dit verband verwijst het hof het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2012,
LJN: BW0219, rechtsoverweging 3.5.1, waarin is overwogen:
“Het gaat in deze zaak om de vraag of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende, naar aanleiding van een door deze gedaan verzoek, over de mogelijkheden die haar regelgeving — in dit geval een bestemmingsplan — die belanghebbende biedt en of die gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de belanghebbende. Het antwoord op die vraag hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het verstrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist of onvolledig zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente deswege jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die onjuiste of onvolledige inlichtingen, kort gezegd, op het verkeerde been is gezet.”
4.16 Aan dit criterium is niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat voornoemde mededeling van De Laat is gevolgd op een daartoe strekkend verzoek van [X]. De context, waarin de mededeling is gedaan, is daarmee onvoldoende toegelicht. Daarbij komt dat de mededeling blijkens de overlegde gespreksnotitie (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) is gedaan tijdens een voorbespreking, die voorafgaand aan de indiening van de vergunningsaanvragen heeft plaatsgevonden. In deze beginfase van het vergunningstraject had de brandweer (nog) geen onderzoek verricht, zodat [X] niet zonder meer op de juistheid van de mededeling van De Laat had mogen vertrouwen.
4.17 De conclusie van hetgeen in rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.16 is overwogen, is dat niet is komen vast te staan dat de gemeente in de vergunningsfase onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. Grief 1 faalt op die grond.
Onrechtmatige daad in de handhavingsfase
4.18 Tussen partijen is niet in geschil dat de in rechtsoverweging 3.25 vermelde uitspraak van 25 juli 2007 van de Afdeling formele rechtskracht heeft gekregen. Daarmee staat vast dat de gemeente door in strijd met artikel 11.2 van de bouwverordening, naast de aanschrijving om er binnen één dag ervoor te zorgen dat het gebouw alsnog zou voldoen aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit, een last tot de aanstelling van brandwachten op te leggen, onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. De vraag die voorligt, is of [X] dientengevolge schade heeft geleden en nog zal lijden. Slechts bij een positieve beantwoording van deze vraag kan de door [X] hiervoor in rechtsoverweging 2.2 onder sub b vermelde gevorderde verklaring voor recht worden gegeven.
Causaliteit
4.19 [X] stelt dat het onrechtmatige handelen van de gemeente (het opleggen van de last tot het aanstellen van brandwachten in strijd met de bouwverordening) in causaal verband staat met het stagneren van de verkoop van de door haar aan de [adres] te Bunnik gerealiseerde appartementen.
4.20 De gemeente betwist dit. Zij voert aan dat niet de last tot aanstelling van brandwachten, maar de overtreding van de brandveiligheidsvoorschriften tot stagnatie van de verkoop van de appartementen heeft geleid. Indien een rechtmatig bestuursdwangbesluit tot ontruiming van de bewoonde appartementen zou zijn genomen, dan had dit besluit tot minimaal dezelfde schade geleid, aldus de gemeente.
4.21 Het hof overweegt dat voor de vaststelling van het causaal verband de situatie, zoals die zich heeft voorgedaan, dient te worden vergeleken met de situatie, waarin [X] had verkeerd, indien geen onrechtmatig besluit zou zijn genomen.
4.22 De gemeente heeft onbetwist gesteld dat zij de appartementen dan zou hebben ontruimd. Dat lijkt ook aannemelijk gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 3.25 vermelde uitspraak van 25 juli 2007 van de Afdeling. De Afdeling overweegt daarin dat de gemeente gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van haar bevoegdheid om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden gebruik dient te maken. De stelling van [X] dat de gemeente, nadat was geconstateerd dat drie appartementen aan de [adres] te Bunnik is strijd met de brandveiligheidsvoorschriften van het Bouwbesluit werden bewoond, met haar over een oplossing had dienen te overleggen, is niet verenigbaar met deze handhavingsverplichting. De gemeente had, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling, [X] op grond van artikel 11.2 van de bouwverordening dienen aan te schrijven tot het staken van het gebruik van de appartementen en/of tot het alsnog voldoen aan de voorwaarden van de bouwvergunning.
