Uitspraak
20 september 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [ APPELLANT 1 ],
2. [ APPELLANTE 2 ],
beiden wonende te [ A ],
APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP,
GEÏNTIMEERDEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ A ],
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. D.N. Allick te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [ Appellanten ] en [ Geïntimeerde ] genoemd. Appellant in principaal beroep sub 1 zal afzonderlijk [ Appellant 1 ] worden genoemd.
Bij dagvaarding van 6 oktober 2010 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 juli 2010 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 451213/HA ZA 10-530 gewezen tussen [ Appellanten ] als eisers en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
Bij arrest van 30 november 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgehad op 1 februari 2011. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
[ Appellanten ] hebben bij memorie vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd – zo begrijpt het hof tegen de achtergrond van de appeldagvaarding - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vordering in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel heeft [ Geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellanten ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel hebben [ Appellanten ] geconcludeerd dat het hof de incidentele grief zal verwerpen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het incidenteel appel.
Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis (2.1 t/m 2.3) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
4. Beoordeling
4.1. Bij overeenkomst van 9 november 2007 heeft [ Geïntimeerde ] aan [ Appellanten ] verkocht het appartementsrecht (hierna: de woning) rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de benedenverdieping van na te melden gebouw, met kelder, achtertuin en de zich daarin bevindende bergingen, alsmede een berging op de zolderverdieping, plaatselijk bekend [ adres ] te [ plaatsnaam ], uitmakende het onverdeeld 324/1000ste aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het gebouw, omvattende een winkel op de begane grond met drie afzonderlijke bovenwoningen, erf, ondergrond en verder aanbehoren, staande en gelegen te Amsterdam aan de [ adres ]. De levering heeft plaatsgehad op 2 mei 2008. In artikel 3 van Pro de koopovereenkomst (“Mededelingsplicht”) is het volgende bepaald:
“Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt.”
Op 3 mei 2008 is [ Appellant 1 ], terwijl hij de stroken vloer van Frans eiken die op de houten vloer waren aangebracht verwijderde, door de ondervloer gezakt. Daarbij is gebleken dat de houten (onder)vloer en houten steunbalken op verschillende plaatsen aangetast dan wel verrot waren. Op verzoek van [ Appellanten ] is door de rechtbank bij beschikking van 20 augustus 2009 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen door B.J. van Lierop (of een andere bij Van Lierop werkzame persoon). De deskundige heeft een rapport uitgebracht dat is gedateerd op 27 november 2009. Een van de bevindingen van deze deskundige is dat diverse vloerbalken en vloerdelen zijn aangetast door kelderzwam.
4.2. [ Appellanten ] vorderen in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat [ Geïntimeerde ] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, een verklaring voor recht dat zij aansprakelijk is voor de door [ Appellanten ] geleden gevolgschade bestaande uit dubbele woonlasten, veroordeling van [ Geïntimeerde ] tot schadevergoeding ten bedrage van respectievelijk € 23.418,- (te vermeerderen met 19% btw), € 2.061,50 en € 19.384,42 en veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.118,- te vermeerderen met btw. Aan deze vorderingen leggen [ Appellanten ] ten grondslag dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.
4.3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen, samengevat, dat [ Appellanten ] in de gegeven omstandigheden aanleiding hadden moeten zien om de kruipruimte nader te onderzoeken en dat het voor hun rekening en risico komt dat zij dat hebben nagelaten. De rechtbank heeft voorts overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat [ Geïntimeerde ] van de aantasting moet hebben geweten.
4.4. Tegen deze beslissing en de daarvoor gebezigde gronden komen [ Appellant 1 ] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
4.5. De woning dateert van 1913. Van de woning maakt onderdeel uit een souterrain dat [ Geïntimeerde ] in 2005 heeft laten opknappen door een aannemersbedrijf en dat geschikt is gemaakt om als slaapkamer/logeerkamer te worden gebruikt. Op stahoogte bevindt zich in de wand van het souterrain een groot luik dat toegang geeft tot de kruipruimte onder het huis. In 2005 is sprake geweest van wateroverlast. Regenwater is toen als gevolg van een verhoogd grondwaterpeil via de kruipruimte onder de woonkamer in het souterrain/de logeerkamer gelopen. Op advies van deskundigen heeft [ Geïntimeerde ] vervolgens een waterpomp in de kruipruimte laten plaatsen. De wateroverlast heeft zich nadien niet meer voorgedaan en de pomp is, behalve bij het plaatsen ervan, nadien nooit in werking getreden wegens lekkage of wateroverlast. De pomp is geplaatst achter het eerderbedoelde luik in het souterrain en was via het luik bereikbaar. Tijdens de bezichtigingen van de woning door [ Appellanten ] (of een van hen) voorafgaande aan de koop stond het luik open.
