Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de vennootschap onder firma V.O.F. DE OUDE WERF,
gevestigd te Zaandam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. H.P. Wellenberg te Amsterdam,
t e g e n
1. de commanditaire vennootschap TURIEN & CO C.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P.J. [X] BEHEER B.V.;
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.F. [X] BEHEER B.V.,
alle gevestigd te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. J. van Rhijn te Alkmaar.
Partijen worden hierna De Oude Werf, Turien, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met Turien c.s. aangeduid.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 juli 2011 is De Oude Werf in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Alkmaar van 21 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 114142 / HA ZA 09-906 gewezen tussen haar als eiseres en Turien c.s. als gedaagden.
De Oude Werf heeft bij memorie zeven grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, haar eis gewijzigd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij vordert – zakelijk weergegeven - dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat Turien c.s. zijn gehouden de schade van De Oude Werf te vergoeden op basis van de herbouwwaarde, dan wel op basis van de verkoopwaarde, subsidiair op deze waarderingsgrondslagen waarbij tevens het zogenaamde proportionaliteits¬¬beginsel wordt toegepast. Verder vordert De Oude Werf dat voor recht wordt verklaard dat het schadebedrag door de zogenaamde derde schatter moet worden vastgesteld, onder veroordeling van Turien c.s. dat bedrag aan haar te voldoen binnen tien dagen nadat het is vastgesteld, vermeerderd met de wettelijk (handels)rente. Ook heeft De Oude Werf gevorderd dat Turien c.s. worden veroordeeld € 10.000,00 aan haar te betalen ter zake van de kosten die AD Service B.V. heeft gemaakt om de restanten van het pand te verwijderen, vermeerderd met wettelijke rente. Tot slot vordert De Oude Werf veroordeling van Turien c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop hebben Turien c.s. bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van De Oude Werf in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente.
De partijen hebben de zaak op 6 juni 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, aan beide zijden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door De Oude Werf producties in het geding ¬ge¬bracht. Deze aanvullende stukken zijn op 4 juni 2012 aan het hof en Turien c.s. toegezonden. Turien c.s. hebben aangevoerd dat zij, gelet op die late toezending, onvoldoende gelegenheid hebben gehad zich op deze stukken voor te bereiden. Het hof heeft ter zitting bepaald dat de producties tot de gedingstukken gerekend kunnen worden, maar dat indien deze producties in de beslissingen van het hof een rol gaan spelen, Turien c.s. eerst in de gelegenheid zullen worden gesteld zich daarover uit te laten. Door partijen zijn inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn de beherend vennoten van Turien. De Oude Werf was eigenaar van een pand aan de Veerdijk 70 te Zaandam dat in de nacht van 16 op 17 augustus 2008 is afgebrand. Op het moment van de brand was tussen De Oude Werf als verzekeringnemer en Turien als gevolmachtigde van Zurich Schade een opstalverzekering van kracht waaronder het genoemde pand was verzekerd.
3.2. In opdracht van Turien is door [B] Expertise B.V. een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand. De expert van [B] is tot de conclusie gekomen dat in het pand is ingebroken en vervolgens brand is gesticht. Een verklaarbare technische oorzaak voor de brand werd uitgesloten geacht, omdat de in het pand aanwezige elektrische installatie niet was aangesloten.
3.3. Bij ‘akte benoeming van schatters’ heeft Turien expertisebureau Benjamins & Benjamins Experts en heeft De Oude Werf [C] Expertise B.V. benoemd om de hoogte van de schade als gevolg van de brand vast te stellen. De schade aan het pand op basis van de getaxeerde herbouwwaarde is door de experts vastgesteld op € 436.078,00 en de opruimingskosten zijn vastgesteld op € 10.000,00. Over de schade aan het pand op basis van de getaxeerde verkoopwaarde zijn de experts het niet eens geworden. Volgens Benjamins & Benjamins is die schade € 50.000,00 en volgens [D] € 300.000,00.
