Uitspraak
zaaknummer 200.078.653/01
28 augustus 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
verblijvende te [gemeente],
APPELLANT,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [gemeente], [land],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S.W. Hu te Den Haag.
De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 8 november 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2010, zoals hersteld bij vonnis van
6 oktober 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummers 441476 / HA ZA 09-3418 en 443667 / HA ZA 09-3701 gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde].
1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 285.000,- met rente en € 4.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof verstaat, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Op 19 april 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.H.J. van Riessen, advocaat te Amsterdam, en Hu door zijn in de kop van dit arrest genoemde advocaat. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd.
1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft onder rov. 3.1 tot en met 3.11 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.
a. In 1990 heeft [appellant] de aan de [adres] [nummer] en [nummer] te [gemeente] gelegen panden in eigendom verkregen. Voordien werd er al een hotel geëxploiteerd in beide panden.
b. Het thans ter plaatse vigerende bestemmingplan "Vijzelstraat-Amstel" is op 16 januari 2002 vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam, op 27 augustus 2002 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland en op 27 augustus 2003 onherroepelijk goedgekeurd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Blijkens de plankaart hebben de percelen aan de [adres] [nummer] en [nummer] beide de bestemming "gemengde doeleinden". Bij het perceel [adres] [nummer] is op de plankaart de aanduiding H aangebracht, hetgeen betekent "hotel toegestaan". Bij het perceel [adres] [nummer] is de aanduiding H niet aangebracht.
Artikel 15 van Pro het bestemmingsplan luidt, voor zover van belang:
"Art. 15 Overgangsbepalingen Pro.
1. (...)
2. Gebruik
Het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voorzover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in het plan naar aard en omvang niet wordt vergroot.
3. (...)"
c. Een taxatierapport van 17 juni 2009 vermeldt dat het hotel aan de [adres] [nummer] en [nummer] in totaal 16 kamers telt met 43 slaapplaatsen.
d. Op 28 juli 2009 hebben [appellant] en [geïntimeerde] elkaar gesproken over de mogelijke verkoop door [appellant] aan [geïntimeerde] van de beide panden en het aldaar door [appellant] geëxploiteerde hotel. Het gesprek vond plaats in een voor eigen bewoning door [appellant] gebruikt gedeelte van het pand [adres] [nummer]. Bij het gesprek waren voorts aanwezig: [C.] (verder: [C.]), die een kennis is van [geïntimeerde], en [H.] (verder: [H.]), die werkzaam is bij SOS Makelaars te Amsterdam en optrad als makelaar aan de zijde van [appellant].
e. Blijkens een door beide partijen en mr. R.A. Ritsma, notaris te Amsterdam (hierna: de notaris), op 7 augustus 2009 ondertekend koopcontract heeft [appellant] de panden en het hotel op die datum aan [geïntimeerde] verkocht. Dit contract vermeldt onder meer:
"BIJZONDERE BEPALINGEN
(...)
Opgaven door verkoper
Artikel 2
Verkoper garandeert
a. (...)
y. Het verkochte uitsluitend te hebben gebruikt voor zelfbewoning en hotelbedrijf (hotel met 43 bedden)
z. (...)
Mededelingsplicht
Artikel 3
Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt. Tevens staat de verkoper ervoor in dat het verkochte als zodanig gebruikt mag worden overeenkomstig publiek- en privaatrechtelijke regelingen.
(...)
Overige verklaringen van verkoper
Artikel 5
Verkoper verklaart tot slot:
a. Het is hem niet bekend dat het huidig gebruik van het verkochte op
publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan of dat
gebouwd/verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunningen.
b. (...)
Ontbindende voorwaarden
Artikel 9
Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
a. (...)
b. koper niet uiterlijk op 1 september 2009 een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of
meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte - eventueel, indien de desbetreffende geldgever dat verlangt voor het
verstrekken van een zodanige geldlening, onder medeverband van de rechten uit een te sluiten overeenkomst van levensverzekering tot een
verzekerd kapitaal, na te melden hoofdsom niet te boven gaande - tot een hoofdsom van € 2.850.000,00 (zegge: twee miljoen acht honderd
vijftig duizend euro) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen;
en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatsgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezeggingen, deze overeenkomst wil ontbinden; en/of
c. (...).
ALGEMENE BEPALINGEN
Omschrijving leveringsverplichting
Artikel I
1. (...)
4. Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte van het verkochte
of de verdere omschrijving daarvan of de in artikel 4 en Pro 5 van de
bijzondere bepalingen gedane opgaven niet juist of niet volledig
zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.
Dit lijdt uitzondering, indien en voor zover de betreffende opgave
door de wederpartij blijkens dit koopcontract is gegarandeerd, niet
te goeder trouw is geschied, dan wel het een niet opgegeven feit
betreft hetwelk vatbaar is voor inschrijving in de openbare
registers, doch daarin op heden niet is ingeschreven.
5. (...)
(...)
Tekortkoming (wanprestatie)
Artikel VI
1. (...)
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen (...); of
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor
ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk
opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
3. (...)."
f. Een op 9 september 2009 door [geïntimeerde] ondertekende aanvraag van een gebruiksvergunning vermeldt:
"3a Voor hoeveel personen is het bouwwerk bestemd? 43"
g. Een op 18 september 2009 afgedrukte internet-advertentie, afkomstig van de website van SOS Makelaars te Amsterdam, vermeldt:
"Met gepaste trots mogen wij u aanbieden: ** HOTEL DE MUNCK **
[adres] [nummer]/[nummer].
(...)
Het hotel bezit 17 kamers, maar heeft uitbreidings mogelijkheden
naar 21.
Ook is er een aparte woonruimte aanwezig.
(...)"
Op een van de internet-pagina's van de website van SOS Makelaars is als "disclaimer" vermeld:
"Via deze website stellen wij informatie beschikbaar over de diensten en het aanbod van SOS Makelaars. SOS Makelaars spant zich ervoor in de inhoud van de website te actualiseren en/of aan te vullen. Ondanks deze zorg en aandacht is het mogelijk dat de inhoud onvolledig en/of onjuist is."
h. Bij e-mailbericht van 21 september 2009 heeft de notaris aan [H.] en aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
"Onder verwijzing naar de telefoongesprekken van vandaag bevestig ik begrepen te hebben dat partijen zijn overeengekomen dat de koopsom voor hotel De Munck wordt verlaagd met een bedrag van € 158.000,--. Dit omdat bij de feitelijke inspectie door de heer [geïntimeerde] gebleken is dat het hotel niet 17 maar 16 kamers telt. (...)"
[H.] heeft bij e-mailbericht van 22 september 2009 aan de notaris medegedeeld dat [appellant] zich niet kan vinden in de inhoud van het door Ritsma verzonden e-mailbericht.
i. Bij besluit van 25 september 2009 heeft het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel Centrum van de Gemeente Amsterdam een gebruiksvergunning logeerbedrijf verleend, waarin het volgende is bepaald:
"gezien de aanvraag, ingekomen 9 september 2009, van hotel De Munck, namens deze ingediend door X. [geïntimeerde], om een vergunning, als bedoeld in artikel 2.11.1. lid 1 sub a. van het Besluit brandveilig gebruik bouwwerken (Gebruiksbesluit), voor een logeerverblijfsinrichting in het gebouw adres [adres] [nummer]-[nummer],
(...)
verlenen hierbij vergunning tot het in gebruik hebben van de bedoelde verblijfsinrichting, bestemd voor het verschaffen van logies, ingedeeld en ingericht zoals aangegeven op de bij deze vergunning behorende gewaarmerkte tekening, onder voorwaarde van naleving van de navolgende gebruiksvoorschriften:
a. dat aan maximaal 19 personen, in 7 logieseenheden logies worden verschaft in het pand op het adres [adres] [nummer];
b. dat aan maximaal 24 personen, in 9 logieseenheden logies worden verschaft in het pand op het adres [adres] [nummer];
c. (...);
(...)"
j. Een op 30 september 2009 afgedrukte internet-advertentie, afkomstig van de website van SOS Makelaars, vermeldt het volgende:
"Met oprechte trots mogen wij u aanbieden: ** HOTEL DE MUNCK **
[adres] [nummer]/[nummer].
(...)
Het hotel bezit 16 kamers,(+1 onbenoemde tuinkamer) heeft uitbreidings mogelijkheden
Ook is er een aparte woonruimte aanwezig.