4.6. In eerste aanleg heeft [ Geïntimeerde ] bij gebrek aan wetenschap betwist dat er een doorzakkingsgevaar was. Naar het hof begrijpt bedoelt [ Geïntimeerde ] aldus aan te voeren dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat sprake was van doorzakkingsgevaar bij de vloer zoals deze was voorzien van een afwerkvloer en betwist zij niet de door [ Appellant 1 ] gestelde staat van de ondervloer. In het bijzonder betwist zij niet, naar het hof begrijpt, dat deze zo slecht was dat na verwijdering van de stroken Frans eiken [ Appellant 1 ] door de ondervloer is gezakt. Bij deze uitleg neemt het hof in aanmerking dat [ Geïntimeerde ] bij memorie van antwoord met zoveel woorden heeft opgemerkt geen grieven te hebben tegen de door de rechtbank vermelde feiten (de rechtbank heeft onder 2.2 als feit vermeld dat [ Appellant 1 ] door de ondervloer is gezakt). Nu voorts vast staat dat, zoals de rechtbank eveneens onder 2.2 als feit heeft vermeld, gebleken is dat de houten (onder)vloer en houten steunbalken op verschillende plaatsen aangetast dan wel verrot waren, geldt als uitgangspunt dat de woning niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat met de afwerkvloer van doorzakkingsgevaar (nog) geen sprake was, staat dat aan voormeld uitgangspunt niet in de weg.
4.7. [ Geïntimeerde ] heeft ter afwering van de vordering aangevoerd dat ingevolge artikel 6 van Pro de koopovereenkomst geldt dat [ Appellanten ] uitdrukkelijk de in de koopovereenkomst vermelde lasten en beperkingen alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor Pro hen uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn heeft aanvaard. Dit verweer faalt. Artikel 6 heeft Pro klaarblijkelijk betrekking op zogeheten rechtsgebreken. Deze zijn in het onderhavige geding niet aan de orde.
4.8. De vraag waar het thans in eerste instantie om gaat is of [ Appellanten ] in de gegeven omstandigheden grond hadden te betwijfelen of de vloer en de vloerbalken vrij waren van aantasting door kelderzwam. Bij de beantwoording van deze vraag zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het standpunt van [ Geïntimeerde ] dat zij via haar makelaar aan [ Appellanten ] heeft meegedeeld dat zij in het verleden eens wateroverlast heeft gehad. Op basis van de wederzijdse stellingen kan er voorts van worden uitgegaan dat aan [ Appellanten ] eveneens is meegedeeld dat van wateroverlast na plaatsing van de pomp geen sprake (meer) is geweest en dat de pomp nooit is aangegaan. Anders dan de rechtbank, acht het hof deze mededelingen van [ Geïntimeerde ] al met al niet van zodanige aard dat [ Appellanten ] daarin redelijkerwijs aanleiding hadden behoren te vinden nader onderzoek in te (doen) stellen naar de toestand van de vloer en de vloerbalken. Wellicht zou dat anders zijn geweest indien [ Appellanten ] zouden hebben geweten dan wel ermee rekening hadden moeten houden dat ventilatie in de kruipruimte ontbrak (een van de door de deskundige vermelde vermoedelijke oorzaken van de problemen), maar voor het aannemen van zodanige wetenschap of zelfs twijfel bij [ Appellanten ] bestaat onvoldoende grond. Het is ook niet naar voren gebracht door [ Geïntimeerde ]. Integendeel, [ Geïntimeerde ] heeft opgemerkt dat zij twee