Uitspraak
8 maart 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SLOTERVAART ZIEKENHUIS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
t e g e n
de commanditaire vennootschap CLINIUM AMSTERDAM C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk SLZ en Clinium genoemd.
Bij dagvaarding van 18 maart 2010 is SLZ in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 januari 2010 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 414314/HA ZA 08-3387 gewezen tussen Clinium als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en SLZ als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
SLZ heeft bij memorie veertien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Clinium zal afwijzen en de reconventionele vordering van SLZ zal toewijzen, alsmede Clinium zal veroordelen tot betaling van € 172.999,37, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf augustus 2008, althans vanaf de dag dat het hof van oordeel is dat deze rente verschuldigd is, met veroordeling van Clinium in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft Clinium de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van SLZ in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte heeft Clinium aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van SLZ.
3. Feiten
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis (a t/m e) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. In grief 1 klaagt SLZ dat de rechtbank de feiten onjuist, althans te beperkt heeft weergegeven. In de toelichting op deze grief klaagt SLZ vervolgens dat de rechtbank een aantal door haar (SLZ) opgesomde feiten niet heeft weergegeven. Het hof begrijpt dat de juistheid van de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten op zichzelf niet in geschil is, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen. Op de door SLZ in de toelichting op haar grief opgesomde feiten zal het hof voor zover nodig hierna terugkomen.
4. Beoordeling
4.1. Partijen hebben op 26 maart 2008 een overeenkomst voor een periode van vijf jaar gesloten waarbij SLZ het reinigen en steriliseren van haar chirurgisch instrumentarium en de daaraan gekoppelde logistiek vanaf 1 maart 2008 in zijn geheel heeft uitbesteed aan Clinium, die deze activiteit inclusief daarbij behorende dienstverlening en personeel van SLZ heeft overgenomen. Partijen hebben twee fases onderscheiden. In fase I, van maart tot en met juli 2008, heeft Clinium de werkzaamheden uitgevoerd in het Slotervaartziekenhuis met gebruikmaking van de daar aanwezige machines en administratie. Clinium heeft voor die werkzaamheden gefactureerd en SLZ heeft facturen betaald. In fase II, vanaf augustus 2008, zijn de werkzaamheden bij Clinium verricht en is overgestapt op het administratieve systeem van Clinium. In die tweede fase is Clinium gebleken dat zij in fase I twee keer zoveel instrumentennetten had gereinigd als zij had gedacht. In eerste aanleg is (ter comparitie) gebleken dat SLZ met DIN-instrumentnetten werkt en dat een DIN-net bij SLZ in een halve STE-mand gaat. STE is in de definitiebepaling van de overeenkomst (artikel 1) omschreven als Standard Tray Equivalent. In artikel 6 van de overeenkomst (“Vergoedingen”) is bepaald dat SLZ voor de te verrichten werkzaamheden in fase I voor 2008 een vergoeding verschuldigd is van € 51,- per STE en voor de te verrichten werkzaamheden in fase II voor 2008 een vergoeding van € 41,-. Bij brief van 19 september 2008 aan SLZ heeft Clinium haar standpunt in deze kwestie uiteengezet en voorgesteld om gezamenlijk aan de hand van een herberekening te bezien of uitbesteding nog wel de beste optie was. SLZ heeft betaling van de facturen gedateerd na juli 2008 opgeschort. In het kader van een door Clinium aangespannen kort geding heeft zij (deels door verrekening) alsnog € 216.340,- betaald. Bij brief gedateerd 23 oktober 2008 heeft SLZ de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd op grond van artikel 11.2 aanhef en onder c van de overeenkomst. Deze bepaling houdt in dat beide partijen in ieder geval gerechtigd zijn de overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, te ontbinden “indien de wederpartij de genoemde diensten en verplichtingen in deze overeenkomst structureel niet nakomt”. SLZ heeft in genoemde brief te kennen gegeven het ‘insourcen’ van de aan Clinium uitbestede activiteiten voor 1 december 2008 te hebben gerealiseerd. Op 10 november 2008 heeft Clinium haar werkzaamheden stopgezet.
4.2. Clinium vorderde in eerste aanleg, na vermindering van eis, een bedrag van € 626.656,02 wegens openstaande facturen ter zake van verrichte werkzaamheden in fase I en fase II (daaronder begrepen de nafacturatie over fase I), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Zij vorderde daarnaast, samengevat, een verklaring voor recht dat SLZ is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de tussentijdse opzegging daarvan zonder geldige reden, alsmede veroordeling van SLZ tot vergoeding van schade als gevolg van deze niet-nakoming, op te maken bij staat en vergoeding van de beslagkosten.
4.3. SLZ stelde in reconventie vorderingen in. Zij vorderde primair (samengevat) veroordeling van Clinium aan te tonen dat de door haar in de facturen genoemde aantallen STE’s daadwerkelijk zijn gereinigd en veroordeling tot terugbetaling voor zover Clinium dat niet kan aantonen en verklaring voor recht dat Clinium onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en/of te weigeren het bedrag waarvoor beslag was gelegd te verlagen en/of te weigeren het beslag op te heffen, verklaring voor recht dat Clinium wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld door - de werkzaamheden per 10 november 2008 te staken, - door de toezegging niet na te komen dat de outsourcing zou leiden tot een kostenbesparing, - door teveel STE’s in rekening te brengen en te verklaren dat zij niet bereid zou zijn de werkzaamheden voort te zetten bij niet betaling, - door vuil instrumentarium aan te leveren, alsmede verklaring voor recht dat deze wanprestaties en onrechtmatige daden de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. SLZ vorderde voorts schadevergoeding nader op te maken bij staat. Subsidiair vorderde SLZ vernietiging van de overeenkomst.