(...)"
k. Bij exploot van 30 september 2009 heeft [geïntimeerde] een brief van zijn advocaat aan [appellant] doen betekenen, waarin onder meer is vermeld:
"Daar de afgegeven gebruiksvergunning uitgaat van 16 kamers terwijl de koopovereenkomst tussen partijen is gebaseerd op een exploitatie van 17 kamers - overeenkomstig de daartoe vereiste gebruiksvergunning - met uitbreidingsmogelijkheden naar in totaal 21 kamers, is sprake van een non-conforme levering door u aan cliënt.
Ik verzoek, voorzover nodig, sommeer ik u derhalve binnen 8 dagen na dagtekening van het deurwaardersexploit tot de afgifte aan cliënt van een gebruiksvergunning logeerverblijfsinrichting voor 17 kamers tezamen met een schriftelijke toezegging van de gemeente, sector Bouw en Wonen, dat deze vergunning kan worden uitgebreid naar in totaal 21 kamers. Bij gebreke hiervan stel ik u reeds nu, voorzover reeds nodig in gebreke op grond van de bepalingen van artikel 6, lid 2 van de algemene bepalingen van de koopovereenkomst van 7 augustus 2009 tussen partijen."
l. Bij brief van 1 oktober 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] bericht:
"Hedenochtend heb ik het faxbericht van uw advocaat, mr. I. Roos, ontvangen waarin duidelijk en stellig wordt verwoord dat u weigert mee te werken aan de sommatie. U bent derhalve in verzuim op grond van voornoemd artikel van de algemene bepalingen van de koopovereenkomst.
Ik verklaar de overeenkomst dan ook voor ontbonden; ik vorder tevens de betaling van de onmiddellijk opeisbare boete van tien procent van de koopprijs, oftewel € 285.000,--."
m. Bij exploot van 12 oktober 2009 heeft [appellant] een brief van zijn advocaat aan [geïntimeerde] doen betekenen, waarin onder meer is vermeld:
"U heeft niet voldaan aan mijn sommatie om uiterlijk 9 oktober 2009 medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakte met betrekking tot de door u van cliënt gekochte panden aan de [adres] 1 en 3 te Amsterdam. Evenmin heeft u voldaan aan de krachtens de overeenkomst op [u] rustende verplichting om een waarborgsom ter hoogte van 10% van de overeengekomen koopsom te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris.
U bent derhalve in verzuim terzake van de nakoming van twee voor u uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. (...).
Hierdoor ontbind ik dan ook de bedoelde overeenkomst. Als gevolg van de ontbinding bent u aan cliënt een boete verschuldigd ter hoogte van € 285.000,--. Hierdoor sommeer ik u er voor zorg te dragen dat dit bedrag uiterlijk is bijgeschreven ten gunste van (...)."
n. Op 12 oktober 2009 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde] een aantal conservatoire beslagen doen leggen.
o. Op 3 november 2009 heeft [V.] verslag uitgebracht van een in opdracht van [geïntimeerde] verricht onderzoek naar de percelen [adres] [nummer] en [nummer].
p. Bij vonnis van 19 november 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam een vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de op 12 oktober 2009 gelegde beslagen afgewezen.
2.3 In dit geding heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding van 15 oktober 2009 in de zaak met zaak-/rolnummer
441476 / HA ZA 09-3418, verkort weergegeven, betaling gevorderd van € 285.000,- als overeengekomen boete wegens tekortkoming zijdens [geïntimeerde] door niet mee te werken aan de levering van het gekochte, met nevenvorderingen.
[geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding van 30 oktober 2009 in de zaak met zaak-/rolnummer 443667 / HA ZA 09-3701, verkort weergegeven, zijnerzijds betaling gevorderd van primair
€ 285.000,- als overeengekomen boete, subsidiair een bij staat op te maken bedrag aan schadevergoeding, een en ander wegens tekortkoming zijdens [appellant] doordat hetgeen [appellant] wenst te leveren, niet beantwoordt aan de overeenkomst, met nevenvorderingen.
De rechtbank heeft de zaken gevoegd, geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten en de vordering van [appellant] afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht.
De rechtbank heeft voorts op reconventionele vordering van [geïntimeerde] beslissingen genomen naar aanleiding van de in opdracht van [appellant] gelegde conservatoire beslagen, maar die vordering is in hoger beroep niet aan de orde.
