Uitspraak
27 december 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. W.J.M. Loomans te Hoorn,
t e g e n
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. S. de Kruijff te Hoorn.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en [geïntimeerden]genoemd.
Bij dagvaarding van 24 februari 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 31 maart 2010 en 1 december 2010 van de rechtbank Alkmaar, in deze zaak onder num¬mer 113791/HA ZA 09-869 gewezen tussen [geïntimeerden]als eisers en [appellant] als gedaagde.
Bij arrest van 29 maart 2011 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft niet plaatsgehad.
[appellant] heeft bij memorie tien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerden]zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden]tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het eindvonnis heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden]in de kosten van beide instanties, met nakosten.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden]de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd – zakelijk - dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben de zaak op 15 november 2011 doen bepleiten, [appellant] door mr. K. Vriend, advocaat te Hoorn, en [geïntimeerden]door mr. De Kruijff voornoemd. Mr. Vriend heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [appellant] een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [appellant].
3. Feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 maart 2010 in rechtsoverweging 2 (a t/m h) een aantal feiten als vaststaand vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
4. Beoordeling
4.1. Bij overeenkomst van 19 september 2008 heeft [appellant] aan [geïntimeerden]verkocht een in 1880 gebouwde stolpboerderij (hierna: de woning) aan [adres] te [gemeente]. De koopprijs bedroeg € 460.000,-. De levering heeft plaatsgehad op 15 december 2008. In de verkoopbrochure die met het oog op de verkoop was opgesteld is het volgende vermeld:
“• Kopers verklaren ermee bekend te zijn dat het oorspronkelijke bouwjaar van het verkochte circa 1880 is en nadien verschillende malen is verbouwd casu quo gerenoveerd. Hetgeen tevens inhoudt dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Kopers worden door de verkoper in de gelegenheid gesteld vooraf aan de koop een bouwkundig rapport op te laten stellen, voor rekening van koper.
• Gezien het bouwjaar en het bouwtype is het mogelijk dat deze woning sporen vertoont van aantasting van houtworm, boktor, ander ongedierte, zwammen of andere schimmels. Wij wijzen u op uw onderzoeksplicht.
• Bij bouwkundige inspectie is gebleken dat er zich in de kap boktor bevindt. De boktor is professioneel behandeld met certificaat.”
In de koopovereenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 5
Feitelijke levering, staat van het verkochte
1. De feitelijke levering van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage.
(…)”
“Artikel 23
Oudheidsverklaring
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat het verkochte circa 128 jaar oud is. Dit betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden anders en/of lager liggen dan bij nieuwe woningen. Verkoper garandeert de kwaliteit niet en staat niet in voor de vloeren, dak, houtwerk, de installaties voor elektriciteit, water en gas, de riolering en eventuele centrale verwarming en staat eveneens niet in voor de afwezigheid van doorslaand of optrekkend vocht of tocht. Bouwkundige gebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het hiervoor omschreven woongebruik en sluit aansprakelijkheid van verkoper op dit gebied uit.”
Aan [geïntimeerden]is voorafgaand aan de koop een garantiecertificaat betreffende boktorbestrijding door [L.] getoond. Op dit certificaat is onder meer vermeld:
“Object: boerderij[adres] [gemeente]
Betreft: Bestrijding van de huisboktor met ITOX-per.
Conform onze offerte met kenmerk (…)
Garantie: 5 jaar
Uitgevoerd: in 2007.”
[geïntimeerden]hebben voorafgaand aan de koop de woning bouwkundig laten onderzoeken.
4.2. [geïntimeerden]vorderen in dit geding, samengevat, primair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst met vermindering van de koopprijs met de herstelkosten (begroot op € 44.043,09) en subsidiair wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst zodanig dat het nadeel van [geïntimeerden](begroot op € 44.043,09) op de koopprijs in mindering zal worden gebracht. [geïntimeerden]leggen aan deze vordering ten grondslag, samengevat, dat gebleken is dat boktor in het dak aanwezig was, dat het serredak geheel verrot was en dat adequate isolatie afwezig was. De woning beantwoordde daarom niet aan de overeenkomst. Subsidiair beroepen [geïntimeerden]zich op dwaling. De gang van zaken levert volgens hen tevens een onrechtmatige daad van [appellant] op.
