Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [ APPELLANT sub 1 ],
2. [ APPELLANTE sub 2 ],
wonende, respectievelijk gewoond hebbend te [ plaatsnaam ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. L.E.M. de Vries-Blom te Delft,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V., als rechtsopvolgster van DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
De partijen worden hierna [ Appellant sub 1 ], [ Appellante sub 2 ] en Dexia genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met [ Appellanten ] aangeduid.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 mei 2011 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 9 maart 2011, in deze zaak onder zaak- en rolnum¬mer 1041982 DX EXPL 09-224 gewezen tussen hen als eisers in conventie en verweerders in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
[ Appellanten ] hebben bij memorie acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Dexia zal afwijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente.
Daarop heeft Dexia geantwoord, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [ Appellanten ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Op 17 januari 2012 is van de zijde van [ Appellanten ] een akte genomen waarin mededeling is gedaan van het overlijden van [ Appellante sub 2 ].
De partijen hebben de zaak op 20 juni 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. De Vries-Blom heeft daarbij gepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [ Appellanten ] nog een productie in het geding ge¬bracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Bij akte van 17 januari 2012 is mededeling gedaan van het overlijden van [ Appellante sub 2 ]. Bij die akte stelt [ Appellant sub 1 ] dat hij de procedure voortzet in de hoedanigheid van appellant sub 1 en in de hoedanigheid van erfgenaam van [ Appellante sub 2 ]. De daarvoor vereiste procedure van schorsing en hervatting is echter niet gevolgd. Bij gebreke van een schorsing op de voet van artikel 225 Rv Pro wordt het geding op grond van het tweede lid van deze bepaling mede op naam van [ Appellante sub 2 ] als oorspronkelijke partij voortgezet.
3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. [ Appellant sub 1 ] heeft op of omstreeks 8 en 13 mei 1998 met de rechtsvoorgangster van Dexia twee effectenlease¬overeenkomsten gesloten (hierna: de lease¬overeenkomsten). Krachtens de leaseovereenkomsten zijn voor rekening en risico van [ Appellant sub 1 ] aandelen gekocht, welk aankoopbedrag door hem van de rechtsvoorgangster van Dexia is geleend. [ Appellant sub 1 ] diende onder de leaseovereenkomsten gedurende een looptijd van 120 maanden rentetermijnen te betalen en tegen het einde van de looptijd het aankoopbedrag van de aandelen te voldoen. De laatste verschuldigde termijn ter zake van het aankoopbedrag wordt daarbij in beginsel verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen.
3.3. De leaseovereenkomsten vormen een zogenaamd restschuldproduct. In verband met de (tussentijdse) beëindiging in september 2005 van de leaseovereenkomsten zijn eindafrekeningen opgesteld. Volgens die eindafrekeningen diende [ Appellant sub 1 ] een restschuld aan Dexia te voldoen.
3.4. [ Appellant sub 1 ] en [ Appellante sub 2 ] waren ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten met elkaar gehuwd.
3.6. Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst) voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleaseovereenkomsten.
3.7. Gerechtigden kunnen zich aan de binding aan de WCAM-overeenkomst onttrekken door vóór 1 augustus 2007 een opt-outverklaring in te dienen. [ Appellante sub 2 ] heeft bij brief van 13 april 2007 een opt-outverklaring uitgebracht.
3.8. De vorderingen van [ Appellanten ] strekken, zakelijk weergegeven, primair tot terugbetaling van hetgeen onder de leaseovereenkomsten aan Dexia is betaald, uitgaande van de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Subsidiair vorderen [ Appellanten ] bij wijze van schadevergoeding uit onrechtmatige daad een bedrag gelijk aan hetgeen aan Dexia is betaald, een en ander met nevenvorderingen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [ Appellanten ] afgewezen en hen in reconventie veroordeeld € 7.428,88 met rente aan Dexia te voldoen.
3.9. Grief I ziet op het door de kantonrechter aanvaarde beroep van Dexia op verjaring van de rechtsvordering van [ Appellante sub 2 ] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten.