keer per jaar controleerde of de waterpomp functioneerde, dat zij de kruipruimte nimmer nader heeft onderzocht en dat een dergelijk onderzoek ook niet op haar pad lag, waaraan zij heeft toegevoegd dat er ook geen muffe lucht en dergelijke was op grond waarvan een nadere inspectie nodig was. Dat het om een woning uit 1913 ging, acht het hof van onvoldoende betekenis. Gebleken is dat de aansluiting van de wanden met de vloer in de badkamer gebreken vertoonde. Lekkage als gevolg hiervan is in het deskundigenbericht ook genoemd als een van de vermoedelijke oorzaken van de problemen. Ook deze kiervorming had volgens [ Geïntimeerde ] voor [ Appellanten ] reden moeten zijn tot nader onderzoek. Het hof verwerpt dit standpunt reeds omdat het niet goed verenigbaar is met de eigen stellingname van [ Geïntimeerde ] dat zij niet wist en ook niet kon weten dat de kleine scheuren in de badkamer vochtproblemen op de ondergelegen balken zouden veroorzaken. Uit het betoog van [ Geïntimeerde ] wordt niet duidelijk waarom [ Appellanten ] wél behoorden te onderkennen dat “de dusdanige kleine kiervorming in de douche/tegels” – het zijn de eigen woorden van [ Geïntimeerde ] – tot schade zou kunnen leiden. [ Geïntimeerde ] heeft nog de vochtige omgeving achter de Amstelveenseweg genoemd als een van de in aanmerking te nemen omstandigheden genoemd. Zij heeft echter niet toegelicht waarom [ Appellanten ] rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de onderhavige woning tegen die gestelde vochtige omgeving onvoldoende bestand was.
4.9. Volgens [ Geïntimeerde ] waren de schimmels/zwammen gewoon zichtbaar vanuit het luik en hadden [ Appellanten ] op eenvoudige wijze de kruipruimte en de daarin zichtbare balken kunnen onderzoeken door zelf – staand en vanuit een goed verlicht souterrain - goed (naar links) te kijken in de kruipruimte. Het moge zo zijn dat een eenvoudig onderzoek de gebreken aan het licht zou hebben gebracht, maar waar het om gaat is dat, zoals hiervoor overwogen, onvoldoende aanleiding bestond voor onderzoek van de kruipruimte of de vloerbalken. Het hof memoreert in dit verband dat uit de eigen stellingen van [ Geïntimeerde ] volgt dat ook [ Geïntimeerde ] zelf bij haar halfjaarlijkse controle van de waterpomp en haar makelaar bij het voorafgaand aan elke bezichtiging openzetten van het luik in het souterrain geen onraad heeft waargenomen dan wel aanleiding heeft gezien tot het doen van een eenvoudig onderzoek. Anders dan [ Geïntimeerde ] betoogt, ligt in de opmerking van [ Appellant 1 ] ter comparitie in eerste aanleg dat hij niet de beschikking had over een zaklamp niet een erkenning besloten dat [ Appellanten ] tekort zijn geschoten in hun onderzoeksplicht.
4.10. Het voorgaande betekent dat de woning niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, hetgeen inhoudt dat [ Geïntimeerde ] is tekortgekomen in de nakoming daarvan. [ Appellanten ] komen terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, [ Appellanten ] aanleiding hadden moeten zien om de kruipruimte nader te onderzoeken en dat het nalaten daarvan voor hun rekening komt. Voor zover daarover in de grieven wordt geklaagd, zijn zij gegrond. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking meer.