3.4. Als derde ‘schatter’ is [E] & Company benoemd. Hij heeft op het punt waarop de beide andere experts geen overeenstemming hebben bereikt de schade niet vastgesteld, omdat Turien bij brief van 5 maart 2009 aan De Oude Werf heeft bericht dat zij niet tot uitkering onder de verzekering zal overgaan. Turien stelt in deze brief onder verwijzing naar artikel 18 van Pro de polisvoorwaarden (kennelijk de toepasselijke Algemene Verzekerings¬voorwaarden model 705 (2002)) dat De Oude Werf niet heeft voldaan aan haar verplichting Turien ervan in kennis te stellen dat de bestemming van het verzekerde gebouw was gewijzigd, dan wel dat zich omstandigheden hebben voorgedaan waardoor het risico niet meer voldeed aan de omschrijving op het polisblad en/of de aanhangsels.
3.5. Deze procedure heeft De Oude Werf aangespannen om uitkering onder de opstalverzekering te verkrijgen. Haar vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen.
3.6. Bij beschikking van 26 oktober 2010 (zaaknummer 200.070.474/01) heeft het hof op verzoek van De Oude Werf een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 25 november 2010 is [F] (hierna: [F]), als schadebehandelaar werkzaam bij Turien, als getuige gehoord. Het proces-verbaal van dit verhoor is met de overige stukken uit het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige procedure overgelegd.
3.7. In het kader van grief 2 betoogt De Oude Werf dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de verzekering met ingang van 9 juni 2005 is ingegaan en op 9 juni 2008 is verlengd. De Oude Werf stelt dat de verzekeringsovereenkomst waaronder zij dekking claimt in juni 2008 tot stand is gekomen. Uitgaande van een ingangsdatum in 2008, heeft de rechtbank ten onrechte artikel 293 K (oud) toegepast. Op na 1 januari 2006 tot stand gekomen verzekeringen is het huidige (nieuwe) verzekeringsrecht namelijk van toepassing, aldus De Oude Werf.
3.8. Uitgangspunt is dat op grond van artikel 221 lid 9 Overgangswet Pro NBW artikel 293 K (oud) van toepassing blijft op verzekeringen tegen gevaren van brand die vóór het inwerking treden van het nieuwe verzekeringsrecht zijn gesloten. Tussen partijen is op 9 juni 2005 een verzekering tot stand gekomen voor de duur van vijf jaren. De Oude Werf stelt dat in juni 2008 het verzekerde bedrag en de premie zijn verhoogd en tevens enkele ‘aanvullende bepalingen’ zijn gewijzigd. De verzekering werd in juni 2008 weliswaar als gevolg daarvan blijkens het in verband daarmee afgegeven polisblad ‘geprolongeerd’, maar dat is volgens De Oude Werf een verzekeringtechnische term die geen juridische betekenis heeft. De wijzigingen die in juni 2008 zijn doorgevoerd, zijn essentiële onderdelen van de verzekering, zodat op dat moment een nieuwe verzekering tot stand is gekomen, aldus De Oude Werf.
3.9. Turien stelt dat de verzekering op 9 juni 2008 is voortgezet en op de door De Oude Werf genoemde punten slechts is gewijzigd. De wijzigingen staan op een aanhangsel waarin staat vermeld dat de verzekering per de genoemde datum is geprolongeerd (verlengd). Dit betekent reeds dat op dat moment geen nieuwe verzekering tot stand is gekomen, aldus Turien.
3.10. Het hof overweegt dat op 9 juni 2005 een verzekering tot stand is gekomen voor de duur van vijf jaren. De Oude Werf stelt niet dat die verzekering tussentijds door één van de partijen is opgezegd. Dat vanaf 9 juni 2008 de voorwaarden van de verzekering op de door De Oude Werf genoemde punten anders zijn dan daarvóór het geval was, kan op zichzelf genomen niet tot de conclusie leiden dat de verzekering waarvan de looptijd op dat moment nog niet was verstreken is beëindigd (met wederzijds goedvinden) en in plaats daarvan een nieuwe verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Verder ondersteunen de bewoordingen van het polisblad van 1 juni 2008 het standpunt van De Oude Werf niet. Turien wijst er terecht op dat dit polisblad een “aanhangsel” wordt genoemd, dat is afgegeven in verband met een “prolongatie”. De bewoordingen van het polisblad wijzen erop dat de verzekeringsovereenkomst die tussen partijen van kracht was, na 9 juni 2008 met aangepaste voorwaarden is blijven bestaan. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat De Oude Werf redelijkerwijs iets anders mocht begrijpen. Dat betekent dat het beroep van Turien op het ontbreken van dekking moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 293 K (oud) en/of de door haar ingeroepen polisvoorwaarden en niet – zoals De Oude Werf stelt - aan de hand van artikel 7:930 BW Pro dat betrekking heeft op de niet-nakoming van de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekering. Grief 2 heeft geen succes.