3.10. Uit artikel 3:52, eerste lid, aanhef en onder d en lid twee BW in samenhang met artikel 1:89, eerste lid, BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW Pro vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn, is bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Het komt er dus op aan wanneer [ Appellante sub 2 ] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten die zij bij brieven van 31 augustus 2004 en 24 maart 2005 buitengerechtelijk heeft willen vernietigen. Dexia is degene die zich beroept op de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Dexia dient daarom in beginsel de feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen.
3.11. Dexia heeft gesteld dat het in Nederlandse gezinsverhoudingen - zeker gelet op de met de leaseovereenkomsten gemoeide bedragen - gebruikelijk is dat leaseovereenkomsten als de onderhavige met medeweten van beide partners worden gesloten. Verder zijn de betalingen van de op grond van de leaseovereenkomsten verschuldigde bedragen verricht van een en/of-rekening die op naam van [ Appellant sub 1 ] en [ Appellante sub 2 ] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [ Appellante sub 2 ] op de hoogte was van de leaseovereenkomsten met ingang van de (oudste) ontvangstdatum van de bankafschriften waarop de betalingen staan vermeld. Daarnaast heeft Dexia aangevoerd dat onaannemelijk is dat [ Appellant sub 1 ] niet met [ Appellante sub 2 ] heeft gesproken over de leaseovereenkomsten, omdat vóórdat deze zijn gesloten nog een andere leaseovereenkomst was gesloten die tot een positief resultaat heeft geleid.
3.12. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Dexia een bandopname laten horen van een telefoongesprek dat op 2 november 2002 tussen [ Appellante sub 2 ] en een medewerker van Dexia zou hebben plaatsgevonden en waaruit volgens Dexia blijkt dat [ Appellante sub 2 ] van meet af aan, althans veel eerder dan het moment waarop de vernietiging van de leaseovereenkomsten is ingeroepen, van het bestaan van de leaseovereenkomsten op de hoogte was. Een transcript van deze bandopname is in de procedure overgelegd. Tot slot heeft Dexia de ontvangst van de eerste vernietigingsbrief (van 31 augustus 2004) betwist.
3.13. In de inleidende dagvaarding hebben [ Appellanten ] het volgende gesteld. [ Appellant sub 1 ] heeft de leaseovereenkomsten zonder medeweten van [ Appellante sub 2 ] gesloten. [ Appellante sub 2 ] is in maart of april 2003 van het bestaan van de leaseovereenkomsten op de hoogte geraakt. In maart 2003 moest [ Appellant sub 1 ] de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming staken. Toen werd de financiële situatie van [ Appellant sub 1 ] geïnventariseerd en besproken met een accountant van ABN-Amro, waarbij bleek dat maandelijks een bedrag van € 500,00 aan Dexia werd overgemaakt. [ Appellante sub 2 ] was bij deze bespreking aanwezig en wist tot dat moment niets van het bestaan van de leaseovereenkomsten af, aldus [ Appellanten ]
3.14. Bij brief van 25 maart 2010 aan de kantonrechter heeft de advocaat van [ Appellanten ] aan de hiervoor genoemde bespreking gerefereerd en daarbij een brief van 8 april 2003 overgelegd waarin ABN-Amro bevestigt dat met [ Appellant sub 1 ] een afspraak is gemaakt voor 11 april 2003.
3.15. Vervolgens is tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg de eerdergenoemde bandopname afgeluisterd waaruit kan worden afgeleid dat [ Appellante sub 2 ] reeds op 2 november 2002 uitgebreid telefonisch met Dexia heeft gesproken over de leaseovereenkomsten.
3.16. Ter zitting heeft de kantonrechter meegedeeld dat de omstandigheid dat de betalingen zijn verricht van een en/of-rekening die op naam van [ Appellanten ] is gesteld het (bewijs)vermoeden rechtvaardigt dat [ Appellante sub 2 ] meer dan drie jaren voor 31 augustus 2004 van het bestaan van de leaseovereenkomsten op de hoogte was, zodat Dexia voorshands in het bewijs van haar stellingen is geslaagd, behoudens door [ Appellanten ] te leveren tegenbewijs.