4.11. [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat een eventuele tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Aldus doet zij een beroep op overmacht. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. In het deskundigenrapport is vermeld dat zichtbaar is dat er in het verleden balken zijn vervangen en houten stempels/stutten en metselwerk ter ondersteuning van de balken onder de badkamer zijn aangebracht en dat enkele klampstukken aan de balken zijn bevestigd. De deskundige acht het zeer waarschijnlijk dat twee van de drie balken onder de badkamer later zijn aangebracht. Aan de gangzijde is een aantal balkgedeelten volledig doorgerot en zijn er klampstukken tegen de balken bevestigd ter ondersteuning van het vloerhout. De deskundige heeft aan het slot van zijn rapport gewezen op ondeskundig uitgevoerde reparaties in het verleden, waarbij hij als voorbeeld heeft genoemd de klampstukken die destijds tegen reeds aangetast houtwerk zijn aangebracht. Verzuimd is ventilatieverbetering door te voeren en vochtwerende maatregelen ter plaatse van de bodemafsluiting door te voeren. Het hof neemt deze bevindingen tot uitgangspunt bij het verweer van [ Geïntimeerde ]. Zij heeft aangevoerd dat zij bij het uitvoeren van haar werkzaamheden geen balken en/of vloeren heeft verwijderd of vervangen. De balken en de houten vloer bevonden zich volgens [ Geïntimeerde ] in goede staat. Bij het uitvoeren van de werkzaamheden na de wateroverlast in 2005 (het hof begrijpt: het plaatsen van de pomp) hebben deskundigen, die de gehele kruipruimte hebben doorzocht, haar niet gewezen op schimmel en/of houtrot. Voor zover werkzaamheden aan de vloer/balken zijn uitgevoerd, moeten die door een voormalige eigenaar hebben plaatsgevonden en heeft zij daarvan geen wetenschap gehad, aldus [ Geïntimeerde ]. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [ Geïntimeerde ] verklaard dat de badkamer in 2001 in haar opdracht is geplaatst en dat zij geen opdracht heeft gegeven om de balken onder de badkamer te vervangen. Op basis van de bevindingen in het deskundigenrapport concludeert het hof dat indien de beschreven ondeugdelijk uitgevoerde reparaties niet in opdracht van [ Geïntimeerde ] zijn uitgevoerd, in elk geval is verzuimd die eerder ondeugdelijk uitgevoerde reparaties alsnog naar behoren te herstellen. Nu in 2001 een badkamer is geplaatst, kan als vaststaand worden aangenomen dat voor zodanig herstel aanleiding bestond. Bovendien kan ervan worden uitgegaan dat gedurende de periode dat [ Geïntimeerde ] eigenaar van de woning was, verzuimd is het ontbreken van ventilatie in de kruipruimte te onderkennen. Gelet op de in het rapport beschreven gebreken en gelet op het onderzoek dat kennelijk in 2005 is uitgevoerd naar aanleiding van de wateroverlast, gaat het hof er voorts van uit dat aanleiding bestond onderzoek te doen naar de ventilatie in de kruipruimte. Nu een en ander kennelijk niet is gebeurd, kan het beroep op overmacht niet worden aanvaard. Dat [ Geïntimeerde ] niet heeft geweten noch heeft behoren te weten van de houtrot/schimmel, staat onder de hiervoor beschreven omstandigheden aan toerekening niet in de weg.
4.12. Nu de tekortkoming [ Geïntimeerde ] kan worden toegerekend, is zij gehouden tot schadevergoeding.
4.13. [ Appellanten ] vorderen als schadevergoeding onder meer een bedrag van € 19.384,42 wegens gevolgschade bestaande uit de dubbele woonlasten over de periode vanaf 2 mei 2008 tot 1 januari 2010. Het gaat om de maandelijkse rente wegens de hypothecaire geldlening, kosten nutsvoorzieningen, kosten onroerende zaakbelasting en rioolrechten, gemeenteheffingen afvalstoffen en waterschapslasten. Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat deze kosten, ook indien [ Appellanten ] de woning in de genoemde periode niet hebben kunnen bewonen, niet als schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [ Geïntimeerde ] kan worden aangemerkt. De vergelijking die [ Appellanten ] maken met het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005, NJ 2008, 55 gaat niet op. Wel komt als schade in beginsel in aanmerking de extra kosten die [ Appellanten ] hebben moeten maken wegens vervangende woonruimte. Subsidiair vorderen [ Appellanten ] vergoeding van die schade, € 601,31 per maand. [ Geïntimeerde ] voert als verweer dat toch al een verbouwing gepland was en dat herstel van de gebreken mogelijk zou zijn geweest tijdens die verbouwing. Zij voert voorts aan dat de woning feitelijk voor een groot deel bewoonbaar was, dat een houten vloer en houten balken snel respectievelijk tijdens de geplande verbouwing hadden kunnen worden vervangen en dat het aan [ Appellanten ] is te wijten dat herstel zo lang op zich heeft laten wachten.
4.14. [ Appellanten ] vorderen daarnaast schadevergoeding ten bedrage van € 23.418,-, te vermeerderen met btw wegens herstelkosten. Zij baseren deze vordering op een kostenbegroting die door de deskundige is opgesteld en die is gehecht aan het deskundigenrapport. [ Geïntimeerde ] heeft met een beroep op een rapport van EversPartners deze begroting bestreden. Het verweer komt er op neer dat ter bestrijding van de schade niet zulke vergaande maatregelen nodig zijn als de maatregelen die door de deskundige worden genoemd. Bovendien moet volgens haar rekening worden gehouden met een correctie nieuw voor oud. Het bedrag is bovendien gebaseerd op een begroting en niet op een offerte van een aannemer, zo voert [ Geïntimeerde ] aan.
