ECLI:NL:GHAMS:2012:3514

Uitspraak

4 december 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Appellante],

gevestigd te [woonplaats],

APPELLANTE,

advocaat:
mr. M.G. Jansente Haarlem,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats]

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. T.W. Jaburgte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 1 juni 2011 is appellante, [appellante], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 maart 2011, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 164494 / HA ZA 09-1769 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde, [geïntimeerde], als gedaagde.

Bij memorie heeft [appellante] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 36.374,20 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

Op 24 september 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun bovenvermeld advocaten. Mr. Jansen heeft gepleit aan de had van een aan het hof overgelegde pleitnota. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en zo nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen, kort weergegeven, het navolgende.

2.2.

Tot medio 2001 maakten [appellante] (appellante) en het toenmalige Appellante Planontwikkeling B.V. deel uit van hetzelfde concern, samen met onder meer [appellante] groep B.V. Zij waren gevestigd in het pand [adres].

2.3.

Op 2 juni 1999 is door [W] B.V. (thans: [appellante]) een bedrag van NLG. 260.000,00 geleend aan [appellante] Planontwikkeling B.V. (hierna: Appellante Planontwikkeling). De lening liep tot 1 juni 2001 en over het onafgeloste gedeelte was [appellante] Planontwikkeling een rente van 6% per jaar verschuldigd. De rente diende in maandelijkse termijnen bij nabetaling te worden voldaan, vanaf 1 juni 2001. De rentevordering is geboekt in een rekening-courant. In een niet gedateerde akte van cessie tussen [appellante]groep B.V. en [appellante] staat dat [appellante]groep B.V. haar vordering “uit hoofde van een nog niet afgewikkelde rekening-courant verhouding met (…) [geïntimeerde] (…) voor een bedrag van € 12.935,98 (…)” cedeert aan [appellante].

2.4.

In 2001 is (onder meer) [appellante] Planontwikkeling verhuisd naar het naburige pand ([adres]). Een telefoonleiding is aangelegd tussen beide panden, zodat door eerst [appellante] Planontwikkeling en later door de aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap KPO Planontwikkeling B.V. (hierna: KPO) via dezelfde telefooncentrale van [appellante] kon worden gebeld.

2.5.

Appellante Planontwikkeling is per 31 december 2004 opgehouden te bestaan als gevolg van een splitsing. Verkrijgende rechtspersoon was (onder meer) [geïntimeerde] (geïntimeerde) die per die datum is opgericht.

2.6.

De beschrijving ex artikel 2:334f lid 2 onder d BW vermeldt dat (onder meer) de “Rekening-courant Appellante Groep” overgaat op [geïntimeerde].

2.7.

In een brugstaat van [geïntimeerde] (d.d. 31 december 2006) staat het volgende:

170120 R/C [W] – Planontwikk. -10.618,00(…)

170180 R/C [appellante] – Planontw. 1.233,00

2.8.

Bij factuur van 11 september 2009 heeft [appellante] een bedrag van € 26.989,20 in rekening gebracht bij [geïntimeerde] met als omschrijving “
Doorbelasting telefoonkosten voor de jaren 2002 tot en met 2008 7 jaar, 2 personen, € 135 per maand”.

2.9.

Op 21 oktober 2009 schreef [medewerker 1] van [appellante]groep aan [geïntimeerde] in een e-mail:

Hierbij een overzicht van de gelden die wij nog te goed (menen te) hebben en waarbij jij betrokken bent:

(…)

Telefoonkosten € 23.000

RC verhoudingen € 9.000

3.Beoordeling

3.1.

In de procedure in eerste aanleg vorderde [appellante], samengevat, betaling van het saldo van een nog niet afgewikkelde rekening-courant verhouding met [geïntimeerde], ad € 9.385,00, en betaling van door [appellante] ten behoeve van [geïntimeerde] gemaakte telefoonkosten in de periode 2002 – 2008, ad € 26.989,20 (inclusief BTW).

3.2.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering uit rekening-courant, ontstaan door de onder 2.3. aangehaalde geldlening, is verjaard en dat [appellante] heeft nagelaten inzicht te geven in het gevorderde bedrag aan telefoonkosten en dat het verweer van [geïntimeerde] dat de telefoonkosten reeds zijn voldaan doordat deze kosten waren verdisconteerd in de door [geïntimeerde] betaalde bijdrage aan de algemene kosten onvoldoende onderbouwd is weersproken, zodat beide vorderingen zijn afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.3.