3.17. Aansluitend aan de comparitie zijn [ Appellanten ] als getuigen door de kantonrechter gehoord. [ Appellante sub 2 ] heeft toen verklaard dat zij door de bandopname niet meer zeker weet wanneer zij van de leaseovereenkomsten op de hoogte is gekomen. Zij kwam ervan op de hoogte doordat zij een sheet zag waarop al de inkomsten en uitgaven van [ Appellanten ] stonden. Zij weet niet meer waarom zij in haar brief van 31 augustus 2004 heeft geschreven dat zij tot augustus 2003 nooit heeft geweten dat haar man de contracten was aangegaan.
3.18. Bij conclusie na enquête hebben [ Appellanten ] de hiervoor in r.o. 3.13 weergegeven lezing van de feiten prijsgegeven. Zij hebben bij die gelegenheid het standpunt ingenomen dat PTT Post in oktober 2002 [ Appellant sub 1 ] heeft ingelicht over de beëindiging van de tussen hen bestaande overeenkomst, dat in verband daarmee [ Appellant sub 1 ] de financiën op een rijtje heeft gezet en [ Appellante sub 2 ] omstreeks oktober/november 2002 van het bestaan van de leaseovereenkomsten op de hoogte is geraakt.
3.19. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [ Appellanten ] niet erin zijn geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen.
3.20. [ Appellanten ] hebben in hoger beroep verklaard dat de vernietigingsbrief van 31 augustus 2004 buiten beschouwing kan worden gelaten (memorie van grieven onder 13), zodat alleen de vernietigingsbrief van 24 maart 2005 voor de beoordeling relevant is.
3.21. Bij memorie van grieven is een verklaring van [ Appellante sub 2 ] uit augustus 2011 overgelegd. Daarin staat vermeld dat zij zich tijdens de comparitie van partijen overvallen voelde door de geluidsopname die Dexia tijdens deze zitting heeft laten horen. [ Appellante sub 2 ] weet zeker dat zij van het bestaan van de twee leaseovereenkomsten op de hoogte is gekomen toen het bedrijf van haar man in moeilijkheden kwam te verkeren. In oktober 2002 heeft haar man al gehoord dat het contract met TPG in maart 2003 zou eindigen. Dit was zo ingrijpend voor [ Appellanten ] dat er allerlei zaken geregeld moesten worden. Zij zijn om de tafel gaan zitten en tijdens dit gesprek is [ Appellante sub 2 ] op de hoogte gebracht van de leaseovereenkomsten, aldus de verklaring van [ Appellante sub 2 ].
3.22. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat Dexia voorhands in het bewijs van de door haar gestelde bekendheid bij [ Appellante sub 2 ] is geslaagd. Het hof komt tot dit oordeel gelet op de tussen partijen vaststaande feiten dat de betalingen aan Dexia op grond van de leaseovereenkomsten hebben plaatsgevonden vanaf een gezamenlijke rekening van [ Appellanten ], dat het bestaan van de leaseovereenkomsten daardoor kenbaar was uit de bankafschriften van de betrokken rekening en dat de afschriften van die rekening mede aan [ Appellante sub 2 ] waren gericht. Dit samenstel van gegevens houdt een zeer sterke aanwijzing in dat [ Appellante sub 2 ] van de betalingen moet hebben geweten.