2.4 Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is tekortgeschoten in verband met artikel 3 van Pro het koopcontract. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] tevens is tekortgeschoten in verband met artikel 5 sub a van Pro het koopcontract. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan haar oordelen niet afdoet dat [appellant] jarenlang probleemloos in het verkochte een hotel heeft kunnen exploiteren. Grief IV is gericht tegen de slotsom van de rechtbank dat er sprake is van non-conformiteit en dat hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd geen bespreking behoeft. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.5 Voor de vraag welke (feitelijke en juridische) eigenschappen [geïntimeerde] bij het gekochte mocht verwachten, is uitleg van de koopovereenkomst nodig. Dit dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij zijn niet alleen de bewoordingen van het koopcontract van belang, maar alle omstandigheden van het geval.
2.6 Naar het oordeel van het hof is voor normaal gebruik van een hotel door een hotelexploitant het aantal hotelkamers een belangrijke eigenschap van het hotel. De exploitatie van een hotel pleegt immers in de regel te gebeuren door het aanbieden van overnachtingen per kamer en niet zozeer door het aanbieden van overnachtingen per bed (of: per persoon). Gesteld noch gebleken is dat voor het onderhavige hotel een andere wijze van exploitatie gebruikelijk was. [appellant] wist dat [geïntimeerde] het hotel wilde gaan exploiteren en behoorde op grond daarvan redelijkerwijs te begrijpen dat het aantal hotelkamers voor [geïntimeerde] een belangrijke eigenschap van het hotel was.
2.7 De artikelen 2 sub y, 3 en 5 van het koopcontract, in samenhang beschouwd, moeten in het licht van het voorgaande aldus worden uitgelegd dat [geïntimeerde] in elk geval mocht verwachten dat de kamers die [appellant] gebruikte voor exploitatie als hotelkamer, publiekrechtelijk daarvoor mochten worden gebruikt. Voorts moeten voornoemde artikelen aldus worden uitgelegd dat indien [appellant] voorafgaand aan de koop een mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan over het aantal hotelkamers dat in het hotel aanwezig was, [geïntimeerde] niet alleen zonder nader onderzoek ervan mocht uitgaan dat die mededeling juist was, maar ook mocht verwachten dat dit aantal hotelkamers mocht worden gebruikt voor exploitatie als hotelkamer.
2.8 Uit de data waarop de verschillende versies van de internet-advertenties zijn afgedrukt (zie hiervóór onder rov. 2.2 sub g en j) leidt het hof af, anders dan [appellant] onder 82 van de memorie van grieven zonder nadere toelichting heeft gesteld, dat de internet-advertentie ten tijde van de koop melding maakte van 17 kamers en uitbreidingsmogelijkheden naar 21 kamers en dat de internet-advertentie eerst nadien is gewijzigd. Deze vermelding houdt een specifieke mededeling in over een belangrijke eigenschap van het hotel en is dus niet slechts een algemene aanprijzing van het hotel. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij voorafgaand aan de bespreking van 28 juli 2009 de internetadvertentie heeft gezien. Die stelling heeft [appellant] niet betwist. Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de advertentie die [geïntimeerde] toen gezien heeft, melding maakte van 17 kamers met uitbreidingsmogelijkheden naar 21 kamers.
[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [appellant] tijdens de bespreking heeft bevestigd dat sprake was van 17 kamers.
Op de comparitie van partijen in eerste aanleg van 16 juni 2010 heeft [appellant] verklaard:
"U vraagt of ik voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst tegen [geïntimeerde] gezegd heb dat hij zestien kamers kreeg. (...) Of ik dat (...) met hem besproken heb voor het sluiten van de koopovereenkomst weet ik niet."
[H.] heeft toen verklaard:
"Er heeft een bespreking plaatsgevonden in de woning van [appellant]. (...) [[geïntimeerde]] heeft geconstateerd dat er zestien kamers waren. De zeventiende kamer, de tuinkamer, stond niet op de tekening. Wij hebben aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de tuinkamer wel als hotelkamer geëxploiteerd kon worden, maar dat daarvoor aanpassingen nodig waren (...) Toen [geïntimeerde] vertelde dat hij naar zijn mening een kamer tekort kwam, hebben wij hem meegenomen naar de kamer die in gebruik was bij [appellant]. Wij hebben [geïntimeerde] verteld dat die kamer te gebruiken was als hotelkamer."