In haar grieven komt [appellante] op tegen de oordelen van de rechtbank dat de vordering uit de rekening-courant verhouding niet is erkend in de brugstaat (grief 1) en dat onvoldoende is onderbouwd dat ook na 2001 nog jarenlang boekingen in de rekening-courant hebben plaatsgevonden (grief 2) en dat van stuiting van de verjaring niet is gebleken (grief 3). Ook komt [appellante] op tegen de oordelen van de rechtbank dat onvoldoende inzicht is gegeven in de begroting van de telefoonkosten (grief 4), dat artikel 6:97 BW niet (analoog) van toepassing is (grief 5) en tegen het oordeel dat [appellante] onvoldoende had gesteld in het licht van het verweer van [geïntimeerde] omtrent op andere punten gemaakte afspraken (grief 6). Voor zover nodig vermeerdert [appellante] haar vordering met de grondslag ongerechtvaardigde verrijking.

Grief 7 – een restgrief – richt zich tegen de afwijzing van haar vordering en de veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.4.

Met betrekking tot de vordering uit de rekening-courant verhouding overweegt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:140 lid 2 BW geldt voor een rekening-courant verhouding dat de partij die de rekening bijhoudt, deze jaarlijks afsluit en het op dat tijdstip verschuldigde saldo mededeelt aan de wederpartij met opgave van de aan deze nog niet eerder medegedeelde posten waaruit het is samengesteld. Lid 4 van het artikel bepaalt dat na vaststelling van het saldo ten aanzien van de afzonderlijke posten geen beroep meer kan worden gedaan op het intreden van verjaring of op het verstrijken van een vervaltermijn.

3.5.

Niet gesteld en evenmin gebleken is dat in dit geval het saldo (jaarlijks) is vastgesteld en meegedeeld aan [geïntimeerde]. Daarom kan in dit geval, waarin het saldo niet (jaarlijks) is vastgesteld, wél een beroep op de verjaring van de vordering tot betaling van de afzonderlijke posten worden gedaan. Conform de hoofdregel van artikel 3:308 BW verjaren de rentevorderingen in beginsel vijf jaar nadat zij opeisbaar zijn geworden, dat wil zeggen - gelet op de bepaling van de geldleningsovereenkomst - vijf jaar na 1 juni 2001. Indien – veronderstellenderwijs – wordt aangenomen de verjaring is gestuit door ontvangst van een door [appellante] verzonden rentefactuur van 31 december 2001, hetgeen [appellante] stelt, maar [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, geldt dat de vordering is verjaard op 31 december 2006.

3.6. [

[appellante] beroept zich in dit verband op erkenning van de vordering in de splitsingsakte uit 2004 en in de brugstaat uit 2006. Vaste rechtspraak is dat een erkenning dient te worden gedaan jegens degene tegen wie de verjaring loopt. [appellante] stelt terecht dat zij, als schuldeiser van Appellante Planontwikkeling aan de splitsingakte rechten kan ontlenen, ook jegens de opvolgend rechtspersoon [geïntimeerde], maar daaruit volgt niet zonder meer dat de enkele vastlegging in de splitsingsakte dat de rekening-courantverhouding overgaat op [geïntimeerde] een rechtstreekse mededeling aan [appellante] oplevert, die een erkenning van bestaan en hoogte van de renteschuld inhoudt. In deze procedure zijn door [appellante] geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan gezegd zou kunnen worden dat aan deze vastlegging een rechtstreekse erkenning jegens [appellante] ten grondslag ligt. Daarbij overweegt het hof dat [appellante] en haar rechtsvoorgangster geen partij waren bij de splitsing.

3.7.

Ook voor de brugstaat geldt dat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien dat hierin een rechtstreekse mededeling jegens [appellante] ligt besloten. Van erkenning van de vordering jegens degene tegen wie de verjaring loopt, is derhalve geen sprake. Grief 1 faalt.

3.8.