3.11. De grieven 3 tot en met 6 zien op het door de rechtbank aanvaarde beroep van Turien op het ontbreken van dekking vanwege een bestemmingswijziging. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.
3.12. Het kader voor de beoordeling is het volgende. Op grond van artikel 293 K (oud) is de verzekeraar niet tot dekking gehouden indien een verzekerd gebouw aan een groter brandgevaar wordt blootgesteld en de verzekeraar de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien het aldus verzwaarde risico reeds bij het sluiten van de verzekering zou hebben bestaan. Naar vaste rechtspraak kan van bestemmingswijziging worden gesproken als de feitelijke bestemming van het verzekerde pand een andere is dan die welke partijen daaraan in de verzekeringsovereenkomst hebben gegeven. Een beroep van een verzekeraar op artikel 293 K (oud) slaagt alleen bij een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging.
3.13. Turien heeft zich naast artikel 293 K (oud) ook beroepen op de toepasselijke polisvoorwaarden. Uit par. 18 van deze voorwaarden volgt dat De Oude Werf Turien onmiddellijk in kennis dient te stellen indien de “bouwaard of bestemming van het gebouw verandert of zich omstandigheden voordoen, waardoor het risico niet meer voldoet aan de omschrijving op het polisblad en/of de aanhangsels”. Op grond van par. 17 sub c onder 3 onderdeel b heeft Turien het recht de verzekering binnen dertig dagen te beëindigen indien zij van een zodanige risicowijziging in kennis is gesteld dat zij de verzekering niet wenst voort te zetten. De rechtbank heeft overwogen dat het niet voldoen aan de meldingsplicht van par. 18 van de polisvoorwaarden consequenties heeft in het kader van artikel 293 K (oud). Doordat De Oude Werf Turien niet op de hoogte heeft gebracht van de bestemmingswijziging waarvan volgens de rechtbank sprake was, is Turien naar het oordeel van de rechtbank op grond van artikel 293 K (oud) en de polisvoorwaarden niet tot uitkering gehouden. De vaststelling van de rechtbank dat Turien zich bij een bestemmingswijziging ter afwering van de dekking in beginsel zowel op artikel 293 K (oud) als op de polisvoorwaarden kan beroepen, wordt door De Oude Werf in hoger beroep niet bestreden. Verder komt De Oude Werf niet op tegen de uitleg die de rechtbank aan de polisvoorwaarden heeft gegeven, namelijk dat Turien niet tot uitkering is gehouden indien De Oude Werf de melding van de bestemmingswijziging aan Turien achterwege heeft gelaten. Van deze uitgangspunten dient als onbestreden in hoger beroep te worden uitgegaan.
3.14. Omtrent de bestemming van het pand heeft de rechtbank de volgende omstandigheden in haar beoordeling betrokken. Op het polisblad staat als bestemming vermeld: “Stand- en decorbouwbedrijf”. Bij het aangaan van de verzekering werd het pand verhuurd aan een derde die zich presenteerde als stand- en decorbouwbedrijf. Van de zijde van De Oude Werf is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat later is gebleken dat in werkelijkheid in het pand een hennepplantage werd geëxploiteerd. Deze is in 2006 door de politie ontmanteld. In verband daarmee is door het nutsbedrijf de aansluiting op het elektriciteitsnet verwijderd. Dat is ook de reden dat ten tijde van de brand in het pand geen elektrische installatie was aangesloten. Sinds mei 2006 heeft [G] (hierna: [G]), één van de vennoten van De Oude Werf, het pand in gebruik voor de opslag van speelgoed. In augustus 2008, kort voor het plaatsvinden van de brand, zijn machines in het pand geplaatst. Deze waren van een nieuwe gebruiker, metaalbewerkingsbedrijf DJ Staalbouw B.V., die nog geen activiteiten in het pand was begonnen, maar al wel machines had geplaatst.