4.15. Bij memorie van grieven hebben [ Appellanten ] gesteld dat een aannemer in hun opdracht werkzaamheden heeft uitgevoerd aan de woning. Zij stellen dat zij geen gespecificeerde overeenkomst hebben met deze aannemer “zodat die overeenkomst geen zicht geeft op de concrete herstelkosten van de vloer en de wanden”. Uit de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel krijgt het hof de indruk dat de herstelwerkzaamheden inmiddels geheel zijn voltooid.
4.16. [ Appellanten ] dienen inzicht te geven in de kosten van de in hun opdracht werkelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden en kunnen, nu die werkzaamheden kennelijk inmiddels zijn uitgevoerd, niet volstaan met verwijzing naar de hiervoor genoemde begroting van de deskundige (of begrotingen van andere deskundigen) ter onderbouwing van hun vordering. Ook bij het hof heeft het bevreemding gewekt dat [ Appellanten ] – behoudens ter zake van maatregelen door Rentokil - geen stukken hebben overgelegd betreffende de inmiddels uitgevoerde werkzaamheden, ook niet bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel waarin ook de aard van de uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan de orde komt. De opmerking van [ Geïntimeerde ] dat een en ander de indruk wekt dat er minder of ander werk of werk voor een geringer bedrag is uitgevoerd, acht het hof daarom niet onbegrijpelijk. Het voorgaande geldt te meer tegen de achtergrond van het debat tussen partijen of de door de deskundige genoemde verstrekkende maatregelen wel aangewezen zijn. Nu [ Appellanten ] er kennelijk voor kiezen niet of nauwelijks gegevens prijs te geven, ziet het hof geen aanleiding hun de gelegenheid te bieden in dit hoger beroep alsnog te doen wat zij reeds eerder hadden kunnen en behoren te doen. Het hof zal partijen voor de bepaling van de schadevergoeding verwijzen naar de schadestaatprocedure. Indien partijen er niet in slagen hun geschil omtrent de schadeomvang in onderling overleg tot een oplossing te brengen en een vervolgprocedure onvermijdelijk zal zijn, zal de volgende rechter de hier besproken opstelling van [ Appellanten ] mogelijk betrekken bij de beslissing omtrent de proceskosten.
4.17. De hiervoor gewraakte procesopstelling van [ Appellanten ] heeft niet alleen gevolgen voor de vordering ter zake van herstelkosten, maar ook voor die betreffende de extra woonlasten. Voor een beoordeling van laatstbedoelde vordering is behoorlijk inzicht in de (omvang van de) concrete werkzaamheden die in opdracht van [ Appellanten ] zijn uitgevoerd immers nodig. Bij gebreke van voldoende gegevens aan de zijde van [ Appellanten ] kan thans ook niet nader ingegaan worden op het verweer van [ Geïntimeerde ] dat een aftrek dient plaats te hebben wegens ‘nieuw voor oud’. Hetzelfde geldt voor het verweer dat de schade als gevolg van het tijdsverloop is verergerd. Ook beoordeling van de vordering wegens buitengerechtelijke kosten hangt te zeer samen met de beoordeling van de hoofdvordering om deze kosten reeds thans te kunnen toewijzen.
4.18. Een uitzondering moet worden gemaakt voor de werkzaamheden die in de begroting van de deskundige zijn aangeduid als “zwamsanering”. Hier verdient opmerking dat [ Appellanten ] bij memorie van grieven een bedrag van € 2.302,65 noemen (welk bedrag ook voorkomt op een overgelegd bankafschrift), maar niet toelichten hoe dat bedrag zich verhoudt tot een door hen overgelegde offerte waarin een bedrag is genoemd van € 1.275,- exclusief btw. Het hof gaat er echter van uit dat de vordering ter zake van zwambestrijding een bedrag beloopt van € 1.000,- (zoals vermeld in meergenoemde begroting) exclusief btw. Als onvoldoende gemotiveerd bestreden, is voorts (voor na te melden gedeelte) toewijsbaar het gevorderde bedrag van € 2.061,50 wegens expertisekosten.
