Uitspraak
zaaknummer 200.062.247/01
19 juni 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE],
gevestigd te Bilthoven,
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORACLE FINANCIAL SERVICES SOFTWARE B.V., voorheen ge-
naamd: I-FLEX SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.S. Don.
Appellante zal in dit arrest [appellante] worden genoemd en geïn-
timeerde Oracle danwel I-Flex.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. [appellante] is bij exploot van 1 februari 2010 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Amsterdam tussen [appellante] als eiseres en Oracle als gedaagde onder zaaknummer/rolnummer 401865/HA ZA 08-1845 op 17 juni 2009 gewezen en uitgesproken tussenvonnis en het op 2 december 2009 gewezen en uitgespro-ken eindvonnis, met dagvaarding van Oracle voor dit hof.
1.2. [appellante] heeft bij memorie van grieven een algemene grief tegen de inhoud van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis opgeworpen (impliciet grief I), twee tegen het tussenvonnis gerichte grieven (de grieven II en III) en zes grieven tegen het eindvonnis (de grieven IV tot en met IX). Ook heeft [appellante] op een aantal onderdelen haar eis gewijzigd, een gespecifi-ceerd bewijsaanbod gedaan en nog (nieuwe) producties in het geding gebracht, met conclusie als verwoord in die memorie.
1.3. Oracle heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een aantal (nieuwe) producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden met conclusie als in die memorie omschreven.
1.4. Partijen hebben hun zaak – aan de hand van pleitaante-keningen c.q. pleitnotities - doen bepleiten, [appellante] door
mr. S.A. van der Velden, advocaat te Utrecht, en Oracle door mrs. M.S. Don voornoemd en mr. D.C.M. Sampermans, advocaat te Amsterdam.
1.5. Ter terechtzitting van het hof van 17 mei 2011 heeft het hof de door [appellante] op 10 mei 2011 aan het hof toegezonden aanvullende producties - na een daartoe strekkend beroep van Oracle – geweigerd en deze teruggegeven, aangezien deze producties – nu het hier gaat om stukken die eerder hadden kunnen worden overgelegd - gelet op het geldende Procesreglement niet tijdig zijn ingediend.
1.6. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
3.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 december 2009 in de tweede rechtsoverweging onder 2.1. tot en met 2.7. een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.
3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. [appellante] was aandeelhouder van Chryos Finance Technology B.V. (hierna: CFT).
3.2.2. Tussen CFT en I-Flex bestond een contractuele relatie. Bij geregistreerde onderhandse aktes van 30 augustus 2002 en 10 januari 2003 heeft CFT haar huidige en toekomstige vorderingen op - onder andere - I-Flex verpand aan [appellante] en
[O.] Beheer B.V. (hierna: [O.]).
3.2.3. Op 4 februari 2003 heeft de rechtbank Amsterdam het faillissement van CFT uitgesproken met benoeming van
mr. S.D. van de Kant tot curator (hierna: de curator). Eerder op 3 februari 2003 was de tussen CFT en I-Flex bestaande contractuele verhouding beëindigd.
3.2.4. In het tweede faillissementsverslag van CFT van
25 mei 2003 staat, voor zover in de onderhavige zaak van belang:
“In het vorige verslag is aangegeven dat de aandeelhouders [O.] en [appellante] een pandrecht op de debiteuren pretenderen. De curator heeft het standpunt ingenomen dat het pandrecht paulianeus is gevestigd en heeft de transactie vernietigd. De aandeelhouders persisteren in de rechtmatigheid van de verpanding. Met de aandeelhouders [O.] en [appellante] is inmiddels een regeling getroffen om tot inning te komen van de vorderingen op derden. (…)”
3.2.5. Bij brief van 15 december 2003 heeft de curator aan
I-Flex, voor zover in de onderhavige zaak van belang, ge-
schreven:
“Ik berichtte u bij brief van 12 maart 2003 dat ik in mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van … CFT de rechtshandelingen waarbij ten behoeve van [appellante] en [O.] pandrechten werden gevestigd op de huidige en toekomstige debiteuren van CFT buiten-gerechtelijk heb vernietigd.