3.15. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het pand op het moment van de brand een andere bestemming had dan bij het aangaan van de verzekering is overeengekomen. Goederenopslag is een zwaarder risico dan stand- en decorbouw. Bij opslag vinden in het algemeen in en om een pand minder activiteiten plaats dan bij een stand- en decorbouwbedrijf het geval is, waarvoor naar zijn aard de dagelijkse aanwezigheid van mensen nodig is. De verminderde aanwezigheid van mensen vergroot het risico dat onbevoegde derden zich toegang tot het pand verschaffen en daarin vernielingen aanrichten en/of brand veroorzaken. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat in het kader van de opslag van het speelgoed door De Oude Werf maar sporadisch aan- en afvoer van goederen heeft plaatsgevonden. Het was een partij speelgoed die in één keer in 2006 is aangevoerd en vervolgens tot aan augustus 2008 in slechts enkele transacties is verhandeld.
3.16. Verder heeft de rechtbank overwogen dat op grond van het expertiserapport van [B] moet worden aangenomen dat onbevoegde derden zich toegang tot het pand hebben verschaft en daar brand hebben gesticht. Eén van de dubbel openslaande deuren aan de achterzijde van het pand was verwijderd en vervangen door een houten plaat die met geweld kon worden verbroken. In het pand zijn lege blikjes en waxinelichtjes aangetroffen. In het verleden is het pand al eerder en meerdere malen door onbevoegden betreden. In een expertiserapport uit april 2007 staat vermeld dat in de periode tussen 27 oktober en 27 november 2006 (het door de rechtbank genoemde jaartal 2007 is een kennelijke verschrijving) zich onbekenden in het pand hebben opgehouden. Het pand maakte toen een matig verzorgde indruk. In die periode zijn ruiten ingegooid, is een kozijn beschadigd en is opgeslagen speelgoed vernield. Op grond van al deze omstandigheden is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het verzwaarde risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt.
3.17. In hoger beroep stelt De Oude Werf dat het risico dat tussen partijen bij de verzekering is overeengekomen een “gebouw” betrof. Dat verzekerde risico is gedurende de looptijd van de verzekering gelijk gebleven. Van een bestemmingswijziging waardoor het risico is gewijzigd, is zodoende geen sprake, aldus De Oude Werf.
3.18. Dit argument is vergeefs aangedragen. Het verzekerde object is een gebouw. Dat het gebouw gedurende de looptijd van de verzekering steeds een gebouw is gebleven, staat aan een beroep op een bestemmingswijziging niet in de weg. Verzekerd is het risico dat het pand door brand wordt beschadigd of teniet gaat. Dit verzekerde risico kan worden beïnvloed door de bestemming van het pand. Binnen de grenzen van artikel 293 K (oud) kan Turien daarom dekkingsconsequenties verbinden aan een wijziging van de bestemming.
3.19. Verder voert De Oude Werf in hoger beroep het volgende aan. In vergelijking met de bestemming “stand- en decorbedrijf” vormt de opslag van speelgoed of machines geen verhoging van het brandrisico. Bij stand- en decorbouw wordt hout bewerkt, dat brengt naar zijn aard een verhoogd risico op brand met zich. Bij opslag van speelgoed of machines is dat niet het geval.
Verder heeft de rechtbank volgens De Oude Werf ten onrechte overwogen dat de wijziging van de bestemming heeft geleid tot een verminderde aanwezigheid van mensen in en om het pand. [G] is veelvuldig in en om het pand aanwezig geweest. Enkele aan [G] gelieerde ondernemingen zijn op korte afstand van het pand gevestigd en houden daar kantoor. [G] werkt daar enkele uren per dag en kon daardoor toezicht houden op het pand. Verder was kort voor de brand DJ Staalbouw B.V. veelvuldig in het pand aanwezig om daar machines te plaatsen. Van de aanwezigheid van mensen in en om het pand biedt De Oude Werf bewijs aan.
Daarnaast stelt De Oude Werf dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat derden zich in 2007 toegang tot het pand hebben verschaft. Dat was in de periode dat in het pand speelgoed was opgeslagen. De Oude Werf meent dat bij de beoordeling van het beroep van Turien op bestemmingswijziging uitsluitend de feitelijke situatie ten tijde van de brand beslissend kan zijn. Ten tijde van de brand was geen speelgoed opgeslagen, maar was het pand in gebruik gegeven aan DJ Staalbouw B.V.