4.23 [X] heeft niet weersproken dat aan te nemen valt dat zij de appartementen zou hebben ontruimd of zou hebben moeten ontruimen, als de gemeente haar niet zou hebben aangeschreven tot het aanstellen van brandwachten, en dat zij dan minimaal dezelfde schade zou hebben geleden als thans bij de onrechtmatige last tot het aanstellen van de brandwachten het geval is geweest. De conclusie is daarom dat het onrechtmatige besluit van de gemeente geen schade tot gevolg heeft gehad. Of de last tot aanstelling van brandwachten of de overtreding van de brandveiligheidsvoorschriften de stagnatie van de verkoop van de appartementen met zich heeft gebracht, kan met het oog op die beslissing in het midden blijven.
Schade
4.24 Voor het geval aangenomen zou worden dat er door het onrechtmatig handelen van de gemeente wel schade is veroorzaakt, voert de gemeente aan dat niet [X], maar [bedrijf Y] die schade heeft geleden. [bedrijf Y] heeft de in rechtsoverweging 3.3 vermelde koopovereenkomst met de gemeente gesloten, zodat de appartementen tot haar vermogen behoren, aldus de gemeente.
4.25 Naar het oordeel van het hof heeft [X] voornoemde stelling van de gemeente onvoldoende betwist. Als onweersproken staat vast dat [bedrijf Y] op basis van de koopovereenkomst van 27 februari 2003 de juridisch eigendom van de appartementen aan de [adres] te Bunnik heeft verkregen. Ter zitting bij dit hof heeft [A] verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat de notaris, ten tijde van de in rechtsoverweging 3.2 vermelde naamswijziging, alle eigendomsrechten van [bedrijf Y], waaronder die op de appartementen, op rechtsgeldige wijze op [X] heeft laten overgegaan en vice versa. Deze aanname van [A] heeft [X] evenwel niet, althans onvoldoende nader onderbouwd en deze lijkt ook in tegenspraak met de bij memorie van antwoord overgelegde leveringsakten van 1 oktober 2008 en 15 mei 2007. Uit de eerste blijkt dat [bedrijf Y] (na de naamswijziging op 5 oktober 2005) een appartement heeft verkocht. Kennelijk was [bedrijf Y] toen nog steeds eigenaar. Uit de tweede akte van 10 mei 2007 blijkt dat onder de naam “[X]” weliswaar een appartement is geleverd, maar dat als kamer van koophandelnummer het nummer van [bedrijf Y] wordt vermeld. Met de als productie 8 en 9 bij de memorie van antwoord overgelegde leveringsakten van 19 februari 2008 en 7 februari 2007 is slechts aangetoond dat [X] heeft getracht het eigendomsrecht op een aantal appartementen aan derden te leveren. Dat [X] rechthebbende op de appartementsrechten was, volgt daar niet uit. Andere akten waaruit deze verkrijging zou moeten blijken, zijn niet in het geding gebracht. Uit de bij akte van
31 augustus 2012 in het geding gebrachte WOZ-beschikkingen, die op naam van [X] zijn gesteld, volgt dit evenmin.
4.26 De conclusie van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.18 tot en met 4.25 is overwogen, is dat niet vast staat dat [X] als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente de met de stagnatie van de verkoop gepaard gaande schade heeft geleden. Anders dan [X] stelt, kan het enkele feit dat [A] de enige aandeelhouder van [bedrijf Y] en [bedrijf Y] de enig aandeelhoudster van [X] is, niet tot een ander oordeel leiden. Een vennootschap is ten opzichte van haar aandeelhouder(s) een zelfstandige entiteit, zodat de schade van [bedrijf Y] niet slechts op basis daarvan aan [X] kan worden toegerekend. Grief
2 en grief 3 falen op voornoemde grond. De door [X] hiervoor in rechtsoverweging 2.2 onder sub b vermelde gevorderde verklaring voor recht kan niet worden toegewezen.
4.27 Voor zover [X] in grief 4 het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorlegt, is onvoldoende kenbaar waartegen de gemeente zich dient te verweren (vergelijk Hoge Raad 5 december 2003, LJN: AJ3242, rechtsoverweging 3.4.3 en 3.4.4). De grief faalt in zoverre op die grond. Voor zover [X] in grief 4 opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg overweegt het hof als na te melden.
4.28 [X] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
5. Slotsom
5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 16 juni 2010, de proceskostenveroordeling inbegrepen, moet worden bekrachtigd. Grief 4 faalt ook in zoverre.
5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 640,-
- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
3 punten x tarief II € 2.682,-.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Utrecht van 16 juni 2010;
veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 640,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, H.C. Frankena en J.P. Fokker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.