Ik heb u bij diezelfde brief verzocht de openstaande facturen binnen twee weken over te maken naar de faillissementsrekening van CFT. Tot op heden heeft u niet aan dat verzoek voldaan. Thans staat het volgende open:
Totale hoofdsom volgens bijgevoegd overzicht: € 612.624.29
Wettelijke rente vanaf … tot 19-12-2003 : € 46.441,80
Wettelijke rente vanaf 19-12-03: P.M. P.M.
Totaal: € 659.066,09
Thans verzoek ik u ervoor te zorgen dat het totaal openstaande bedrag … uiterlijk op dinsdag 23 december 2003 …is bijgeschreven op de faillissementsrekening … 22.29.34.301 t.n.v. mr. S.D. van de Kant
curator q.q. bij gebreke waarvan ik u in rechte zal betrekken. (…)”
3.2.6. De advocaat van [appellante], mr B.T. van Onna, heeft bij fax-bericht van 19 april 2004 – voor zover thans van belang - aan I-Flex geschreven:
“Inzake: [appellante] (Chryos FT)/i-Flex Solutions B.V.
(…) Mijn cliënte, [appellante], … stelde mij in handen haar vordering op u, groot:
Hoofdsom € 612’624.37
Rente tot en met 19/04/2004 € 136’515.90
Buitengerechtelijke incassokosten € 20’266.47
BTW 19% € 3’850.63
Leges € 27.89
Totaal te vorderen € 773’285.26
(…)
Ik verzoek u en voor zover nodig sommeer ik u voormeld bedrag binnen
3 dagen na heden aan mij te voldoen middels telefonische overmaking naar mijn rekening, lopende bij de ABN-AMRO Bank te Veghel, rekeningnummer 48.37.03.346 ten name van Stichting Derdengelden Bierens Incasso Advocaten, bij gebreke waarvan ik opdracht heb tot verdere maatregelen over te gaan. (…)”
en bij faxbericht van 23 april 2004:
“Inzake: [appellante] (Chryos FT)/i-Flex-Solutions B.V.
(…) In opgemelde zaak zal ik thans tot faillissementsaanvrage overgaan, nu u in gebreke bent gebleven het bedrag ad € 774’478.49 inclusief rente tot en met heden, binnen gestelde termijn te betalen. Het verzoek tot failliet-verklaring zal één dezer dagen bij de rechtbank worden ingediend.
U kunt uw faillissement nog voorkomen door binnen 3 dagen na datum van dit schrijven voormeld bedrag telefonisch te voldoen op rekeningnummer 48.37.03.346 … danwel binnen de gestelde termijn met ondergetekende een voor cliënte acceptabele betalingsregeling te treffen (…)”
3.2.7. Bij brief van 15 juli 2004 heeft de advocaat van
I-Flex, mr. Don, aan mr. S.I.P. Schouten, kantoorgenoot van
de curator, voor zover in deze zaak van belang, geschreven:
“Onder verwijzing naar uw brief van 23 februari jl. (…) maak ik op, dat
u aan mr. Tan heeft toegezegd dat door of namens u als curator in het faillissement van Chryos geen incassomaatregelen genomen zullen worden.
Aangezien zowel Chryos als de cliënten van mrs. Tan en Van Onna dezelfde vorderingen pretenderen te hebben op mijn cliënte, is mijn cliënte eerst
in staat deze vorderingen inhoudelijk te beoordelen wanneer voor haar duidelijk is wie haar wederpartij is. Met het oog daarop, heeft
mr. Van Onna mij uw brief aan mr. Tan gezonden, aangezien daaruit zou blijken dat [appellante] en [O.] gerechtigd zouden zijn de beweerdelijke vorderingen van Chryos op mijn cliënte te incasseren. Graag verneem ik daartoe van u de schriftelijke toezegging dat Chryos haar (beweerdelijke) vorderingen niet op mijn cliënte zal verhalen en dit ook in de toekomst niet zal doen. (…)”
3.2.8. Op 5 augustus 2004 heeft mr. Schouten voornoemd aan
mr. Don (de advocaat van Oracle) een fax gestuurd met, voor zover van belang, de navolgende inhoud:
“Naar aanleiding van uw faxbericht van 15 juli jl, en ons telefoongesprek van 2 augustus jl. bevestig ik u dat mijn kantoorgenoot mr. S.D. van de Kant in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Chryos F.T. enerzijds en [O.] (“[O.]”) en [appellante] (“[appellante]”) anderzijds, afspraken hebben gemaakt omtrent de incasso van de debiteuren van Chryos F.T.
