Uitspraak
zaaknummer 200.095.094/01
17 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF [W.] EN ZOON B.V.,
gevestigd te Hoorn,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
De partijen worden hierna Liander en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 15 september 2011 is Liander in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 22 juni 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
173566 / HA ZA 10-1293 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Daarbij heeft Liander twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 93.387,76, met rente, en in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.2 Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] de grieven van Liander bestreden, incidenteel appel ingesteld, vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en de vordering van Liander alsnog geheel zal afwijzen, althans voor een groter deel zal afwijzen dan de rechtbank heeft gedaan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Liander in de kosten van de eerste aanleg, met nakosten, het principaal appel en het incidenteel appel.
1.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Liander de grieven van [geïntimeerde] bestreden, opnieuw bewijs aangeboden, en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten daarvan. Voorts heeft zij bij die memorie haar eis verminderd met € 37,62.
1.4 Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder
rov. 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld.
Grief 1 van Liander richt zich blijkens de toelichting daarop mede tegen rov. 2.7 van het vonnis van de rechtbank. Het hof zal daarmee rekening houden.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Nuon onder 10 betwist dat [geïntimeerde] heeft gevraagd om alle diepteprofielen van alle gestuurde boringen (zoals de rechtbank onder rov. 2.6 heeft vastgesteld), maar aangezien deze betwisting een koerswijziging inhoudt ten opzichte van de memorie van grieven (zie daar onder 9), wordt zij als tardief buiten beschouwing gelaten.
Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1 Liander beheert de netwerken in het oorspronkelijke verzorgingsgebied van energiebedrijf Nuon. De juridische eigendom van de netten berust (althans: berustte in 2007) bij N.V. Nuon Infra West, een dochtermaatschappij van Liander.
2.2.2 [geïntimeerde] drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met infrastructurele werkzaamheden. Zij is gespecialiseerd in horizontaal gestuurd boren.
2.2.3 [geïntimeerde] heeft op 4 december 2007 grondroerende werkzaamheden uitgevoerd op de locatie [K.], kruispunt [H.]weg-[L.]dijk. Het betrof de uitvoering van een gestuurde boring.
2.2.4 Voorafgaande aan de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] op
27 augustus 2007 een zogenaamde KLIC-melding (een melding bij het toenmalige Kabel- en leiding-informatiecentrum) gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] de beschikking gekregen over beheertekeningen van Nuon waarop de ter plaatse liggende leidingen en kabels zijn ingetekend.
2.2.5 De beheertekeningen zijn plattegronden en geven informatie over de ligging van kabels en leidingen in het horizontale vlak. In de begeleidende brief van Nuon aan [geïntimeerde] van 27 augustus 2007 staat onder meer het volgende vermeld:
"Hierbij sturen wij u kabel- en/of leiding-informatie naar aanleiding van uw KLIC-melding die betrekking heeft op de door u aangegeven graaflocatie (...).
Wij vragen uw aandacht voor het volgende:
• (...)
• Als de situatie ter plaatse, of de tekeningen, niet duidelijk zijn kunt u contact opnemen met onze KLIC medewerker via telefoonnummer [nummer]. (...)
• (...)"
2.2.6 Na ontvangst van de beheertekeningen heeft [geïntimeerde] bij Nuon alle diepteprofielen van alle op de werklocatie aanwezige gestuurde boringen opgevraagd. Hierop heeft Nuon [geïntimeerde] te kennen gegeven dat zij met een dergelijke vraag niet uit de voeten kon.
2.2.7 Vervolgens heeft [geïntimeerde] op verzoek van Nuon aan Nuon codes opgegeven van kabels waarvan zij diepteprofielen wenste. [geïntimeerde] heeft daartoe de op de beheertekeningen vermelde codes opgegeven van alle kabels waarbij op de tekeningen "gestuurde boring" stond vermeld. De bij die codes behorende diepteprofielen heeft Nuon aan [geïntimeerde] verstrekt.
2.2.8 Tijdens de werkzaamheden op 4 december 2007 heeft [geïntimeerde] bij het boren op bijna acht meter diepte drie middenspanningskabels van Nuon beschadigd.
2.3 In eerste aanleg heeft Liander, na vermindering van eis, betaling gevorderd van € 111.523,21, met rente en kosten, als vergoeding van door haar geleden schade, veroorzaakt doordat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Liander heeft gehandeld door een op de tekening vermelde kabel niet te lokaliseren (rov. 4.4), maar dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Liander, omdat zij de diepteprofielen van de betreffende kabel onvoldoende voortvarend in haar beheertekeningen heeft verwerkt. Dit leidt tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht met 25% (rov. 4.5). Vervolgens heeft de rechtbank de schade begroot in rov. 4.9 tot en met 4.20. Dit heeft geresulteerd in toewijzing van de vordering tot € 67.415,82, met rente en proceskosten, en afwijzing van het meer of anders gevorderde. Het principaal appel is gericht tegen de afwijzing, zij het dat de vordering in hoger beroep opnieuw is verminderd. Het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing.
2.4 Het hof zal eerst grief 1 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel behandelen. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Liander heeft gehandeld door de desbetreffende kabel niet te lokaliseren.