4.3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis een bewijsopdracht aan [appellant] gegeven (feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [D.], de makelaar die optrad in opdracht van [appellant], [geïntimeerden]erop heeft gewezen dat zij er rekening mee moesten houden dat het houtwerk van het niet zichtbare deel van de dakconstructie (de sparrenkap) door boktor aangetast zou kunnen zijn en/of hun heeft meegedeeld dat het waarschijnlijk was dat ook de sparrenkap door boktor aangetast zou zijn) en twee bewijsopdrachten aan [geïntimeerden](feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat (i) [appellant] wist dat het serredak verrot was en (ii) van de zijde van [appellant] is gemeld dat het dak tussen het riet en de gipsplaten ten minste vier centimeter isolatiemateriaal bevatte en op de begane grond ook ten minste vier centimeter isolatiemateriaal was aangebracht). Na getuigenverhoor en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank [appellant] niet geslaagd geacht in de bewijslevering en [geïntimeerden]wel. Zij heeft overwogen dat [geïntimeerden]ervan uit mochten gaan dat hun een woning zou worden geleverd met inbegrip van een boktorvrij dak, een in goede staat verkerend serredak en een isolatielaag van ten minste vier centimeter in de buitenmuren op de begane grond en in het dak. De rechtbank heeft, na nog te hebben overwogen dat [appellant] de hoogte van de door [geïntimeerden]gestelde schade onvoldoende had betwist, de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden en de koopprijs met € 44.042,09 inclusief btw verminderd.
4.4. Tegen deze beslissing en de daarvoor gebezigde gronden komt [appellant] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
4.5. Bij memorie van grieven onder 7 (onder “II. Feiten”) heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerden]de boerderij hebben geaccepteerd in de staat waarin deze zich bij totstandkoming van de koopovereenkomst bevond. [appellant] heeft zich daarvoor beroepen op artikel 5 van Pro de koopovereenkomst. Dit verweer faalt. In deze bepaling heeft [appellant] zich verbonden tot levering van de woning in dezelfde staat als waarin deze zich bevond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, behoudens normale slijtage. Aldus staat deze bepaling niet in de weg aan toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden][appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die nopen tot een verdergaande uitleg.
4.6. In zijn eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn verweer heeft verworpen dat [geïntimeerden]hem niet in gebreke hebben gesteld. De grief faalt. Reeds op grond van de eigen uitlatingen van [appellant] ter zitting in hoger beroep is voldoende duidelijk geworden dat [appellant], zou hij door [geïntimeerden]in gebreke zijn gesteld, iedere aanspraak van [geïntimeerden]zou hebben afgewezen met een beroep op de oudheidsverklaring in de koopovereenkomst. Ook het hof is daarom van oordeel dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.7. Het hof zal de grieven hierna bespreken aan de hand van de verschillende door [geïntimeerden]gestelde gebreken.