3.23. Het hof acht het bewijsvermoeden onvoldoende ontzenuwd door de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [ Appellant sub 1 ] en [ Appellante sub 2 ] en de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring. [ Appellanten ] hebben zo uiteenlopend gesteld en verklaard, dat daarmee afbreuk is gedaan aan de geloofwaardigheid van hetgeen zij hebben gesteld. De aanvankelijke stelling van [ Appellanten ] in deze procedure luidde dat [ Appellante sub 2 ] tijdens het gesprek dat op 11 april 2003 plaatsvond met de medewerker van ABN-Amro op de hoogte kwam van het bestaan van de leaseovereenkomsten. Dat valt niet te rijmen met de in de procedure overgelegde brief van [ Appellante sub 2 ] van 31 augustus 2004 waarin zij heeft geschreven dat zij tot augustus 2003 nooit heeft geweten dat haar man de contracten was aangegaan. Een en ander is ook niet verenigbaar met het feit dat [ Appellante sub 2 ] op 2 november 2002 uitgebreid telefonisch met Dexia heeft gesproken over de leaseovereenkomsten. (Voor zover [ Appellanten ] met hun opmerking in alinea 10 van de memorie van grieven, dat het zeer ongeloofwaardig is dat Dexia en [ Appellante sub 2 ] op zaterdagmorgen een uitgebreid gesprek hebben gevoerd, hebben beoogd de datering van het gesprek te betwisten, is die betwisting onvoldoende gemotiveerd.) [ Appellanten ] hebben na de getuigenverhoren het standpunt ingenomen dat [ Appellante sub 2 ] ergens tussen 25 oktober 2002 en 2 november 2002 toen het bedrijf van [ Appellant sub 1 ] door de opzegging van TPG in problemen dreigde te komen met de leaseovereenkomsten bekend is geworden doordat [ Appellant sub 1 ] haar tijdens een gesprek daarvan op de hoogte heeft gesteld. Deze lezing correspondeert in grote lijnen met hetgeen partijen als getuigen hebben verklaard. Geheel onverklaard is echter gebleven waarom de brief van 31 augustus 2004 vermeldt dat [ Appellante sub 2 ] pas in augustus 2003 van de leaseovereenkomsten op de hoogte is geraakt. Die datum ligt immers ver ná de datum waartegen TPG de overeenkomst met [ Appellant sub 1 ] had opgezegd en anderzijds wel zo kort voor de datering van die brief, dat [ Appellante sub 2 ] geacht mag worden zich de volgorde van de gebeurtenissen nog wel te hebben kunnen herinneren. Het uiteenlopen van de stellingen en verklaringen brengt mee dat deze niet kunnen dienen om het voorhands door Dexia geleverde bewijs te ontzenuwen. Daarbij speelt een rol dat de kantonrechter, die de getuigen zelf heeft gehoord, kennelijk niet door de getuigenverklaringen van [ Appellant sub 1 ] en [ Appellante sub 2 ] is overtuigd. [ Appellanten ] hebben in hoger beroep wederom een bewijsaanbod gedaan. Nu reeds in eerste aanleg getuigen zijn gehoord en dit aanbod – dat derhalve betrekking heeft op het leveren van aanvullend tegenbewijs – niet nader is toegelicht, gaat het hof hieraan voorbij.
3.24. Grief I is vergeefs voorgesteld.
3.25. Grief II heeft betrekking op het beroep dat [ Appellant sub 1 ] heeft gedaan op dwaling.
3.26. Het hof heeft in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 10 februari 2009 (LJN: BH2362) onderzocht of de in dat geval voorliggende leaseovereenkomst op grond van dwaling vernietigbaar was. Het hof is in die zaak tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval was. In de onderhavige zaak kan het hof niet tot een ander oordeel komen. De door [ Appellant sub 1 ] gestelde omstandigheden zijn in hoofdzaak dezelfde als die in de hiervoor genoemde zaak zijn aangevoerd. Daarbij geldt dat de door [ Appellant sub 1 ] aangevoerde omstandigheden vooral zien op de wijze waarop Dexia de overeenkomsten van effectenlease heeft gepresenteerd. Hij spitst zijn betoog echter niet, dan wel onvoldoende, toe op zijn persoonlijke situatie. Verder verwijst [ Appellant sub 1 ] ter onderbouwing van zijn stellingen uitsluitend naar brochures/reclamefolders van Dexia, terwijl Dexia onweersproken heeft gesteld dat [ Appellant sub 1 ] de tekst van de leaseovereenkomsten heeft ontvangen, omdat deze staat afgedrukt op de door [ Appellant sub 1 ] ondertekende formulieren, terwijl de toepasselijke bijzondere voorwaarden op de achterzijde daarvan staan afgedrukt.