Tot slot stelt De Oude Werf dat niet is voldaan aan het relevantievereiste van artikel 293 K (oud). Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is vereist dat de verzekeraar de opstal niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd als hij van de juiste stand van zaken op de hoogte was geweest. De Oude Werf stelt dat Turien de verzekering in het bedoelde geval ongewijzigd zou hebben voortgezet. Veel panden in Nederland staan leeg en die zijn gewoon verzekerd. Ook Turien verzekert leegstaande panden. Verder verzekert Turien ook panden die gebruikt worden voor goederenopslag. Zij biedt van deze laatste stelling bewijs aan. De Oude Werf betoogt verder – naar het hof begrijpt, subsidiair en naar analogie van artikel 7:930 BW Pro – dat als Turien in het geval dat zij met een bestemmingswijziging bekend was geworden een andere premie had bedongen, Turien tot uitkering is gehouden naar evenredigheid van de premie die door haar berekend zou zijn als zij van de gewijzigde bestemming op de hoogte was geweest. Het hof overweegt als volgt.
3.20. Anders dan De Oude Werf betoogt, brengt de omstandigheid dat bij stand- en decorbouw hout wordt bewerkt, wat naar zijn aard leidt tot een verhoogd risico op brand, niet mee dat bij goederenopslag in vergelijking daarmee zich geen verhoogd brandrisico zou voordoen. De rechtbank heeft niet overwogen dat de opslag van speelgoed en machines – gelet op aard van het materiaal – op zichzelf leidt tot een verhoogd brandrisico, maar heeft in aanmerking genomen dat bij gebreke van dagelijkse bedrijfsactiviteiten en de verminderde aanwezigheid van mensen in het pand het risico wordt vergroot dat onbevoegde derden zich toegang verschaffen en vervolgens vernielingen aanrichten en/of brand veroorzaken. Het hof onderschrijft dat oordeel van de rechtbank, waarbij tevens in aanmerking dient te worden genomen dat de staat van het pand en de mate waarin het al dan niet (fysiek) is beveiligd van invloed is op het risico dat onbevoegde derden zich daadwerkelijk toegang tot het pand verschaffen. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank terecht in haar beoordeling betrokken dat zich in 2006 regelmatig onbevoegde derden zich toegang tot het pand hebben verschaft. Uit die omstandigheid kan – naar Turien stelt – worden afgeleid dat het pand in die periode onvoldoende was afgesloten, niet was voorzien van een alarminstallatie en onvoldoende toezicht aanwezig was. De onbevoegde derden konden zich ongezien en ongehinderd toegang verschaffen.
3.21. Uit de onbestreden feiten volgt dat dit ten tijde van het ontstaan van de brand niet anders was. Eén van de deuren van het pand lag al geruime tijd in het gras achter het pand en de deuropening was met een plaat afgedekt die verbroken kon worden. In het pand zijn lege blikjes en waxinelichtjes aangetroffen die volgens de expert van [B] wijzen op verblijf (van jeugd) in het pand. Alle voorzieningen in het pand waren al jaren geleden afgesloten en Turien stelt dat het pand een ongebruikte, verlaten en desolate indruk maakte. De Oude Werf stelt weliswaar dat het pand hooguit enkele dagen leeg heeft gestaan, maar Turien heeft dat gemotiveerd betwist. Bij memorie van antwoord heeft Turien een kopie overgelegd van de “bewaringsovereenkomst” die De Oude Werf in juli 2008 met DJ Staalbouw B.V. heeft gesloten met betrekking tot het pand. In de bewaringsovereenkomst staat onder ander het volgende vermeld:
“overwegende dat:
(...)
- Dit pand sinds geruime tijd leeg staat en te kampen heeft met wederrechtelijk gebruik door derden en vernielingen door derden;
- Dit pand op termijn zal worden gesloopt;
(...).