Boktor
4.8. Het is op zichzelf juist dat [geïntimeerden]op grond van de oudheidsverklaring in beginsel niet mochten verwachten dat de kap van de dakconstructie vrij van boktor zou zijn. Tegenover deze algemeen geformuleerde bepaling in de koopovereenkomst stond evenwel de mededeling in de verkoopbrochure dat bij bouwkundige inspectie is gebleken dat zich in de kap boktor bevindt, gevolgd door de mededeling “De boktor is professioneel behandeld met certificaat”. Na kennisneming van een en ander mocht een koper redelijkerwijs de verwachting hebben dat de kap van de dakconstructie professioneel behandeld en bestreden was. De mededeling in de verkoopbrochure was niet beperkt tot het zichtbare deel van de kapconstructie, de zogenoemde legger. Het verweer van [appellant] in de toelichting op grief 2 dat door hem niet is gesuggereerd dat de rest van het dak (het niet zichtbare deel) ook behandeld was, snijdt dus geen hout. Gebleken is dat het garantiecertificaat was bevestigd op de (wèl behandelde) legger van de dakconstructie. Ook de tekst van dit garantiecertificaat gaf, zeker tegen de achtergrond van de niet geclausuleerde mededeling in de verkoopbrochure, redelijkerwijs geen aanleiding te veronderstellen dat de behandeling tegen boktor was beperkt tot de legger. [appellant] heeft nog betoogd dat in het certificaat is verwezen naar een offerte, dat uit de offerte bleek dat de behandeling zich alleen uitstrekte tot de legger, maar dat [geïntimeerden]niet hebben gevraagd naar de offerte. Voor zover [appellant] [geïntimeerden]aldus verwijt dat zij niet voldoende aan hun onderzoeksplicht hebben voldaan, faalt dit verwijt. Gelet op de mededeling in de verkoopbrochure zoals [geïntimeerden]deze redelijkerwijs mochten begrijpen, is het hof van oordeel dat van [geïntimeerden]op dit punt geen gebrek aan onderzoek valt tegen te werpen. Het voorgaande komt in een ander licht te staan indien, zoals [appellant] naar voren brengt, de makelaar van [appellant], [D.], aan [geïntimeerden]voorafgaand aan de koop zodanige mededelingen heeft gedaan dat zij op basis van de inhoud van de verkoopbrochure in combinatie met het garantiecertificaat niet langer mochten aannemen dat de kap van de dakconstructie (professioneel) tegen boktor was behandeld. De rechtbank heeft [appellant] toegelaten tot bewijs terzake. In grief 4 stelt [appellant] de hier door de rechtbank klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen bewijslastverdeling aan de orde. Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat, zoals hiervoor overwogen, [geïntimeerden]op grond van de oudheidsverklaring in beginsel niet mochten verwachten dat de kap van de dakconstructie vrij van boktor zou zijn. Mededelingen van de zijde van [appellant] kunnen een uitzondering op dat beginsel meebrengen. Op grond van de inhoud van de verkoopbrochure in combinatie met het garantiecertificaat staat vast dat van de zijde van [appellant] zodanige mededelingen zijn gedaan. Het is vervolgens aan [appellant] bewijs te leveren van de door hem gestelde mededelingen van [D.], die, indien bewezen, tot de slotsom leiden dat [geïntimeerden]niet langer aan de inhoud van de verkoopbrochure en het garantiecertificaat de verwachting mochten ontlenen dat de dakconstructie tegen boktor was behandeld. De grief van [appellant] dat de rechtbank hem niet met het bewijs had mogen belasten, faalt dus. In grief 5 stelt [appellant] de bewijswaardering door de rechtbank aan de orde. Het hof zal aan de hand van het voorhanden bewijsmateriaal en de afgelegde getuigenverklaringen beoordelen of het dat bewijs geleverd acht.