Conform deze afspraken zullen [appellante] en [O.] de debiteuren innen. Dit zal lopen via mr. B.T van Onna. U kunt met hem over deze zaak corres-ponderen.
Uw cliënte kan de openstaande facturen van Chryos F.T. bevrijdend betalen aan de speciaal hiervoor geopende bankrekening ten name van S. van de Kant en [H.J.] inzake debiteuren CFT” rek.nr. 67.23.39.706 te Amsterdam.(…) ”
3.2.9. Bij brief van 5 augustus 2004 heeft mr. Don aan
mr. Schouten het navolgende geschreven:
“Onder verwijzing naar uw fax van heden, bericht ik u als volgt.
Graag ontvang ik nog uw expliciete schriftelijke toezegging dat Chryos haar (beweerdelijke) vorderingen nu en ook in de toekomst niet op mijn cliënte zal verhalen.“
3.2.10. Bij e-mail van 18 augustus 2004 heeft mr. Schouten voornoemd aan de advocaat van [appellante] geschreven, voor zover van belang:
“Ik heb de advocaat van I-Flex op haar verzoek bericht dat de incasso van de debiteuren in handen is van mr Van Onna en dat bevrijdend kan worden betaald aan de gezamenlijke rekening bij de ING. (…)”
3.2.11. De advocaat van Oracle (mr. Don) heeft mr. Van Onna (de advocaat van [appellante]) bij fax-brief van 26 augustus 2004 onder meer het navolgende geschreven:
“(…) Since the trustee of Chryos Finance Technology N.V. (“Chryos”) has confirmed me that Chryos will not claim payment of any allegedly outstan-ding amounts from i-flex solutions B.V. (“i-flex”), I will discuss the claim of Chryos, as claimed by your client [appellante] (“[appellante]”), below.(…)”
3.2.12. Het faillissement van CFT is medio mei 2007 opgeheven.
3.2.13. Bij brief van 19 juni 2008 aan I-Flex heeft [appellante] geschreven:
“In bovenstaand dossier dateert de laatste correspondentie van medio 2004, zonder dat het tot financiële afwikkeling is gekomen.
Graag verzoek – indien nodig sommeer – ik u het door u in hoofdsom verschuldigde bedrag ad € 640.482,37 te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten binnen 10 dagen na heden aan mij te voldoen middels bijschrijving van voornoemd bedrag op mijn bankrekening met nummer [nummer] ten name van [appellante] Advies B.V. onder vermelding van Chryos FT/JA, bij gebreke waarvan ik mijn advocaat (thans) definitief zal verzoeken u terzake in rechte te betrekken.
U begrijpt dat ik mij noodgedwongen alle rechten voorbehoud.”
3.2.14. In de onderhavige procedure – waarvan de dagvaarding op 30 juni 2008 aan Oracle is betekend - vordert [appellante] van Oracle, kort samengevat, haar op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te voorzien van nader in de dagvaarding omschreven bescheiden alsmede, met nevenvorderingen, betaling van een bedrag van € 640.482,37. [appellante] stelt daartoe, kort weergegeven, dat CFT diensten heeft verleend aan I-Flex, dat de daaruit voortvloeiende vorderingen van CFT op I-Flex aan [appellante] zijn verpand en dat [appellante] als pandhouder bevoegd is de vordering van CFT op I-Flex te incas-seren.
3.2.15. Oracle betwist gemotiveerd, kort samengevat, niet alleen de vordering (zij stelt dat zij nog geld van CFT te vorderen heeft in plaats van andersom), maar ook de innings-bevoegdheid van [appellante], zowel ten opzichte van de curator
als ten opzichte van [O.]. Oracle brengt in dit verband
- onder meer - naar voren dat zij, zeker bij gebreke aan
andere informatie, terecht in de veronderstelling verkeert
dat de curator de pandrechten van [appellante] en [O.] heeft vernietigd en dat [appellante] op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt wat voor afspraken er tussen haar, [O.] en de curator zijn gemaakt, in welk verband Oracle nog wijst op
de door haar op 9 juli 2009 ontvangen sommatiebrief van de advocaat van [O.] (zie hierna onder 3.2.16).