Nu niet is gesteld dat de verjaring van de vordering tot betaling van de in de rekening-courant opgenomen posten na 31 december 2001 is gestuit, moet het ervoor gehouden dat de vordering in ieder geval per 31 december 2006 is verjaard. Dat [appellante] vóór de e-mail 12 oktober 2009 aanspraak heeft gemaakt op betaling, is niet gesteld of gebleken. Grief 3 faalt derhalve. Op grond daarvan heeft [geïntimeerde] geen belang bij haar betwisting van de ontvangst van de beide rentefacturen, die [appellante] stelt op respectievelijk 31 december 1999 en 31 december 2001 te hebben verstuurd.

3.9.

Gelet op het voorgaande heeft [appellante] geen belang bij haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd dat ook na 2001 nog jarenlang boekingen in de rekening-courant hebben plaatsgevonden, immers voor de verjaring van de afzonderlijke vorderingen is van belang of de rekening-courant (jaarlijks) werd afgesloten, onder mededeling van het saldo: eventuele verdere boekingen op de rekening-courant zijn daarvoor niet van belang.

3.10.

Met betrekking tot de telefoonkosten is tussen partijen niet in geschil dat, waar zij een telefoonaansluiting deelden, de kosten in beginsel tussen hen gedeeld zullen (moeten) worden (waarbij het hof hier in het midden laat of in de verhouding tussen partijen [geïntimeerde] of KPO deze kosten dient te dragen).

3.11. [

[geïntimeerde] heeft gesteld dat in de door KPO betaalde “Algemene kosten” op grond van afspraken tussen partijen (ook) de telefoonkosten waren verdisconteerd. Zij heeft aangevoerd dat de telefoonkosten voor 2001 al in de algemene kosten waren verdisconteerd en dat daaraan niets is veranderd. Dit is een bevrijdend verweer, dat door [appellante] is weersproken. Volgens [appellante] is op basis van nieuwe afspraken op jaarbasis een bedrag van ƒ 20.000,- in rekening gebracht voor het verzorgen van de administratie en dergelijke, maar niet voor de telefoonkosten. Naast op een bijlage bij een e-mail van 27 juni 2008 van [W] met, naar zij stelt, een weergave van in 2002 gemaakte afspraken omtrent de algemene kosten (waarvan de inhoud echter door [geïntimeerde] wordt betwist), wijst [appellante] op de omschrijving van de algemene kosten door [geïntimeerde] in zijn brief van 15 april 2009 en op de facturen ter zake van de algemene kosten waarop staat vermeld “De werkzaamheden betreffen ondersteuning op financieel, administratief gebied”. Tegenover het gemotiveerde verweer van [appellante], heeft [geïntimeerde] onvoldoende geconcretiseerd op basis waarvan zij ervan heeft mogen uitgaan dat de post telefoonkosten in de nieuwe situatie - in verband waarmee kennelijk nieuwe afspraken zijn gemaakt - in de algemene kosten waren begrepen. Een beroep op wat voorheen gold, zegt in die omstandigheden op zichzelf onvoldoende, waarbij nog komt dat [geïntimeerde] ook geen cijfermatig inzicht heeft gegeven in de wijze van afrekening voor 2001/2002. Uit de stellingen van [geïntimeerde] valt niet af te leiden dat haar standpunt berust op daadwerkelijk gemaakte afspraken. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat de algemene kosten niet zien op de telefoonkosten. Grief 6 is derhalve gegrond.

3.12.

Het vorenstaande brengt echter niet mee dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is op de door haar primair ingeroepen contractuele grondslag. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] heeft erkend dat het door haar gevorderde bedrag niet méér is dan een begroting en dat zij verder heeft nagelaten inzichtelijk te maken hoe zij tot dit bedrag is gekomen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het hier niet om een vordering tot schadevergoeding gaat, zodat artikel 6:97 BW niet toegepast kan worden. In hoger beroep heeft [appellante] stukken overgelegd, maar zij kan aan de hand daarvan niet toelichten welk bedrag ten laste van [geïntimeerde] dient te komen. Zij heeft een verzamelfactuur overgelegd en bovendien erkent [appellante] dat door de werking van de telefooncentrale de hoogte van de telefoonkosten niet kan worden gekoppeld aan een specifiek telefoonnummer. Het hof kan niet anders dan tot het oordeel komen dat [appellante] onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor toewijzing van haar vordering tot nakoming. De grieven 4 en 5 falen derhalve.