4.9. In eerste aanleg is een schriftelijke verklaring van [D.] van 26 oktober 2009 overgelegd. Daarin heeft [D.] verklaard dat een jaar eerder boktor was geconstateerd op circa twee meter lengte van een van de leggers en dat een gecertificeerd bedrijf die aantasting had aangepakt. “De conditie van de sparrenkap was niet na te gaan omdat deze met beplating was weggetimmerd. Dat ook hier een aantasting zou zijn, was waarschijnlijk, zo heb ik duidelijk gemaakt”, aldus [D.] in deze verklaring. Als getuige heeft [D.] verklaard dat hij over de sparrenkap heeft gezegd “of daar boktor in zit weet ik niet, het zou kunnen”. Hij heeft vervolgens verklaard: “Ik adviseer altijd de zaak grondig aan te pakken tegen ongedierte. De heer [geïntimeerde sub 1] wist er ook van. Ik kan me niet meer specifiek herinneren met hem hierover te hebben gesproken, maar ik weet wel dat ik het altijd zeg omdat het een belangrijke kwestie is.” Nadat aan [D.] een deel van zijn schriftelijke verklaring van 26 oktober 2009 was voorgehouden, heeft hij verklaard: “Ik zeg daar nu op dat ik mij dat specifieke moment niet meer herinner, maar dat ik 100% zeker weet dat ik het tegen hem ook heb gezegd bij dit schamele stulpje.” De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat [D.] niet heeft verklaard op grond van een specifieke herinnering, maar op grond van datgene wat hij meent altijd te doen, en heeft daarmee niet afdoende bewezen geacht dat [geïntimeerden]gewezen zijn op mogelijke aantasting van de kap door boktor. Tegenover de eerder besproken mededeling in de verkoopbrochure en het garantiecertificaat acht het hof [appellant] met de getuigenverklaring van [D.] niet geslaagd in het bewijs. Ook het hof kan uit de getuigenverklaring niet méér afleiden dan dat [D.] zich baseert op zijn gewoonte op dit punt. [appellant] heeft bij memorie van grieven een nieuwe schriftelijke verklaring van [D.] (van 17 mei 2010) overgelegd. Geconstateerd kan worden dat [D.] daarin aanzienlijk stelliger verklaart (“Ik herinner me dat ik ook de (heer) [geïntimeerde sub 1] op deze mogelijke aantasting heb gewezen. Uiteraard weet ik niet precies meer welke bewoordingen ik heb gebezigd, maar ik heb de heer [geïntimeerde sub 1] duidelijk gemaakt dat het houtwerk, verscholen achter de betimmering en plaatwerk, stellig ook aangetast zou zijn. (…) Het is voor mij in alle eerlijkheid moeilijk te begrijpen dat de heer [geïntimeerde sub 1] durft te stellen dat hij niet wist dat de kans aanwezig was dat de kap van de boerderij aangetast zou kunnen zijn. Hij heeft dit naar aanleiding van onze gesprekken moeten weten. Hoe de rechter tot deze beslissing is gekomen is voor mij onvoorstelbaar. Ik kan mij inderdaad niet meer voor honderd procent herinneren welke precieze woorden ik gebezigd heb, maar voor honderd procent weet ik zeker dat ik de heer [geïntimeerde sub 1] op de mogelijke – zo niet: zekere – houtaantasting heb gewezen. (…) Mijn stellige opvatting zou ik nog wel een keer onder ede willen verklaren.”). [appellant] heeft nader bewijs aangeboden, onder meer door het horen van [D.]. Het hof zal [appellant] daarom toelaten tot nader bewijs van zijn stelling dat [D.] [geïntimeerden]erop heeft gewezen dat zij er rekening mee moesten houden dat het houtwerk van het niet zichtbare deel van de dakconstructie (de sparrenkap) door boktor aangetast zou kunnen zijn en/of hun heeft meegedeeld dat het waarschijnlijk was dat ook de sparrenkap door boktor aangetast zou zijn. Het hof voegt hier ten overvloede aan toe dat het vanzelfsprekend niet gaat om aantasting van hout door in het verleden actieve boktor, maar om de aanwezigheid van (actieve) boktor. In afwachting hiervan wordt de verdere behandeling van de grieven 2, 4 (gedeeltelijk) en 5 aangehouden.
Serredak
4.10. Omtrent het serredak heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] ook te dien aanzien aansprakelijkheid contractueel heeft uitgesloten. Echter, op grond van de mededeling van [appellant] aan [geïntimeerden]voorafgaand aan de koop dat het dak prima was, hadden [geïntimeerden]in beginsel mogen verwachten dat het dak in goede staat verkeerde, als het, zo overwoog de rechtbank verder, niet zo was geweest dat nadere inspectie hun heeft geleerd dat een aantal houten onderdelen van het serredak was aangetast. Zij kunnen zich daarom volgens de rechtbank niet beroepen op voormelde uitspraak van [appellant], tenzij, zoals [geïntimeerden]hadden gesteld, [appellant] wist dat het serredak verrot was. Op dit punt heeft de rechtbank [geïntimeerden]toegelaten tot bewijs. De rechtbank heeft hen in dit bewijs geslaagd geacht. Hiertegen komt [appellant] op in grief 6.