3.2.16. Bij brief van 9 juli 2009 van de advocaat van [O.],
mr. S.A. van der Velden, aan de advocaat van Oracle heeft [O.] aan Oracle – onder meer – geschreven:
“Namens cliënte [O.] vraag ik mede onder verwijzing naar de inhoud van de bij u bekende processtukken inzake [appellante] /Oracle Financial Services BV, alsook de inhoud van uw eerdere correspondentie met de curator van Chryos en (mr. Van Onna dan wel mr. Tan namens) [appellante] graag aandacht voor het volgende:
Uw cliënte wordt hierbij aangemaand binnen 14 dagen na heden het in voor-melde procedure door [appellante] van uw cliënte gevorderde bedrag, indien en voor zover toekomend aan [O.] (…), aan
[O.] te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente, en
wel op de door Stichting Beheer Derdengelden Bruggink & Van der Velden aangehouden rekening 49.91.18.219 (ABN Amro).(…)”
3.2.17. De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen, omdat – kort samengevat – [appellante] een brief van de curator van 5 augustus 2004 waaruit volgens [appellante] zou blijken dat [appellante] incassobevoegd zou zijn niet, ook niet na daartoe voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld, in het geding heeft gebracht. Dit laatste – aldus de rechtbank - geldt eveneens voor zover door [appellante] een beroep is gedaan op de faxbrief van de raadsvrouw van I-Flex van
26 augustus 2004 waarin zij zou hebben bevestigd dat de curator heeft bevestigd dat hij niet langer betaling door
I-Flex zal vorderen, omdat ook van deze - niet in de procedure overgelegde - brief de inhoud onbekend is. Ook een beroep op de hiervoor onder 3.2.8 vermelde fax kon [appellante] niet baten, aangezien daarin slechts wordt vermeld dat bevrijdend betaald kan worden aan een gezamenlijke rekening bij de ING. Dit is – aldus de rechtbank – geen bewijs van de inningsbevoegdheid van [appellante]. Het betoog van [appellante] dat de vernietiging van de pandrechten door de curator alleen gelding heeft tussen de curator en [appellante] en niet door I-Flex kan worden ingeroepen werd eveneens verworpen door de rechtbank. Indien de rechts-handeling waarbij het pandrecht is gevestigd rechtsgeldig is vernietigd dan kan [appellante] het pandrecht niet meer uitoefenen en is [appellante] niet inningsbevoegd, aldus de rechtbank. Aan een door [appellante] nog gedaan beroep op tussen de curator en [appellante] gemaakte afspraken ging de rechtbank voorbij, in welk verband de rechtbank overwoog dat het faillissement was opgeheven en [appellante] niet had meegedeeld wat met de curator is afgesproken met betrekking tot de inning nadien van de vorderingen op
I-Flex. De rechtbank passeerde het in dat verband gedane aanbod de curator als getuige te horen. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat nu de vordering tot betaling van [appellante] strandde [appellante] geen belang meer had bij de door haar gevorderde veroordeling van I-Flex om [appellante] op grond van artikel 843a Rv te voorzien van de in de dagvaarding genoemde stukken.
3.2.18. [appellante] heeft bij memorie van grieven de fax-brief van mr. Don aan mr. Van Onna van 26 augustus 2004 - waaruit hiervoor onder 3.2.11 is geciteerd en die in de procedure in eerste aanleg niet was overgelegd - in het geding gebracht.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1. Het hof stelt voorop dat grief I, de algemene grief,
aan het eind van dit arrest zal worden behandeld en merkt
op dat anders dan in de memorie van grieven is aangegeven,
grief III zich – gelet op de inhoud van die grief en de
daarop gegeven toelichting - richt tegen het eindvonnis
en niet tegen het tussenvonnis.
4.2. In de onderhavige procedure dient – gelet op de inhoud van de grieven II tot en met V - naar de kern genomen allereerst de vraag te worden beantwoord of aan Oracle een beroep op artikel 6:37 BW toekomt.