3.22. Het hof is van oordeel dat De Oude Werf de gedetailleerde beschrijving die Turien en de expert van [B] hebben gegeven van de staat en het gebruik van het pand en het daardoor verhoogde risico dat onbevoegde derden zich daartoe toegang zouden verschaffen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De omschrijving die De Oude Werf in de bewaringsovereenkomst zelf van het pand heeft gegeven bevestigt die van Turien. De Oude Werf stelt dat zij wel degelijk voldoende toezicht op het pand heeft gehouden, zodat het brandgevaar niet is verhoogd, maar zij heeft onvoldoende concreet duidelijk gemaakt wat zij in dat verband heeft gedaan. Uit de feiten volgt dat het pand onvoldoende deugdelijk was afgesloten en dat derden zich onopgemerkt toegang konden verschaffen. Niet is gebleken dat de omstandigheid dat in augustus 2008 in plaats van opgeslagen speelgoed machines in het pand stonden, in dat verband verschil heeft gemaakt.
3.23. De bestemming van het pand ten tijde van de brand was een wezenlijk andere dan die is omschreven in de polis. Het gaat ook om een duidelijk sprekend geval waarin het brandrisico is verhoogd, zoals ook door de rechtbank is overwogen. In hoger beroep heeft De Oude Werf het oordeel van de rechtbank dat een causaal verband bestaat tussen de risicoverzwaring en het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt onvoldoende bestreden. Ook is naar het oordeel van het hof voldaan aan het relevantievereiste. Turien heeft gesteld dat zij of een ‘redelijk handelend verzekeraar’ gelet op het (sterk) verhoogde brandrisico de opstal niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd als zij van de bestemmingswijziging op de hoogte was geweest. Het brandrisico van een pand waarin geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden en dat zich in de staat bevindt waarin het pand verkeerde, is voor een redelijk handelend verzekeraar niet acceptabel. Dit acht het hof ook aannemelijk. De Oude Werf heeft daartegenover onvoldoende aangevoerd. Zij stelt dat Turien de verzekering in het bedoelde geval ongewijzigd zou hebben voortgezet. Dat Turien leegstaande panden en panden die gebruikt worden voor goederenopslag verzekert - wat daar overigens van zij - vormt daarvoor echter geen toereikende motivering. Daarmee is immers niet gezegd dat Turien in dit geval de onderhavige verzekering ongewijzigd zou hebben voortgezet. Voor nadere bewijslevering is bij gebreke van een deugdelijke betwisting van De Oude Werf geen plaats.
3.24. Het hof ziet geen ruimte om het door De Oude Werf bepleite ‘proportionaliteitsbeginsel’ van artikel 7:930 BW Pro naar analogie toe te passen. In dit geval is krachtens het overgangsrecht oud recht van toepassing dat een dergelijke beginsel niet kent. Ten overvloede overweegt het hof dat de wetgever bij de totstandkoming van het verzekeringsrecht van 1 januari 2006 ervoor heeft gekozen de rechtsgevolgen van een risicoverzwaring niet langer wettelijk te regelen. Daarmee is het aan partijen overgelaten daarvoor een regeling bij de verzekering overeen te komen. Bij dat uitgangspunt ligt het niet voor de hand dat de rechter in plaats van de regeling in de polisvoorwaarden toe te passen, aansluiting zoekt bij een wettelijke regeling die niet voor dat geval is geschreven.
3.25. De Oude Werf heeft verder aangevoerd dat Turien op de hoogte was van de bestemmingswijziging en Turien om die reden daarop geen beroep kan doen. De Oude Werf wijst erop dat in verband met de opslag van het speelgoed in het pand bij Turien een inventarisverzekering is afgesloten. Deze verzekering is per 1 mei 2006 ingegaan en is gesloten met betrekking tot hetzelfde risicoadres. De Oude Werf stelt dat hetgeen zij met betrekking tot het gebruik van het pand heeft medegedeeld aan de assurantietussenpersoon, heeft te gelden als een mededeling aan Turien. Zij kan daarin niet worden gevolgd. Behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, handelt een zelfstandig assurantietussenpersoon of bemiddelaar in opdracht van de verzekeringnemer. Het is de taak van de tussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Dat brengt mee dat het aan de tussenpersoon is de verzekeraar de informatie te verstrekken die voor het te verzekerende risico van belang is. Een mededeling door de verzekeringnemer aan de tussenpersoon, geldt daarom niet als een mededeling aan de verzekeraar. De Oude Werf stelt dat Turien werkt met een netwerk van tussenpersonen en dat zij niet zelf in contact kan treden met Turien, maar daaruit volgt niet dat een toereikende volmacht is verstrekt op grond waarvan alle mededelingen door de verzekeringnemer rechtsgeldig kunnen worden gedaan aan de tussenpersoon.