4.11. Het hof wil met [appellant] aannemen dat hij niet geweten heeft dat het serredak verrot was. Het hof acht dat echter niet beslissend. Het staat vast dat de serre betrekkelijk kort voor de verkoop – in zijn getuigenverklaring spreekt de dakdekker over 2006 – van nieuwe dakbedekking is voorzien. De staat van het serredak is kennelijk voorafgaand aan de verkoop ter sprake geweest. [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij tevreden was over de reparatie en dat het een prima dak was, en dat hij dit ook zo tegen [geïntimeerde sub 1] heeft gezegd. Onder deze omstandigheden behoefden [geïntimeerden]er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat de dakbedekking weliswaar recentelijk vernieuwd was, maar dat het dak daaronder verrot was. Dat een aantal houten onderdelen van het serredak was aangetast, leidt, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet tot een ander oordeel. De bouwkundig inspecteur heeft voor de reparatie daarvan een kostenindicatie gegeven van € 800,-. Deze betrekkelijk geringe noodzakelijke reparatie rechtvaardigt tegen de achtergrond van het voorgaande niet de conclusie dat [geïntimeerden]redelijkerwijs rekening dienden te houden met een geheel verrot serredak onder de dakbedekking. Ook de oudheidsverklaring staat onder deze omstandigheden niet in de weg aan de vordering van [geïntimeerde sub 1] c.s.
4.12. Uit uitlatingen van de zijde van [geïntimeerden]ter zitting heeft het hof begrepen dat de noodzakelijke reparatie van het serredak ook de reparatie van de voor [geïntimeerden]wel kenbare aantasting van een aantal houten onderdelen omvat. Voor de terzake begrote kosten, € 800,- (inclusief btw), is de vordering daarom niet toewijsbaar. In zoverre slaagt grief 6. De grief faalt voor het overige.
Isolatie
4.13. Met betrekking tot de isolatie heeft de rechtbank overwogen dat de gestelde isolatiegebreken geen gebreken zijn die het normaal gebruik van de woning belemmeren en dat [geïntimeerden][appellant] op dit punt dan ook slechts kunnen aanspreken indien hij zou hebben gezegd dat in het dak en op de begane grond vier centimeter isolatiemateriaal aanwezig was. De rechtbank heeft [geïntimeerden]toegelaten tot het bewijs daarvan. Bij eindvonnis heeft de rechtbank [geïntimeerden]geslaagd geacht in dat bewijs.
4.14. De strekking van grief 3 en grief 4 (gedeeltelijk) is dat eventuele mededelingen van [appellant] over aanwezig isolatiemateriaal niets zeggen over de isolatiewaarde daarvan en dat [geïntimeerden]op grond van die eventuele mededelingen van [appellant] dus niet hebben mogen vertrouwen dat de boerderij deugdelijk was geïsoleerd. Deze kwestie zal hierna bij de behandeling van grief 8, waarin onder meer de omvang van de herstelkosten aan de orde wordt gesteld, ter sprake komen.
4.15. Bij de beoordeling van grief 7, waarmee [appellant] zich keert tegen de bewijswaardering door de rechtbank op het punt van de isolatie, zal het hof onderscheid maken tussen de isolatie van de buitenmuren en de isolatie van het dak.
4.16. Uit de stukken komt naar voren dat voor de isolatie van de buitenmuren gebruik is gemaakt van tempex, maar dat dit niet overal, consequent, was aangebracht. Ook kan, als niet dan wel onvoldoende betwist, als vaststaand worden aangenomen dat het aanwezige tempex een dikte had van 2 centimeter. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij tegen [geïntimeerden]heeft gezegd dat er rondom was geïsoleerd. Met de rechtbank acht het hof op grond van de getuigenverklaring van [W.] afdoende bewezen dat door [appellant] is kenbaar gemaakt dat de buitenmuren van de woning ten minste vier centimeter isolatiemateriaal bevatten. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het niet van belang is of [W.] tot die conclusie is gekomen op grond van een mededeling van [appellant] dan wel (alleen) op grond van aangeven door [appellant] van de dikte met zijn vingers. Dat [D.] heeft verklaard dat tijdens de bezichtiging aan de orde is geweest dat de woning matig was geïsoleerd, leidt niet tot een andere waardering. Het staat immers vast dat destijds niet zichtbaar is geweest of en hoe de buitenmuren waren geïsoleerd. [D.] heeft dat ook verklaard (“Ik kon de isolatie niet beoordelen”). Tegenover de specifieke verklaring van [W.] hieromtrent legt de verklaring van [D.] dan ook onvoldoende gewicht in de schaal. In zoverre faalt grief 7.