4.3. [appellante] betwist dit en stelt – kort samengevat - dat de curator aan haar de bevoegdheid heeft verleend betaling van Oracle te vorderen in verband met vorderingen die CFT op Oracle (I-Flex) heeft. Voorts stelt [appellante] dat de curator de vernietiging heeft ingetrokken c.q. herroepen, waardoor - aldus begrijpt het hof deze stelling - [appellante] de vordering
kan innen op grond van het aan haar toekomende pandrecht. Subsidiair stelt [appellante] dat de overeenkomst tussen de curator en haar kwalificeert als lastgeving, althans dat daarop de lastgevingsregels analogisch van toepassing zijn. Dit geldt ook in relatie tot [O.], waarbij nog de kanttekening wordt gemaakt dat [appellante] ten behoeve van de beperkte gemeenschap bevoegd is tot het instellen van een rechtsvordering.
4.4. Artikel 6:37 BW luidt:
De schuldenaar is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten, indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden.
4.5. Het hof is allereerst van oordeel dat voor zover in de stellingen van [appellante] ligt besloten dat [appellante] haar innings-bevoegdheid baseert op een aan haar toekomend pandrecht, aan Oracle een beroep op artikel 6:37 BW toekomt. Daartoe wordt het navolgende overwogen. Ook al zou juist zijn dat de curator de vernietiging ingetrokken heeft – hetgeen overigens niet blijkt uit enig in het geding overgelegd stuk – dan is daarmee geenszins, gelet op de onzekerheid over de rechtsgevolgen daarvan, gegeven dat het pandrecht nog bestaat c.q. is her-leefd. Ook [appellante] wijst daarop, onder meer in haar pleitaan-tekeningen in hoger beroep onder 25. Het feit dat in de faillissementspraktijk hiermee op een praktische wijze wordt omgegaan doet daar niet aan af. Nu Oracle op redelijke grond kan twijfelen over het al dan niet bestaan van een aan [appellante] (nog) toekomend pandrecht komt haar, Oracle, voor zover de vordering van [appellante] daarop is gebaseerd een opschortingsrecht toe. Deze onzekerheid dient voor rekening en risico van de pandgever/curator en pandhouder te blijven en dient niet voor rekening en risico van de schuldenaar te komen. Dit brengt mee dat de grieven II tot en met V in zoverre falen.
4.6. [appellante] heeft haar recht ook gebaseerd op het feit dat de
curator aan haar de bevoegdheid heeft verleend de vorderingen
die CFT op Oracle heeft te innen. Het hof acht het navolgende van belang.
4.7. Naar uit de onder 3.2.7 vermelde brief van 15 juli 2004
blijkt heeft de advocaat van Oracle (I-Flex) nadat zowel
de curator (bij de hiervoor onder 3.2.5 vermelde brief van
15 december 2003) als [appellante] (bij de hiervoor onder 3.2.6
genoemde brieven) uit hoofde van dezelfde vorderingen haar,
Oracle, had aangemaand te betalen verzocht om:
“ de schriftelijke toezegging dat Chryos haar (beweerdelijke) vorderingen
niet op mijn cliënte zal verhalen en dit ook in de toekomst niet zal doen.”
waarna mr. Schouten, een kantoorgenoot van de curator, aan
mr. Don (Oracle) laat weten dat de curator met [appellante] en [O.] incassoafspraken heeft gemaakt, alsmede dat:
“Conform deze afspraken zullen [appellante] en [O.] de debiteuren innen. Dit zal lopen via mr. B.T van Onna. U kunt met hem over deze zaak corres-ponderen.
Uw cliënte kan de openstaande facturen van Chryos F.T. bevrijdend betalen aan de speciaal hiervoor geopende bankrekening ten name van S. van de Kant en [H.J] inzake debiteuren CFT” rek.nr. 67.23.39.706 te Amsterdam.(…)”
In aansluiting hierop herhaalt mr. Don (Oracle) op
5 augustus 2004 het reeds eerder door haar aan de curator gedane verzoek, zij schrijft (aan) mr. Schouten:
“Onder verwijzing naar uw fax van heden, bericht ik u als volgt.