[geïntimeerde] heeft toen verklaard:
"Tijdens [de] bespreking is mij verteld dat er 16 hotelkamers waren en ook een tuinkamer. (...) Later, bij een inspectie met de brandweer, ontdekte ik dat één kamer, die als hotelkamer was geteld, in werkelijkheid een slaapkamer van [appellant] betrof."
Een op 24 december 2009 gedateerde schriftelijke verklaring van [C.] vermeldt:
"Ik ben met [geïntimeerde] naar het hotel geweest voor het eerste gesprek met de eigenaar, [appellant]. (...) [appellant] heeft toen verteld dat zijn hotel 17 kamers heeft."
In het licht van het voorgaande neemt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat zijdens [appellant] tijdens de bespreking van 28 juli 2009 aan [geïntimeerde] mededelingen zijn gedaan waaruit hij redelijkerwijs mocht afleiden dat het hotel 17 hotelkamers bezat. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering op dit punt. Gelet daarop, en op de hiervoor gegeven uitleg van de koopovereenkomst, mocht [geïntimeerde] verwachten dat het hotel 17 hotelkamers bezat en dat het publiekrecht toestond dat die 17 hotelkamers als zodanig werden gebruikt. [geïntimeerde] mocht dat beschouwen als een overeengekomen eigenschap van het gekochte. De omstandigheden:
(a) dat de website van SOS Makelaars die hiervoor weergegeven disclaimer bevat,
(b) dat de bewoordingen van het koopcontract niets bepalen over het aantal hotelkamers, maar wel verwijzen naar het aantal bedden, en
(c) dat het taxatierapport van 17 juni 2009 melding maakt van zestien hotelkamers in totaal
zijn, ook in samenhang beschouwd, hiertegenover van onvoldoende gewicht om een ander oordeel te kunnen rechtvaardigen. Hierbij kan in het midden blijven of [geïntimeerde] het taxatierapport heeft ontvangen, dan wel heeft kunnen ontvangen.
2.9 De enkele omstandigheid dat de internet-advertentie vermeldde dat het hotel uitbreidingsmogelijkheden had naar 21 kamers, is echter onvoldoende voor het oordeel dat als overeengekomen heeft te gelden dat een uitbreiding van het hotel tot 21 kamers publiekrechtelijk zou zijn toegestaan. Dit geldt ook indien [appellant] het bestaan van die uitbreidingsmogelijkheden tijdens de bespreking van 28 juli 2009 heeft bevestigd. Deze vermelding en bevestiging kunnen immers redelijkerwijs ook zien op de bouwkundige mogelijkheden. [geïntimeerde] mocht deze mededeling redelijkerwijs niet zonder meer opvatten als een mededeling over de publiekrechtelijke mogelijkheden. Het koopcontract bevat ook niets wat kan worden opgevat als een verwijzing naar publiekrechtelijke uitbreidingsmogelijkheden.
2.10 [appellant] heeft betoogd dat het hotel voldoet aan de eigenschap dat het 17 kamers bezat waarvan het publiekrecht toestond dat die werden gebruikt als hotelkamer. Ter beoordeling van dit betoog zal het hof thans nader onderzoeken wat de publiekrechtelijke situatie met betrekking tot het verkochte ten tijde van de verkoop was en wat [appellant] daarvan wist of behoorde te weten.
2.11 Volgens afschriften van brieven van gemeenteambtenaren aan [appellant], die gehecht zijn aan het hiervoor in rov. 2.2 sub l bedoelde rapport van [V.], gelezen in samenhang met de bij memorie van grieven zijdens [appellant] overgelegde producties V, VI en X, is de gang van zaken als volgt geweest.
Op 26 november 1997 heeft de gemeente geconstateerd dat [appellant] zonder de benodigde gebruiksvergunning een hotel in gebruik had in de gebouwen [adres] [nummer] en [nummer], aangezien een oudere gebruiksvergunning reeds geruime tijd was vervallen.
Op 30 december 1997 heeft de gemeente aan [appellant] medegedeeld dat hij zo spoedig mogelijk een gebruiksvergunning diende aan te vragen conform de feitelijke situatie.
Op 5 februari 1998 heeft [appellant] een aanvraag ingediend, waarbij tekeningen waren gevoegd van het gebouw [adres] 3, maar niet was verwerkt dat ook kamers van het gebouw [adres] 1 werden verhuurd. Daarna heeft [appellant] aanvullende tekeningen ingediend.