3.27. Van [ Appellant sub 1 ] mocht worden verwacht dat hij alvorens de leaseovereenkomsten aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen nam om te voorkomen dat hij daarmee zou instemmen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat hij zich redelijke inspanningen moest getroosten om het bepaalde in de leaseovereenkomsten en de verplichtingen die deze op hem legden, te begrijpen, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomsten, de hiertoe behorende voorwaarden en een eventuele door Dexia en/of de tussenpersoon verstrekte schriftelijke toelichting. Daarbij diende [ Appellant sub 1 ] aanprijzingen en loftuitingen met de nodige oplettendheid en omzichtigheid te betrachten en mocht hij aan op zichzelf staande mededelingen en (reken)voorbeelden niet de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken toekennen. Weliswaar mocht hij afgaan op de juistheid van de mededelingen van Dexia en/of van de tussenpersoon, maar dit heeft hem niet ontslagen van zijn verplichting om binnen redelijke grenzen maatregelen zoals zojuist beschreven te nemen om te voorkomen dat hij de leaseovereenkomsten aanging onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.
3.28. Uit de leaseovereenkomsten is, voor wie zich redelijke inspanningen had getroost om het daarin bepaalde te begrijpen, voldoende duidelijk kenbaar (i) dat deze voorzien in de verstrekking van een geldlening door Dexia, (ii) dat over deze lening rente was verschuldigd, (iii) dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten, die door [ Appellant sub 1 ] werden geleast, (iv) dat het geleende bedrag aan Dexia moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de geleaste effecten bij verkoop daarvan, zodat (v) veranderingen in de waarde van die effecten voor rekening van [ Appellant sub 1 ] zouden komen. De leaseovereenkomsten duiden immers de aan [ Appellant sub 1 ] te leasen effecten aan, met vermelding van de aankoopbedragen daarvan, deze koopsommen kwamen niet uit het eigen vermogen van [ Appellant sub 1 ] maar werden door Dexia beschikbaar gesteld, de overeenkomsten bepalen dat rente moest worden betaald, en zij leggen bovendien een onvoorwaardelijke betalingsverplichting op [ Appellant sub 1 ] gelijk aan het totaal van de koopsommen en de rente. Dan kan niet worden gezegd dat de punten (i) tot en met (v) uit de leaseovereenkomst onvoldoende duidelijk waren en evenmin dat voor [ Appellant sub 1 ] niet kenbaar was dat hij geld leende waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Het vorenstaande brengt mee dat, zo al van een onjuiste voorstelling van zaken zoals die waarop [ Appellant sub 1 ] zich beroept gesproken kan worden, deze krachtens artikel 6:228, tweede lid, BW wegens de zojuist genoemde omstandigheden van het geval voor zijn rekening behoort te blijven, zodat daaraan geen bevoegdheid tot vernietiging kan worden ontleend.
3.29. Grief II faalt.
3.30. Grief III stelt het door [ Appellant sub 1 ] gedane verwerend beroep op verjaring aan de orde.
3.31. [ Appellant sub 1 ] beroept zich onder verwijzing naar artikel 3:51, derde lid, BW in rechte op een vernietigingsgrond ter afwering van de in reconventie ingestelde vordering van Dexia die voortvloeit uit de leaseovereenkomsten. Voor de toepassing van deze bepaling is vereist dat een dergelijk beroep uitsluitend kan worden gedaan door degene (i) tegen wie de vordering is ingesteld en (ii) aan wie krachtens de wet een beroep op de vernietigingsgrond toekomt. Aan beide voorwaarden moet zijn voldaan. Dit is wat [ Appellant sub 1 ] betreft niet het geval. Uit artikel 1:89, eerste lid, BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging van een leaseovereenkomst wegens het ontbreken van de toestemming van [ Appellante sub 2 ] niet toekomt aan [ Appellant sub 1 ]. Hij kan de vordering van Dexia tot betaling van de restschuld dus niet met een beroep op het ontbreken van die toestemming afweren.