Graag ontvang ik nog uw expliciete schriftelijke toezegging dat Chryos haar (beweerdelijke) vorderingen nu en ook in de toekomst niet op mijn cliënte zal verhalen.“
waarna zij op 26 augustus 2004 aan (de advocaat) van [appellante]
laat weten:
“Since the trustee of Chryos Finance Technology N.V. (“Chryos”) has
confirmed me that Chryos will not claim payment of any allegedly outstan-ding amounts from i-flex solutions B.V. (“i-flex”), I will discuss the claim of Chryos, as claimed by your client [appellante] (“[appellante]”), below.”
en zij (Oracle) overigens de vordering van CFT gemotiveerd betwist.
Vervolgens wordt Oracle door [appellante] bij brief (op brief-papier van [appellante] Advies) van 19 juni 2008 - onder referentie
“Chryos F.T./[appellante] Advies” - gesommeerd tot betaling van het in hoofdsom verschuldigde bedrag ad € 640.482,37 te vermeer-deren met rente en buitengerechtelijke incassokosten binnen tien dagen na heden op het bankrekening met nummer 069.54.15.638 ten name van [appellante] Advies B.V. In de brief wordt voorts slechts aangegeven dat de laatste correspondentie dateert van medio 2004.
4.8. De vraag rijst of, bezien in het licht van de hiervoor onder 4.2.7 weergegeven correspondentie, Oracle een beroep toekomt op artikel 6:37 BW. Deze vraag wordt – gezien hetgeen hierna wordt overwogen - bevestigend beantwoord.
4.9. Gezien de inhoud van de faxbrief van 26 augustus 2004 van de advocaat van Oracle aan de advocaat van [appellante] is het hof van oordeel dat er in redelijkheid van kan worden uitgegaan dat Oracle op dat moment niet twijfelde aan de inningsbevoegd-heid van [appellante] in relatie tot de curator. Evenwel is dat niet voldoende Oracle een beroep op artikel 6:37 BW te ontzeggen. Onduidelijk was/bleef voor Oracle of [appellante] ook bevoegd was namens [O.] te innen; het enkele feit dat [O.] en [appellante] dezelfde advocaat hadden is daartoe onvoldoende. In zoverre was er voor Oracle ook toen nog wel degelijk redelijke grond voor twijfel, dit klemt temeer indien daarbij wordt betrokken de inhoud van de (sommatie)brief van (de advocaat van) [O.] aan Oracle van 9 juli 2009.
4.10. Voorts is van belang dat de door de curator aan [appellante] verstrekte bevoegdheid te innen aan een restrictie was ver-bonden, te weten betaling op een gezamenlijke bankrekening van de curator en [appellante]. Begrijpelijk is dat Oracle zich tegen de achtergrond van deze restrictie afvroeg aan wie en op welke rekening na beëindiging van het faillissement van CFT betaling – (nog) afgezien van het gegeven dat daar in haar ogen geen grond voor was – diende plaats te vinden. Een en ander brengt mee dat (ook in zoverre) de grieven II tot en met V falen.
4.11. Het vorenstaande brengt tevens mee dat grief VI bij gebreke van belang geen behandeling meer behoeft. Deze grief is enerzijds gebaseerd op het uitgangspunt dat het pandrecht niet rechtsgeldig is vernietigd. Zoals hiervoor onder 4.5 (is) overwogen, is geoordeeld dat de onzekerheid over het al dan niet vernietigd c.q. herleefd zijn van het pandrecht op grond van artikel 6:37 BW niet voor rekening en risico van Oracle komt/behoort te komen, hetgeen de grondslag vormt voor het aan Oracle in dit kader toekomende opschortingsrecht. Anderzijds is deze grief gebaseerd op de door [appellante] gestelde haar toe-komende inningsbevoegdheid. Ten aanzien daarvan wordt verwezen naar de hiervoor opgenomen overwegingen 4.6 tot en met 4.10.
4.12. In grief VII stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte
belang eraan heeft gehecht dat het faillissement van FT is opgeheven en [appellante] niet heeft meegedeeld wat met de curator is afgesproken met betrekking tot de inning van de vorderingen op Oracle. Ook heeft de rechtbank – aldus het tweede deel van deze grief - ten onrechte het horen van de curator als getuige gepasseerd.