Bij brief van 5 juni 1999 heeft [appellant] verzocht de bestemming van de panden te wijzigen in hotel. Naar aanleiding van die brief heeft [appellant] op 1 september 2000 een gesprek gevoerd op het Stadhuis en heeft op 21 september 2000 een inspectie plaatsgehad.
Bij brief van 25 september 2000 heeft de gemeente in antwoord op laatstbedoelde brief medegedeeld dat niet was beslist op de aanvraag van 5 februari 1998, dat het bestemmingsplan Vijzelstraat-Amstel op 24 mei 2000 was vastgesteld zonder de aanduiding dat hotel is toegestaan in het gebouw [adres] [nummer], maar dat het hoofd sector Bouwen, Wonen en Economie bereid was om aan de wethouder voor te stellen om het concept-ontwerp bestemmingsplan ten aanzien van [adres] 1 en 3 te wijzigen met de aanduiding dat hotel is toegestaan in beide gebouwen.
Bij besluit van 13 augustus 2002 is naar aanleiding van een aanvraag van 13 november 2001 en onder intrekking van de aanvraag van 5 februari 1998, aan [appellant] een vergunning verleend als bedoeld in artikel 6.1.1 lid 1 onder c van de Bouwverordening Amsterdam 1993, voor een logeerverblijfsinrichting in het gebouw [adres] [nummer]-[ nummer], bestemd voor het verschaffen van logies, voor ten hoogste 10 personen, in 5 logieseenheden voor wat betreft [adres] [nummer] en ten hoogste 21 personen, in 9 logieseenheden voor wat betreft [adres] [nummer].
Deze gang van zaken is in hoger beroep door geen van beide partijen betwist.
2.12 Uit het voorgaande leidt het hof af dat [appellant] in 1999 heeft verzocht de bestemming van de gebouwen te wijzigen in hotel en dat bij brief van 25 september 2000 aan hem is medegedeeld dat een bestemmingsplan was vastgesteld zonder de aanduiding dat in het gebouw [adres] [nummer] hotel is toegestaan. In het in 2002 vastgestelde en in 2003 onherroepelijk goedgekeurde bestemmingsplan is die aanduiding ook niet aangebracht, ondanks de in de brief van 25 september 2000 vervatte bereidverklaring om een voorstel met een andere strekking aan de wethouder te doen. [appellant] heeft niet gesteld dat hij op grond van die bereidverklaring heeft aangenomen dat nadien een bestemmingsplan tot stand is gekomen met de aanduiding dat in beide gebouwen de exploitatie van een hotel is toegestaan. Hij mocht dat in redelijkheid ook niet afleiden uit die enkele bereidverklaring. Dit brengt mee dat hij wellicht wist, maar in elk geval behoorde te weten dat ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde] het gebruik van het gebouw [adres] [nummer] als hotel afweek van het vigerende bestemmingsplan.
2.13 Het voorgaande brengt echter op zichzelf niet mee dat het gebruik van het gebouw [adres] [nummer] als hotel publiekrechtelijk niet was toegestaan in de zin van de koopovereenkomst. In dit geding moet tussen partijen worden aangenomen dat op grond van artikel 15 lid 2 van Pro het bestemmingsplan (overgangsbepalingen) het gebruik van het gebouw [adres] [nummer] als hotel mag worden voortgezet, omdat in dit geding niet is betwist dat dit gebouw op het tijdstip waarop het bestemmingsplan rechtskracht verkreeg, reeds als hotel werd gebruikt. Hierbij kan in het midden blijven of het tijdstip waarop het bestemmingsplan rechtskracht verkrijgt bepalend is, zoals het artikellid vermeldt, of het tijdstip waarop het ontwerpplan ter inzage wordt gelegd, zoals [appellant] heeft betoogd.
2.14 De enkele omstandigheid dat het gebruik van het gebouw [adres] [nummer] als hotel geacht moet worden te mogen worden voortgezet, is echter onvoldoende voor de conclusie dat het publiekrechtelijk was toegestaan dat in het hotel 17 hotelkamers als zodanig werden gebruikt. Om dat te kunnen beoordelen is onderzoek naar de gebruiksvergunningen logeerverblijfsinrichting nodig.