3.13. [

[appellante] heeft echter tevens een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, brengt de omstandigheid dat ook een contractuele grondslag van toepassing is, niet mee dat een vordering op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking is uitgesloten. Zoals [appellante] aanvoert is sprake van ongerechtvaardigde verrijking als zonder betaling gebruik wordt gemaakt van de telefoonaansluiting waar zij de kosten voor draagt. Dit leidt tot een schadevergoedingsvordering.

3.14. [

[geïntimeerde] heeft tegen deze vordering aangevoerd dat deze grotendeels is verjaard en voorts dat [appellante] daarvoor niet haar, maar KPO dient aan te spreken. Het beroep op gedeeltelijke verjaring is gegrond. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover de vordering betrekking heeft op de periode voor 11 september 2004, deze in ieder geval is verjaard, daarbij uitgaand van de datum waarop is gefactureerd (11 september 2009) als eerste stuitingshandeling. Ook het hof zal uitgaan van die datum. Het hof verwerpt in dit verband de in eerste aanleg nog door [geïntimeerde] opgeworpen bedenking dat het maar de vraag is of de factuur voldoet aan de eisen van art. 3:317 lid 1 BW. De factuur is aan te merken als een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in genoemd artikellid. De eerdere e-mailwisseling over het onderwerp is echter te weinig specifiek om als stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW te kunnen gelden. Een en ander brengt mee dat de vordering is verjaard, voor zover deze betrekking heeft op het gebruik van de telefoon vóór 11 september 2004. Anders dan [appellante] bij pleidooi heeft betoogd, is het begin van de verjaringstermijn niet gekoppeld aan het moment waarop zij bekend werd met een weigering tot betaling van de telefoonkosten, maar aan het moment dat de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Bij gebreke van precieze informatie over het moment waarop zich verarming van [appellante] voordeed (het moment waarop zij voor het gebruik van de telefoonverbinding heeft betaald), zal het hof in het kader van het onderhavige beroep op verjaring ervan uit gaan dat de verjaring is gaan lopen na het gebruikmaken door [geïntimeerde] van de door [appellante] bekostigde telefoonverbinding. Voorts geldt dat [appellante] op grond van ongerechtvaardigde verrijking alleen degene kan aanspreken die daadwerkelijk is verrijkt. Vast staat dat aanvankelijk [Appellante] Planontwikkeling B.V. de gebruiker van de telefoonlijn was, dat deze vennootschap op 31 december 2004 als gevolg van een splitsing en fusie is opgehouden te bestaan, waarbij [geïntimeerde] een van de verkrijgende rechtspersonen was. Met ingang van 4 april 2005 is (het nieuwe) Appellante Planontwikkeling B.V. opgericht, thans KPO. Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat (het nieuwe) Appellante Planontwikkeling B.V. vanaf het moment van haar oprichting de telefoonlijn is gaan gebruiken. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] hooguit kan worden aangesproken voor het gebruik tussen 11 september 2004 en 4 april 2005. De al in eerste aanleg door [appellante] betrokken stelling dat de schuld ter zake onder algemene titel door [geïntimeerde] is overgenomen van Appellante Planontwikkeling B.V. (oud) is, mede in het licht van de overgelegde beschrijving ex art. 2:334f lid 2(d), onvoldoende gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist.

3.15.

Het hof zal - gebruikmakend van de hem op grond van art. 6:97 BW toekomende bevoegdheid - de telefoonkosten over de periode 11 september 2004 – 4 april 2005 schatten. Het hof zal ter zake een bedrag van € 500,- toewijzen. Het betreft een bedrag voor schadevergoeding zodat daarin geen btw is begrepen. Conform vordering van [appellante] zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 2 december 2009, de dag van dagvaarding. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is geen plaats nu het om een schadebedrag gaat.

3.16.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellante] alsnog tot een bedrag van € 500,- dient te worden toegewezen. grief 7 is in zoverre gegrond. Voor het overige faalt de grief. Gelet op de beslissingen in dit arrest, heeft [appellante] te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de kosten van de procedure te dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 500,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 december 2009 tot de dag van voldoening;

verwijst [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, in eerste aanleg op € 800,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.769,- aan verschotten en € 3.474,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 4 december 2012.