4.13. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen faalt het eerste onderdeel van deze grief.
4.14. In verband met het tweede deel van deze grief is het navolgende van belang. Naar uit de inleidende dagvaarding blijkt grondde [appellante] haar inningsbevoegdheid slechts op het aan haar toekomend pandrecht. Eerst bij akte houdende uitla-ting productie wees [appellante] op een met de curator gemaakte inningsafspraak en bood bewijs daarvan aan. Nu deze afspraken in voornoemde akte echter niet duidelijk werden omschreven met name niet met betrekking tot afspraken gemaakt voor de periode na beëindiging van het faillissement, en evenmin werden onderbouwd door een schriftelijke verklaring van de curator – waarvan ook ten tijde van het indienen van de memorie van grieven nog geen sprake is, terwijl ten tijde van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat de curator in het geheel geen weet heeft van deze procedure - faalt ook dit (tweede) onderdeel van deze grief. Met betrekking tot de schriftelijke onderbouwing wordt nog overwogen dat niet valt in te zien waarom zo’n door de curator afgelegde verklaring niet reeds – bij memorie van grieven - in het geding had kunnen worden gebracht, te meer nu de uitvoering hiervan niet afhankelijk is van de toestemming van de rechter of Oracle. [appellante] had geheel op eigen initiatief de curator kunnen benaderen en hem kunnen vragen zich schriftelijk uit te laten over de door haar gestelde met hem gemaakte afspraken. Naar het oordeel van het hof klemt een en ander temeer indien hierbij in ogenschouw wordt genomen dat het hier gaat om een kwestie waarmee de debiteur/Oracle geheel buiten haar toedoen wordt geconfron-teerd. Niet onredelijk is in zo’n situatie aan de specifi-catieplicht zwaardere eisen te stellen. Het vorenstaande brengt tevens mee dat aan het in hoger beroep gedane aanbod de curator als getuige te horen voorbij wordt gegaan, omdat aan bewijs niet wordt toegekomen door de gebrekkige onderbouwing van de stelling.
4.15. Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt over de grieven II tot en met VII behoeft grief VIII geen behandeling, aan-
gezien aan die grief ten grondslag ligt dat [appellante] innings-
bevoegd is.
4.16. In grief IX brengt [appellante] naar voren dat de rechtbank bij haar eindvonnis ten onrechte het aanbod van [appellante] tot
het horen van de getuigen, waaronder mede begrepen doch niet beperkt tot de (gewezen) directeuren van Oracle en CFT, alsook de curator, heeft gepasseerd. In verband met het passeren van het aanbod de curator als getuige te horen wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.14 is overwogen. In verband met het passeren van het aanbod andere getuigen te horen, wordt over-
wogen enerzijds dat ook hier geldt dat nu [appellante] haar stellin-gen met betrekking tot haar inningsbevoegdheid onvoldoende heeft geconcretiseerd - mede doordat elke schriftelijke onderbouwing van afspraken met betrekking tot de gang van zaken na de beëindiging van het faillissement van CFT ontbreekt - aan het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen niet kan worden toegekomen en anderzijds dat – gezien in het licht van hetgeen in dit arrest is overwogen - aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet wordt toegekomen.
4.17. Conclusie van een en ander is dat de grieven II tot en met IX niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden.
4.18. Met betrekking tot hetgeen nog naar voren is gebracht in de eerste algemene grief en de toelichting daarop, de gestelde lastgeving en de agentuurovereenkomst wordt overwogen dat dit niet leidt tot een ander oordeel over het ingestelde appel,
nu dit alles niet afdoet aan de onduidelijkheid over de inhoud van de inningsbevoegdheid van [appellante] in haar relatie tot de curator c.q. [O.]. Ook het beroep dat [appellante] in haar memorie van grieven onder 45 doet op een gestelde tussen haar en [O.] bestaande gemeenschap kan haar niet baten. Niet
de gemeenschap, maar [appellante] is in deze procedure immers de eisende partij.
4.19. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd
en [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep tot
op heden aan de zijde van Oracle begroot op € 6.190,- aan verschotten en € 11.685,-- aan kosten advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans,
W.H.F.M. Cortenraad en S. Clement en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 juni 2012 door de rolraadsheer.