4.17. Met betrekking tot de dakisolatie overweegt het hof als volgt. [W.] heeft als getuige verklaard dat hij in de kapconstructie had gezien dat er gipsplaten waren aangebracht tussen de houten onderdelen en dat [appellant] tegen hem had gezegd dat achter die gipsplaat 4 tot 5 centimeter isolatie zat. Op basis van deze verklaring heeft de rechtbank [geïntimeerden]geslaagd geacht in het bewijs. [appellant] heeft in de toelichting op grief 7 naar voren gebracht dat de isolatie slechts zichtbaar was bij enkele dakraampjes en dat voor [W.] duidelijk moet zijn geweest dat zijn ([appellant]s) inschatting slechts was gebaseerd op datgene wat daar zichtbaar was. Het hof leest de grief op dit punt tegen de achtergrond van de verklaring van [appellant] ter comparitie in eerste aanleg (“Er werd mij gevraagd hoe de isolatie van het dak was. Dat wist ik niet, ik heb het dak nooit open gehad. Er zaten wel drie dakraampjes, waar je tegen de doorsnee van het dak aankeek. Daar kon je zien dat er tempex en gipsplaten zaten. Daarop heb ik [geïntimeerde sub 1] gewezen. Ik heb gezegd dat dit het enige was wat er was te zien.”) Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] een en ander nader toegelicht. Zijn visie komt erop neer dat hij [W.] heeft meegedeeld dat hij niet wist hoe dik de isolatie in het dak (die verborgen was achter platen) was, dat hij heeft laten weten dat hij daar nooit achter heeft gekeken en dat hij slechts een inschatting heeft gegeven naar aanleiding van hetgeen bij drie dakraampjes voor beiden (moeilijk) zichtbaar was. Het hof constateert dat [appellant] zelf in eerste aanleg niet als getuige is voorgebracht. Aan hetgeen [D.] op dit punt heeft verklaard, hecht het hof op overeenkomstige gronden als hierboven genoemd weinig betekenis, waar ervan kan worden uitgegaan dat ook voor [D.] niet zichtbaar is geweest of en hoe het dak was geïsoleerd. Het hof ziet aanleiding [appellant] in de gelegenheid te stellen alsnog zichzelf in contra-enquête als getuige voor te brengen ter zake van de aan [geïntimeerden]gegeven bewijsopdracht dat van de zijde van [appellant] is gemeld dat het dak tussen het riet en de gipsplaten ten minste vier centimeter isolatiemateriaal bevatte. Het lijkt wenselijk dat ook [W.] op dit punt nogmaals wordt gehoord. [geïntimeerden]kunnen daartoe het initiatief nemen en in dat geval zal eerst [W.] en vervolgens [appellant] worden gehoord. Desgewenst kunnen partijen nog andere getuigen voorbrengen. Een ander komt er dus op neer dat het getuigenverhoor op dit punt wordt heropend. De verdere behandeling van grief 7 wordt aangehouden.
4.18. Grief 8 betreft de schadeomvang. [appellant] betwist dat de gestelde kosten werkelijk door [geïntimeerden]zijn gemaakt. Bovendien dient een verrekening plaats te hebben wegens ‘nieuw voor oud’. Zo wijst [appellant] er op dat thans sprake is van
isolatiemateriaal van acht centimeter dik.
