Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 27 december 2011 in de zaak met
zaaknummer 200.097.694/01 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C.G. INVEST B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEGRO BEHEER B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
advocaten: mrs. E.L. Polak en E.T. van den Hout te Amsterdam,
in hun verzet tegen het arrest waarbij op verzoek van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IBM NEDERLAND FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaten: mrs. J.N. de Blécourt en E.C. Pol te Amsterdam,
in staat van faillissement is verklaard:
de naamloze vennootschap
TDM HOLDINGS N.V.,
gevestigd te Naarden,
advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 C.G. Invest B.V. en Begro Beheer B.V.
(CG Invest c.s.) zijn bij op 18 november 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in verzet gekomen van het arrest van dit gerechtshof van 10 november 2011 waarbij het hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2011 heeft vernietigd en TDM Holdings N.V. (TDM) op verzoek van IBM Nederland Financieringen B.V. (IBM) in staat van faillissement heeft verklaard met benoeming van mr. M.L.D. Akkaya tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. G.J.M. Schouwenaar tot curator.
1.2 Het verzet is behandeld ter terechtzitting van 20 december 2011. Voorafgaand aan de behandeling zijn de volgende stukken ingekomen:
- op 14 december 2011: map van IBM met begeleidende brief;
- op 16 december 2011: verslag van de curator;
- op 16 december 2011: brief van mr. Polak waarin getuigen/informanten worden aangezegd;
- op 19 december 2011: brief van mr. Pol waarin bezwaar wordt gemaakt tegen getuigenverhoor;
- op 19 december 2011: brief van mr. Polak waarin op dat bezwaar wordt gereageerd.
Ter zitting zijn verschenen en gehoord: alle in de kop van deze uitspraak vermelde advocaten, alsmede de curator en de heren T en M. Zijdens CG Invest c.s. en zijdens IBM zijn pleitnotities voorgedragen en overgelegd. De heren T en M en mr. Van Agteren zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunt toe te lichten en tevens om feitelijke informatie te geven. De als getuige/informant aangezegde personen zijn niet verschenen. Ter terechtzitting heeft het hof CG Invest c.s. in de gelegenheid gesteld nadere verzoeken te doen met betrekking tot het als informant/getuige horen van personen, maar daarvan hebben zij geen gebruik gemaakt.
2. De gronden van de beslissing
2.1 CG Invest c.s. hebben betoogd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat TDM verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de leningen die IBM als steunvorderingen aan de faillissementsaanvraag ten grondslag heeft gelegd, achtergesteld zijn en niet opeisbaar zijn. Op grond van de vigerende rechtspraak (HR 27 juni 2008, NJ 2008, 371) kunnen die vorderingen niet dienen als steunvordering. Blijkens het verslag van de curator heeft zich ook maar één schuldeiser gemeld, namelijk IBM.
Indien de leningen slechts voorwaardelijk zijn achtergesteld, geldt dat voorwaarde sub d is vervuld.
Met betrekking tot de leningen van Becom en Inforsacom hebben verzoekers gesteld dat deze in het kader van de Duitse carve-out tussen partijen zijn afgewikkeld. Indien en voorzover deze vorderingen nog zouden bestaan, zijn ook deze achtergesteld. Alvorens tot kwijtschelding te komen, moest toestemming gegeven worden. Dit impliceert volgens verzoekers dat er ook een uitstel van betaling is gegeven en dat deze vorderingen ook daarom niet als steunvordering kunnen dienen.
Verzoekers hebben benadrukt dat zij groot belang bij vernietiging van het faillissement hebben, nu zij aandeelhouder en financier zijn van TDM. In strijd met hun bedoelingen en wensen zijn de door hen verschafte leningen als steunvorderingen door IBM opgevoerd. Conform de afspraken met TDM willen zij de vennootschap netjes in ruste brengen. Zij verzoeken derhalve het arrest waarbij het faillissement is uitgesproken, te vernietigen.
2.2 Op grond van de inhoud van de schriftelijke stukken en hetgeen op de terechtzitting naar voren is gekomen, wordt het volgende overwogen.
2.3 Artikel 5 van de overeenkomsten van geldlening luidt:
“The Loan shall be subordinated to all other indebtednesses of the Debtor, whether present or future, whether actual or contingent, in case the Debtor has been (a) dissolved (ontbonden) or (b) has been declared bankrupt (failliet verklaard) or (c) as long as a (provisional) moratorium on its debts has been declared (surseance verleend) or (d) when de Debtor has proposed any settlement to its creditors (schuldeisersakkoord)” .
Het komt aan op uitleg van deze bepaling. Indien wordt uitgegaan van een taalkundige uitleg, is, gelet op de taalkundige betekenis van de uitdrukking
"in case" (vrij vertaald: ingeval) de achterstelling voorwaardelijk in die zin dat de lening uitsluitend als achtergesteld moet worden beschouwd in de sub a tot en met d genoemde gevallen.
CG Invest c.s. hebben schriftelijke verklaringen overgelegd van een groot aantal betrokkenen bij de totstandkoming van de bepaling. Sommigen van hen hebben ook ter zitting hun standpunt gegeven en toegelicht. Zij allen verklaren dat de bedoeling van partijen is geweest de achterstelling onvoorwaardelijk te doen zijn. Het hof acht deze verklaringen, in samenhang beschouwd, bij een summier onderzoek onvoldoende overtuigend. Hierbij is van belang dat zij allen een belang hebben bij de door CG Invest c.s. verdedigde uitleg van de bepaling. Verklaringen of correspondentie van de zijde van de Rabobank is niet overgelegd. Daarom ziet het hof onvoldoende aanleiding om tot een andere uitleg van de bepaling te komen dan overeenkomt met de taalkundige uitleg. De achterstelling van de leningen moet daarom als voorwaardelijk worden beschouwd.
2.4 Niet kan worden aangenomen dat voorwaarde d is vervuld, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat ook IBM met een schuldeisersakkoord heeft ingestemd.
2.5 De enkele omstandigheid dat de schuldeisers van de geldleningen hun vorderingen niet ter verificatie bij de curator hebben ingediend, maakt niet dat de geldleningen niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat TDM in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen.
2.6 Op grond van het voorgaande verenigt het hof zich thans met zijn eerder gegeven oordeel dat TDM in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Het verzet is daarom ongegrond.
2.7 In het midden kan blijven of, en zo ja in welke gevallen, achtergestelde leningen in het algemeen kunnen bijdragen aan het oordeel dat een schuldeiser in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.
3. De beslissing
Het hof wijst het verzet af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.C. Toorman en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 27 december 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van het indienen van een verzoekschrift ter griffie van de Hoge Raad.