2.15 Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.11 is overwogen, leidt het hof af dat [appellant] geacht moet worden het besluit van 13 augustus 2002 te hebben gekend, en dus moet hebben geweten dat hij op basis daarvan ten hoogste 14 kamers als hotelkamer mocht gebruiken. In het besluit van 25 september 2009 is dit aantal verhoogd tot ten hoogste 16 kamers.
2.16 De omstandigheid dat [appellant] ten tijde van de verkoop geacht moet worden te hebben geweten dat hij slechts beschikte over een gebruiksvergunning voor ten hoogste
14 kamers, levert op zichzelf reeds non-conformiteit op. Hij gebruikte immers volgens zijn eigen stelling 16 kamers als hotelkamer.
Voorts kan, anders dan [appellant] kennelijk wil betogen, aan [geïntimeerde] redelijkerwijs niet worden verweten dat in de door hem ondertekende aanvraag gebruiksvergunning niets is vermeld over het aantal hotelkamers. De enkele omstandigheid dat er in het aanvraagformulier ruimte was voor het vermelden van aanvullende informatie, is daarvoor onvoldoende. Niet is gesteld of gebleken dat in het aanvraagformulier specifiek werd gevraagd naar het aantal hotelkamers.
Voorts heeft [appellant] onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat de gemeente naar maatstaven van publiekrecht gehouden was om een gebruiksvergunning voor
17 hotelkamers af te geven. Hierbij is van belang dat hij volgens zijn eigen stelling feitelijk 16 kamers als hotelkamer exploiteerde en dat het overgangsrecht met betrekking tot het bestemmingsplan bepaalt dat het daarmee strijdig gebruik niet naar aard en omvang mag worden vergroot. Hetgeen [appellant] heeft betoogd over de nota Hotelbeleid 2008-2011 van het stadsdeel Centrum en de plaats daarin van het gebied Centrum Oost, doet daaraan niet af. Onzekerheid over de vraag of de gemeente naar maatstaven van publiekrecht gehouden was om een gebruiksvergunning voor
17 hotelkamers af te geven, komt voor risico van [appellant], nu [geïntimeerde] mocht verwachten dat het gebruik van 17 kamers als hotelkamer zonder meer publiekrechtelijk zou zijn toegestaan.
2.17 Slotsom van het voorgaande is dat non-conformiteit moet worden aangenomen, omdat het geleverde hotel niet beantwoordde aan de overeengekomen eigenschap dat het zeventien kamers zou bezitten waarvan het publiekrecht toestond dat die werden gebruikt als hotelkamer.
2.18 Zoals hiervoor is overwogen, behoorde [appellant] te weten dat ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde] het gebruik van het gebouw [adres] [nummer] als hotel afweek van het vigerende bestemmingsplan en moet hij hebben geweten dat hij op basis van het besluit van 13 augustus 2002 ten hoogste 14 kamers als hotelkamer mocht gebruiken. Er is daarom sprake van afwezigheid van goede trouw als bedoeld in art. I sub 4 van de algemene bepalingen van het koopcontract, zodat die bepaling niet eraan in de weg staat dat [geïntimeerde] een beroep doet op de non-conformiteit.
2.19 [geïntimeerde] heeft dus de overeenkomst mogen ontbinden wegens de hiervoor omschreven non-conformiteit, zoals hij heeft gedaan. De omstandigheid dat in de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van de advocaat van [geïntimeerde] ook wordt gerefereerd aan de uitbreidingsmogelijkheid naar 21 kamers, doet aan de rechtsgeldigheid daarvan niet af. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de weigering van [geïntimeerde] om aan levering mee te werken en over het beroep van [geïntimeerde] op het financieringsvoorbehoud, kan daarom onbesproken blijven.
2.20 De bewijsaanbiedingen van [appellant] worden gepasseerd als deels onvoldoende feitelijk en onvoldoende specifiek, en voor het overige niet ter zake dienende.
2.21 De rechtbank heeft dus terecht non-conformiteit aangenomen. De dicta van de rechtbank (zoals verbeterd en voor zover in hoger beroep nog aan de orde) zijn op die beslissing gebaseerd en zijn dus juist. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, niet omdat hij die kosten onnodig zou hebben gemaakt, maar omdat hij in het ongelijk wordt gesteld.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.455,00 aan verschotten en
€ 9.789,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.H. de Bock en W.J. Noordhuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 28 augustus 2012.