4.19. [geïntimeerden]dienen te zijner tijd facturen in het geding te brengen ter zake van de gestelde werkzaamheden. Het is evident dat [geïntimeerden]bij volledige toewijzing van de vordering in een betere positie zouden komen te verkeren dan zij op basis van de koopovereenkomst hadden mogen verwachten. Ter zake van het serredak is reeds overwogen dat een aftrek van – in elk geval - € 800,- dient plaats te hebben. Ook ter zake van de isolatie is een forse aftrek aangewezen omdat [geïntimeerden]in elk geval niet een isolatie van muren en dak naar de maatstaven van 2009 – [geïntimeerden]hebben erkend dat in het dak en in de wanden acht centimeter isolatiemateriaal is aangebracht - had mogen verwachten. Voorts merkt het hof nog het volgende op. Indien na bewijslevering tot het oordeel moet worden gekomen dat op het punt van de boktor in de kap geen sprake is van non-conformiteit, ligt het voor de hand dat dit ook gevolgen heeft voor de omvang van de kosten die in verband met de isolatie van het dak eventueel in aanmerking zouden moeten worden genomen. De kosten van de verwijdering van de beplating van de kap zouden dan immers hoe dan ook al voor rekening van [geïntimeerden]komen.
4.20. Voor zover [geïntimeerden]bij memorie van antwoord hun betoog baseren op de stelling dat [appellant] schadevergoeding vorderen wegens ongerechtvaardigde verrijking, faalt het omdat zodanige vordering niet aan de orde is. Het verweer van [appellant] houdt slechts een bestrijding van de door [geïntimeerden]gestelde schadeomvang in. Het hof houdt de verdere behandeling van grief 8 aan.
4.21. De grieven 9 en 10 missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.
5. Slotsom en instructie
5.1. Het hof zal [appellant] toelaten tot nader bewijs ter zake van boktor in de dakconstructie. In verband daarmee wordt de verdere behandeling van de grieven 2, 4 (gedeeltelijk) en 5 aangehouden. Het hof zal het getuigenverhoor ter zake van de isolatie van het dak heropenen. In verband hiermee zal de verdere behandeling van grief 7 (gedeeltelijk) worden aangehouden. Grief 1 faalt. Grief 6 slaagt gedeeltelijk. De verdere behandeling van de grieven 3 en 4 (gedeeltelijk) en 8 (over de omvang van de schade) wordt aangehouden. Grief 7 faalt voor zover betrekking hebbend op de isolatie van de wanden. De grieven 9 en 10 missen zelfstandige betekenis.
5.2. In het kader van de eerste bewijsopdracht zullen eerst de aan de zijde van [appellant] voor te brengen getuigen worden gehoord en vervolgens de eventuele getuigen aan de zijde van [geïntimeerden]In het kader van het tweede bewijsthema zullen eerst de aan de zijde van [geïntimeerden]voor te brengen getuigen worden gehoord en vervolgens de getuigen aan de zijde van [appellant]. Het hof wenst alle getuigen op één dag te horen en daarom dienen partijen zich met elkaar te verstaan ter zake van de aan beide zijden voor te brengen getuigen. De advocaat van [appellant] dient het hof opgave te doen zoals hierna in het dictum te bepalen. Hij dient daarbij op te geven door wie en in het kader van welk bewijsthema elke getuige wordt voorgebracht.
5.3. Bij pleidooi heeft het hof een minnelijke regeling beproefd. Het hof geeft partijen in overweging naar aanleiding van dit tussenarrest nogmaals te bezien of zij erin kunnen slagen hun geschil door middel van een minnelijke regeling tot een oplossing te brengen.
6. Beslissing
Het hof
laat [appellant] toe tot nader bewijs van zijn stelling dat [D.] [geïntimeerden]erop heeft gewezen dat zij er rekening mee moesten houden dat het houtwerk van het niet zichtbare deel van de dakconstructie (de sparrenkap) door boktor aangetast zou kunnen zijn en/of hun heeft meegedeeld dat het waarschijnlijk was dat ook de sparrenkap door boktor aangetast zou zijn;
heropent het getuigenverhoor ter zake van de in eerste aanleg aan [geïntimeerden]gegeven bewijsopdracht dat van de zijde van [appellant] is gemeld dat het dak tussen het riet en de gipsplaten ten minste vier centimeter isolatiemateriaal bevatte;
beveelt een getuigenverhoor dat zal plaatshebben voor mr. R.J.F. Thiessen, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 24 januari 2012 voor opgave door de advocaat van [appellant] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen (aan weerszijden) in de periode februari t/m april 2012
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.