3.26. Verder heeft De Oude Werf gesteld dat in mei 2006 een inbraak heeft plaatsgevonden in het pand. Daarbij is inventaris (speelgoed) gestolen en is schade aan de opstal toegebracht. De schade is zowel onder de opstal- als onder de inventarisverzekering bij Turien gemeld. Dat is gedaan met één schadeaangifteformulier waarop de beide polisnummers staan vermeld. Ter zake van de schade aan de opstal is onder de opstalverzekering ook een uitkering gedaan. [F] heeft als schadebehandelaar zowel de inventaris- als de opstalschade afgewikkeld. Zij wist daardoor dat in het pand geen stand- en decorbouwbedrijf was gevestigd, maar dat het pand werd gebruikt voor de opslag van goederen, aldus De Oude Werf.
3.27. Turien stelt dat zij niet van de bestemmingswijziging op de hoogte was. De inventarisverzekering is niet door De Oude Werf bij Turien gesloten, maar door [G]. Het gaat dus om twee verschillende verzekeringnemers met verschillende cliëntnummers. [F] heeft de koppeling tussen de beide verzekeringen niet gemaakt en dat heeft zij ook niet behoeven te doen, aldus Turien.
3.28. In het voorlopig getuigenverhoor heeft [F] verklaard dat zij zich niet meer kon herinneren of zij een schade onder de inventarisverzekering van [G] en/of een eerdere schade onder de opstalverzekering van De Oude Werf heeft behandeld. Aan de hand van de correspondentie van haar hand kon zij tijdens het verhoor wel bevestigen dat zij zowel de claim op de opstal- als de inventarisverzekering heeft behandeld met als schadedatum 22 mei 2006. Zij kon zich niet meer herinneren of zij in dat verband het schadeaangifteformulier heeft gezien. Zij heeft verklaard dat als bij de behandeling van een schadegeval blijkt dat de bestemming anders is dan op het polisblad staat vermeld, zij dat normaal gesproken doorgeeft aan de afdeling acceptatie. Of zij dat in dit geval heeft gedaan, kon [F] zich niet meer herinneren. Volgens haar was het toeval dat zij zowel de inventaris- als de opstalschade heeft behandeld. Of dat in dit geval kwam doordat de schades op één formulier zijn gemeld, kon zij niet bevestigen. [F] heeft verder verklaard dat in het systeem van Turien kan worden gezocht op de naam van de verzekeringnemer en op diens postcode. Er kan niet gezocht worden op het risicoadres of de postcode daarvan. In het systeem kan [F] ook niet zien of op een bepaalde polis eerder schade gemeld is geweest en wat voor soort schade dat dan is geweest. Zij heeft verklaard dat zij ook niet kan zien welke schadebehandelaar een eventuele eerdere schade heeft behandeld.
3.29. Op grond van de verklaring van [F] kan niet worden geconcludeerd dat zij zich heeft gerealiseerd dat de bestemming van het pand was gewijzigd. Dat betekent dat de stelling van De Oude Werf, dat ervan kan worden uitgegaan dat [F] de bestemmingswijziging heeft doorgegeven aan de afdeling acceptatie, niet kan worden gevolgd. De Oude Werf heeft ook overigens onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat Turien daadwerkelijk van de bestemmingswijzing op de hoogte was. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Turien in de gegeven omstandigheden de koppeling tussen de gegevens, zoals die kunnen worden afgeleid uit de beide verzekeringen, redelijkerwijs niet heeft behoeven te maken. Dat een bestemmingswijziging (uiteindelijk) uit al die gegevens kan worden afgeleid, is onvoldoende om te aanvaarden dat Turien, op straffe van de mogelijkheid zich op de bestemmingswijziging te kunnen beroepen, dat ook daadwerkelijk had moeten doen. Daarbij heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat De Oude Werf degene is die een bestemmingswijziging dient te melden, maar dat niet heeft gedaan. Daarom kan De Oude Werf zich er in de gegeven omstandigheden niet op beroepen dat Turien die tekortkoming niet heeft ontdekt door niet de gegevens van de verschillende polissen met elkaar in verband te brengen.