3.32. [ Appellante sub 2 ] is, als de echtgenote van wie de toestemming voor de leaseovereenkomsten ontbreekt, in beginsel wel bevoegd de overeenkomsten te vernietigen. De bevoegdheid tot vernietiging als bedoeld in artikel 1:89 lid 1 komt Pro haar toe. Het in artikel 3:51 lid 3 bedoelde Pro beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan door haar worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende, (mede) tegen haar gerichte, vordering. De onderhavige vordering van Dexia steunt evenwel op de leaseovereenkomsten waarbij enkel [ Appellant sub 1 ] partij is. [ Appellante sub 2 ] is bij die overeenkomsten geen partij en kan zich uit dien hoofde niet op grond van artikel 3:51 lid 3 tegen Pro de vordering van Dexia verweren met een beroep op vernietiging van die overeenkomsten. Ook voor wat [ Appellante sub 2 ] betreft is daarmee niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldaan.
3.33. Grief III slaagt niet.
3.34. Met grief IV betoogt [ Appellant sub 1 ] dat de kantonrechter een onjuist bedrag aan Dexia heeft toegewezen.
3.35. [ Appellant sub 1 ] stelt dat hij door de vernietigingsbrieven van 24 maart en 27 april 2005 heeft aangegeven de contracten te willen beëindigen. Hij ontleent daaraan het argument dat Dexia ten onrechte de leaseovereenkomsten tot 12 september 2005 heeft laten doorlopen. Deze stelling faalt. Uit de door [ Appellant sub 1 ] genoemde brieven kan niet worden afgeleid dat [ Appellant sub 1 ] de leaseovereenkomsten tussentijds heeft willen beëindigen.
3.36. Het tweede door [ Appellant sub 1 ] genoemde argument tegen de berekening van de vordering van Dexia kan onbesproken blijven, omdat daarbij wordt uitgegaan van een contractsbepaling die ziet op een beëindiging door de lessee. Uit het voorgaande volgt echter dat niet kan worden vastgesteld dat [ Appellant sub 1 ] als lessee de leaseovereenkomsten tussentijds heeft beëindigd.
3.37. Het derde bezwaar van [ Appellant sub 1 ] ziet op het in rekening brengen van de eerste aflossingstermijn van € 45,38 en beëindigingskosten van € 110,00. De verschuldigheid van een termijn van ƒ 100,00 (€ 45,38) volgt uit de leaseovereenkomst onder 3 c, zodat het bezwaar daartegen vergeefs is voorgesteld. Dexia heeft niet toegelicht op welke grond zij is gerechtigd beëindigingskosten in rekening te brengen, zodat grief III in zoverre slaagt.
3.38. [ Appellant sub 1 ] voert verder aan, naar het hof begrijpt (en Dexia blijkens de memorie van antwoord onder 29 ook veronderstelt), dat het aantal door hem betaalde aflossingstermijnen in de afrekening van Dexia niet juist zou zijn vermeld. Nu [ Appellant sub 1 ] dit bezwaar niet heeft gemotiveerd, ook niet bij gelegenheid van het pleidooi, faalt deze stelling. De opmerking van [ Appellant sub 1 ] ‘ten overvloede’ dat de wijze van berekenen volgens artikel 7A:1576e BW(oud) niet op de onderhavige leaseovereenkomsten van toepassing is, wat daar verder van zij, kan vanwege het ontbreken van relevantie buiten bespreking blijven.
3.39. Naar vaste rechtspraak kan de opbrengst van het voordeel uit een eerder door de afnemer gesloten leaseovereenkomst worden verrekend met een ontstane restschuld uit (een) andere leaseovereenkomst(en). [ Appellant sub 1 ] verzet zich tegen de verrekening en stelt dat de winstgevende leaseovereenkomst in 2001 is geëindigd, terwijl de verlieslatende zijn aangegaan in mei 1988. [ Appellant sub 1 ] miskent dat de in de rechtspraak aanvaarde wijze van voordeelstoerekening slechts uitzondering lijdt als ten minste één jaar is verstreken tussen de einddatum van de leaseovereenkomst die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij daarna nog een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden. Die situatie doet zich in het geval van [ Appellant sub 1 ] niet voor.
3.40. De bij memorie van grieven onder 28 ingeroepen vernietiging van de leaseovereenkomst met nummer [ nr ] is bij gelegenheid van het pleidooi ingetrokken.