4.19. De voorwaardelijk door [ Geïntimeerde ] voorgestelde incidentele grief strekt ertoe dat indien en voor zover [ Appellanten ] schade lijden in verband met kosten voor het herstellen van de vloeren (houten vloer en balken) en het geraamte van het gebouw (balken), die schade slechts 324/1000ste deel van de totale kosten van herstel bedraagt. Het overige deel moet door de andere appartementseigenaren worden voldaan, aldus [ Geïntimeerde ], die zich daarbij beroept op de splitsingsakte en het splitsingsreglement. Met [ Geïntimeerde ] moet worden aangenomen dat als door [ Appellanten ] geleden schade slechts kan worden aangemerkt hetgeen [ Appellanten ] verplicht zijn bij te dragen in de kosten die op de voet van artikel 5:113 lid 2 BW Pro voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen en dat het deel dat [ Appellanten ] moeten bijdragen in die kosten 324/1000ste deel bedraagt. De stelling van [ Appellanten ] dat [ Geïntimeerde ] zich na volledig herstel op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot de andere appartementseigenaren zou kunnen wenden, is niet ter zake dienend. Het gaat er nu juist om in hoeverre [ Geïntimeerde ] jegens [ Appellanten ] is gehouden tot schadevergoeding. Niet relevant is de stelling van [ Appellanten ] dat de andere appartementseigenaren zich ter afwering van een vordering van [ Appellanten ] jegens hen mogelijk zullen beroepen op een tekortkoming van [ Geïntimeerde ]. Met hun opmerking, ten slotte, dat slechts een deel van de herstelwerkzaamheden betrekking heeft op gemeenschappelijke gedeelten zien [ Appellanten ] eraan voorbij dat het verweer van [ Geïntimeerde ] niet verder strekt dan die gemeenschappelijke gedeelten. De incidentele grief is dus gegrond. Gelet op het eerder overwogene behoeft in dit geding niet te worden beslist waartoe het slagen van de incidentele grief concreet leidt. Nu kan worden aangenomen dat de kosten wegens zwamsanering en de expertisekosten als ‘gemeenschappelijke’ kosten zijn aan te merken, komen deze dus slechts voor het genoemde breukdeel – derhalve tot een bedrag van € 1.053,48 - voor toewijzing in aanmerking.
5. Slotsom en kosten
Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De gevorderde verklaring voor recht dat [ Geïntimeerde ] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst tussen partijen van 9 november 2007 is toewijsbaar. Eveneens is toewijsbaar een bedrag wegens schadevergoeding van € 1.053,48. Zoals overwogen, zal het hof [ Geïntimeerde ] voorts veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. In zoverre slaagt het principaal beroep. De gegrondheid van het incidenteel beroep staat aan veroordeling van [ Geïntimeerde ] tot schadevergoeding op te maken bij staat niet in de weg. Voor zover het gebreken betreft aan de gemeenschappelijke gedeelten, betreft de schade van [ Appellanten ] immers niet meer dan 324/1000ste deel van de desbetreffende herstelkosten. Het hof merkt [ Geïntimeerde ] aan als de in eerste aanleg en in principaal beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan zal worden verwezen. In incidenteel beroep – hoewel instelling daarvan niet nodig was, [ Geïntimeerde ] verlangde immers niet een ander dictum dan bekrachtiging van het vonnis – zullen [ Appellanten ] worden verwezen in de kosten.
6. Beslissing
Het hof
vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [ Geïntimeerde ] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van partijen van 9 november 2007;
veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot betaling aan [ Appellanten ] van een bedrag van € 1.053,48;
veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot betaling aan [ Appellanten ] van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
verwijst [ Geïntimeerde ] in de kosten in eerste aanleg en begroot deze kosten aan de zijde van [ Appellanten ] tot de datum van het bestreden vonnis op € 1.097,93 wegens verschotten en € 904,-wegens salaris;
verwijst [ Geïntimeerde ] in de kosten van het principaal beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [ Appellanten ] tot de datum van dit arrest op € 727,93 wegens verschotten en € 1.788,-wegens salaris;
verwijst [ Appellanten ] in de kosten van het incidenteel beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [ Geïntimeerde ] tot de datum van dit arrest op € 447,- wegens salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2011.