3.30. Met het voorgaande falen de grieven 3 tot en met 6. De vordering van De Oude Werf strekkende tot verkrijging van een uitkering onder de verzekering in verband met de schade aan de opstal is terecht door de rechtbank afgewezen.
3.31. Grief 7 ziet op de door de rechtbank afgewezen opruimingskosten voor een bedrag van € 10.000,00. De Oude Werf stelt dat in opdracht van Turien, dan wel de door haar ingeschakelde expert de restanten van het pand zijn opgeruimd door AD Service B.V. Die werkzaamheden zijn in twee termijen bij facturen van 7 en 16 januari 2009 bij De Oude Werf in rekening gebracht voor € 10.000,00 respectievelijk € 9.000,00 exlusief BTW. Bij het pleidooi in hoger beroep is namens De Oude Werf onder andere toegelicht dat ook de (zware) fundering van het pand is verwijderd en dat dit tot extra kosten heeft geleid (zie ook het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg). De Oude Werf meent dat zij de opruimingskosten niet behoeft te betalen, omdat zij voor die werkzaamheden geen opdracht heeft gegeven.
3.32. Turien betwist dat zij opdracht heeft gegeven de restanten van het pand en de fundering te verwijderen. [G] heeft tegen de expert van Turien gezegd dat hij voornemens was het pand te slopen om daar woningbouw te realiseren. Dat voornemen is ook de verklaring ervoor dat De Oude Werf niet alleen de restanten van het pand, maar ook de fundering heeft verwijderd. AD Service B.V. heeft gefactureerd aan De Oude Werf. Daaruit volgt reeds dat De Oude Werf en niet Turien de opdracht tot de sloop heeft gegeven, aldus Turien.
3.33. Hiervoor is overwogen dat Turien terecht een beroep heeft gedaan op een bestemmingswijziging. Onder de verzekering bestaat dan ook geen dekking voor de opruimingskosten. Dat brengt mee dat de getaxeerde opruimingskosten voor een bedrag van € 10.000,00 niet toegewezen kunnen worden. Als Turien evenwel zelf aan AD Service B.V. de opdracht heeft gegeven de restanten van de opstal te verwijderen, kan daarin een vergoedingsplicht zijn gelegen. Met andere woorden: uit hoofde van die opdracht zou Turien gehouden kunnen zijn de daadwerkelijk gemaakte kosten te voldoen, buiten het bepaalde in de polisvoorwaarden om. Het hof acht deze kwestie thans onvoldoende uitgekristalliseerd om daarop te kunnen beslissen. Partijen worden in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader toe te lichten en duidelijk te maken of en hoe zij in dat verband bewijs wensen te leveren. Voorshands is het hof van oordeel dat De Oude Werf de bewijslast draagt van de aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat Turien aan AD Service B.V. de opdracht heeft gegeven de restanten van de opstal te verwijderen. De Oude Werf heeft alleen de facturen van AD Service B.V. overgelegd en geen betalingsbewijs. Bij pleidooi heeft zij laten weten dat zij aleen de kosten die betrekking hebben op de verwijdering van de fundering niet heeft voldaan. De Oude Werf dient, mede gelet daarop, tevens de hoogte van het gevorderde bedrag toe te lichten. Uit de beschikbare gegevens kan dit onvoldoende worden afgeleid. Eerst zal De Oude Werf een akte kunnen nemen en vervolgens Turien.
3.34. De slotsom is dat de grieven 2 tot en met 6 vergeefs zijn voorgesteld. De primaire en subsidiaire vorderingen van De Oude Werf in hoger beroep kunnen daarmee niet worden toegewezen. De beslissing op de meer subsidiaire vordering zal worden aangehouden. Ook als deze vordering in hoger beroep zal worden toegewezen, zal De Oude Werf te zijner tijd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor een andere proceskostenveroordeling dan die in eerste aanleg is uitgesproken, is gelet daarop geen plaats. Het hof geeft partijen in overweging te bezien of zij het laatste geschilpunt in onderling overleg kunnen regelen.
3.35. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2012 voor akte aan de zijde van De Oude Werf voor het hiervoor in r.o. 3.33 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en op 10 juli 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.