3.41. Grief IV slaagt alleen ten aanzien van de door Dexia in rekening gebrachte beëindigingskosten.
3.42. Grief V heeft betrekking op gedeelte van de schade dat [ Appellant sub 1 ] zelf volgens de kantonrechter op grond van artikel 6:101 BW Pro dient te dragen.
3.43. In het voorgaande is al overwogen dat [ Appellant sub 1 ] de leaseovereenkomsten is aangegaan terwijl de zojuist bedoelde eigenschappen daarvan voldoende duidelijk kenbaar waren en van hem mocht worden verwacht zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomsten aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die [ Appellant sub 1 ] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [ Appellant sub 1 ] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen.
3.44. Naar vaste rechtspraak dient de vergoedingsplicht van Dexia in gevallen als de onderhavige in beginsel — behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven — te worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de voor de lessee resterende schade, bestaande uit de restschuld, niet behoeft te vergoeden en deze schade derhalve in zoverre voor rekening blijft van lessee.
3.45. In het licht van hetgeen bij de bespreking van grief II is overwogen zijn de door [ Appellant sub 1 ] gestelde omstandigheden, dat voor hem uit de overeenkomsten niet voldoende duidelijk was dat met geleend geld werd belegd en hij een beperkte opleiding heeft, geen bijzondere omstandigheden die tot een andere verdeling aanleiding kunnen geven. Daarbij is van belang, zoals hiervoor al is overwogen, dat Dexia onweersproken heeft gesteld dat [ Appellant sub 1 ] de tekst van de leaseovereenkomsten heeft ontvangen, omdat deze staat afgedrukt op de door [ Appellant sub 1 ] ondertekende formulieren en de toepasselijke bijzondere voorwaarden op de achterzijde daarvan staan vermeld. De stelling van [ Appellant sub 1 ] dat hij slechts brochures van Dexia heeft ontvangen en hij daarom onvoldoende door Dexia is geïnformeerd, kan daarvan uitgaande niet worden gevolgd.
3.46. Grief V heeft geen succes.
3.47. Met grief VI keert [ Appellant sub 1 ] zich tegen de door de kantonrechter afgewezen gevorderde verklaring voor recht dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden.
3.48. Deze grief is vergeefs voorgesteld. De kantonrechter heeft vastgesteld welke vergoedingsplichten na de beëindiging van de leaseovereenkomsten voor partijen nog resteren. Het oordeel houdt in dat [ Appellant sub 1 ] nog een betalingsverplichting heeft jegens Dexia. [ Appellant sub 1 ] heeft onvoldoende gemotiveerd welk belang hij daarnaast heeft tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Grief VI faalt.
3.49. Grief VII ziet op de conventie uitgesproken proceskostenveroordeling. Nu de voorgaande grieven slechts tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden op een zeer ondergeschikt geschilpunt is de proceskostenveroordeling echter terecht en faalt de grief.
3.50. Blijkens de toelichting die tijdens het pleidooi is gegeven is grief VIII ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal vernietigen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat deze grief buiten bespreking kan blijven.
3.51. [ Appellanten ] hebben voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het bewijsaanbod van [ Appellanten ] wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.52. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft, behalve ten aanzien van de in rekening gebrachte beëindigingskosten. Het hof zal op de aan Dexia toegewezen bedragen deze kosten in mindering brengen. Op de afrekeningen van beide leaseovereenkomsten is € 110,00 teveel in rekening gebracht. De kantonrechter heeft op de totale restschuld reeds tweederde deel daarvan als de door Dexia te dragen schade in mindering gebracht. Dat brengt mee dat het aan Dexia toegewezen bedrag nog met eenderde deel van € 110,00 voor elk beëindigd contract dient te worden verminderd. Dat is totaal € 73,33. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
3.53. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [ Appellanten ] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat de veroordeling van [ Appellant sub 1 ] tot betaling aan Dexia zoals vermeld in het dictum onder III voor wat betreft de hoofdsom wordt verminderd met € 73,33;
verwijst [ Appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 1.769,00 aan verschotten en € 4.893,00 aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema en op 2 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.