2.5 De op 4 december 2007 beschadigde kabel (het hof zal de beschadigde kabels in navolging van de rechtbank en partijen in enkelvoud aanduiden) stond ingetekend op de beheertekeningen, maar er stond niet bij dat het een door middel van een gestuurde boring gelegde - en dus diep gelegen - kabel was, terwijl dat bij de andere door middel van gestuurde boringen gelegde kabels wel op de beheertekeningen stond vermeld. Dit zet degene die kennisneemt van de beheertekening op het verkeerde been: er gaat de suggestie van uit dat de kabel waarom het hier gaat, niet door middel van een gestuurde boring is gelegd, hetgeen impliceert dat de kabel minder diep is gelegen dan waar [geïntimeerde] wilde gaan boren. Deze suggestie is zo sterk dat [geïntimeerde] daarop zonder nader onderzoek mocht afgaan. Hij behoefde niet bedacht te zijn op de mogelijkheid dat het ontbreken van de aanduiding "gestuurde boring" op de beheertekening op een omissie berustte en dat de kabel in werkelijkheid wèl door middel van een gestuurde boring was gelegd. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] op haar verzoek om beschikbaarstelling van de diepteprofielen van alle gestuurde boringen, van Nuon het antwoord had gekregen dat Nuon met dat verzoek niet uit de voeten kon, alsmede het verzoek om codes op te geven. Die codes stonden op de beheertekeningen vermeld. Dit mocht voor [geïntimeerde] een extra aanwijzing zijn dat indien een op de beheertekening vermelde kabel door middel van een gestuurde boring en dus diep was aangelegd, dit op de tekening vermeld zou staan. Nuon ging daar immers kennelijk zelf ook van uit, althans zo mocht [geïntimeerde] het op basis van die uitlatingen van Nuon begrijpen.
De omstandigheid dat de desbetreffende kabel met een dikke lijn is ingetekend, is van onvoldoende gewicht om anders te oordelen. Weliswaar mocht, mede vanwege de ernst en omvang van de mogelijke schade in geval van beschadiging van een kabel, van [geïntimeerde] worden verwacht dat zij de beheertekeningen nauwgezet zou bestuderen, maar om dezelfde reden mocht van Nuon worden verwacht dat zij naar behoren zorg zou besteden aan de kwaliteit van de in dit kader door haar te verstrekken tekeningen. Het lag, mede gelet op dat laatste, niet zozeer voor de hand dat de afwezigheid van de vermelding "gestuurde boring" bij de desbetreffende kabel op een omissie berustte dat [geïntimeerde] op deze mogelijkheid bedacht had behoren te zijn vanwege de omstandigheid dat de kabel met een dikke lijn was ingetekend.
Indien er geen verplichting voor Nuon bestaat om op tekeningen te vermelden welke van de ingetekende kabels door middel van een gestuurde boring zijn gelegd, doet dat aan het voorgaande niet af. Dat laat immers onverlet dat dit wel op de beheertekeningen stond vermeld, echter met een omissie. [geïntimeerde] mocht afgaan op de juistheid van de in dit geval op de beheertekeningen aanwezige informatie over de vraag welke van de ingetekende kabels door middel van een gestuurde kabel waren aangelegd.
Ook de omstandigheid dat de kabel onder een geasfalteerd kruispunt lag, maakt het voorgaande niet anders. Het staat immers niet vast dat de kabel is aangelegd nadat het kruispunt is geasfalteerd, laat staan dat dit bij [geïntimeerde] redelijkerwijs bekend moest zijn.
2.6 [geïntimeerde] behoefde naar maatstaven van zorgvuldigheid dus niet te onderzoeken of de kabel door middel van een gestuurde boring was aangelegd. Hieraan doet niet af dat dit onderzoek niet bezwaarlijk zou zijn geweest: dit had bijvoorbeeld aan de KLIC-medewerker van Nuon gevraagd kunnen worden. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, had [geïntimeerde] voor het stellen van die vraag in dit geval niet voldoende aanleiding.
2.7 Voorts mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat een kabel die niet door middel van een gestuurde boring was aangelegd, bij de door haar voorgenomen werkzaamheden niet zou worden beschadigd, omdat die kabel veel minder diep in de grond zou liggen dan de diepte van de door [geïntimeerde] uit te voeren gestuurde boring. Daarom heeft [geïntimeerde], door de kabel waarom het hier gaat, niet te lokaliseren, niet haar jegens Nuon in acht te nemen zorgplicht geschonden.
2.8 Op grond van het voorgaande slaagt grief 1 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel. Daarmee komt de grondslag aan de vordering te ontvallen. De vordering moet alsnog geheel worden afgewezen. Bewijslevering is niet meer aan de orde. De overige over en weer aangevoerde grieven behoeven geen bespreking. Liander dient als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen van het geding in eerste aanleg, in het principaal appel en in het incidenteel appel.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Liander af;
veroordeelt Liander in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 2.510,00 aan verschotten en € 2.842,00 aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van uitspraak van dit arrest en, bij gebreke van betaling hiervan binnen veertien dagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van uitspraak van dit arrest tot aan de datum van voldoening, te vermeerderen met € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te verhogen met € 68,00 indien het arrest moet worden betekend;
veroordeelt Liander in de kosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.769,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris van de advocaat;
veroordeelt Liander in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op nihil aan verschotten en € 815,50 aan salaris van de advocaat;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 17 juli 2012.