4.4. De rechtbank heeft de vorderingen van Clinium toegewezen en die van SLZ afgewezen. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Zowel bij het aangaan van de overeenkomst als bij het onderzoek en de onderhandelingen die daaraan zijn voorafgegaan, zijn partijen uitgegaan van de STE als maatstaf voor de te verwachten omzet en de tariefstelling. Clinium is, zowel bij het aangaan van de overeenkomst als bij haar onderzoek naar de mogelijke besparingen die daarmee zouden kunnen worden behaald, ervan uitgegaan dat zij per STE één heel instrumentennet zou reinigen. Bij SLZ gaat echter één heel DIN-net in een halve STE-mand, wat neerkomt op twee hele netten per STE, ofwel twee keer zoveel te reinigen chirurgisch instrumentarium als door Clinium begroot. “Tariefstelling” is in artikel 1 van de overeenkomst met zoveel woorden gedefinieerd als het tarief per STE, waarbij uit hetgeen tussen haakjes achter “STE” is vermeld, volgt dat het gaat om een STE met daarin één heel instrumentennet ISO of DIN. Dat meteen daarop STE wordt gedefinieerd als Standard Tray Equivalent is daarmee niet in tegenspraak. De artikelen 6.1 en 6.2, waarin een vergoeding per STE is bepaald, staan gelet op de definitie van tariefstelling niet op zichzelf. In onderling verband bezien, wordt ook daar met STE bedoeld een Standard Tray Equivalent met daarin één heel ISO of DIN-net met te reinigen instrumenten. In aanmerking genomen dat de omvang van de werkzaamheden niet wordt bepaald door de (afmetingen van de) mand maar door de inhoud daarvan, mocht SLZ er bij deze definitie van tariefstelling redelijkerwijs niet van uitgaan dat voor de afgesproken prijs per STE twee DIN-netten zouden worden gereinigd. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat het uitgangspunt van één heel net per STE op zichzelf ongebruikelijk is. SLZ wist als geen ander dat één heel DIN-net bij haar in een halve STE-mand ging en had gezien de definitie van “Tariefstelling” tijdig moeten onderzoeken wat daarvan de consequenties waren voor de geraamde kostenbesparing. Clinium heeft zich pas na enige maanden gerealiseerd dat SLZ met één heel net per halve STE werkte. Het was dus niet aan haar om SLZ op dit punt in te lichten en zij heeft SLZ ook niet misleid. Van dwaling is dan ook geen sprake. Als SLZ heeft gedwaald dan behoort die dwaling onder deze omstandigheden voor haar rekening te blijven. Van structureel niet-nakomen door Clinium als bedoeld in artikel 11.2 van de overeenkomst is geen sprake, zodat de opzegging onterecht is. Bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting wordt uitgegaan van de juistheid van de cijfers van Clinium in de door haar gezonden facturen. Voldoende aannemelijk is dat Clinium als gevolg van de onrechtmatige opzegging enige schade heeft geleden, zodat de vordering van Clinium tot vergoeding van schade op te maken bij staat toewijsbaar is.
4.5. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt SLZ op in hoger beroep. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.
4.6. Clinium heeft ter ondersteuning van de door haar gestelde uitleg van de overeenkomst – er op neerkomend dat de overeengekomen prijs per STE niet los staat van de hoeveelheid chirurgisch instrumentarium die daarin wordt aangeleverd, maar is gekoppeld aan één heel net te reinigen instrumentarium - gewezen op een aantal omstandigheden.
4.7. Een van die omstandigheden is de tekst van de overeenkomst, in het bijzonder de definitiebepaling van artikel 1, waarin tariefstelling is gedefinieerd als het tarief per STE met de toevoeging “(= 1 heel instrumentennet ISO en/of DIN)”. Het hof sluit zich geheel aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen in rechtsoverweging 8. Ook het hof is derhalve van oordeel dat de stellingname van SLZ dat zij ervan mocht uitgaan dat de door haar gestelde werkwijze waarbij een heel DIN-net met instrumentarium in een halve STE-mand werd gedaan het toeliet om twee hele instrumentennetten als één STE te rekenen, niet in overeenstemming is met de tekst van de overeenkomst, met name met de daarin gehanteerde definities van tariefstelling en STE. De samenhang van deze definities brengt onmiskenbaar mee dat het begrip STE in de overeenkomst nader omlijnd is tot één heel instrumentennet ISO en/of DIN.
4.8. Partijen hebben nog gedebatteerd naar aanleiding van een artikel in ‘Parametric Release’ - een uitgave van de Sterilisatie Vereniging Nederland - van april 2009 (“Standpunt CSC over het begrip STE”) en een brief van de voorzitter van de Sterilisatie Vereniging Nederland aan SLZ van 19 juni 2009. In het genoemde artikel is onder meer het volgende opgenomen:
“Verwarring ontstaat wanneer de begrippen fysiek net en volume-eenheid door elkaar worden gebruikt. Om één fysiek instrumentennet goed te kunnen reinigen en/of te steriliseren heb je in de betreffende machine ‘ruimte’ om het net nodig (i.v.m. o.a. spoelschaduw, uitzetten van de verpakking etc.) en dus meer volume (1 fysiek net, heeft de ruimte van 1 STE nodig). Eén STE is dus niet per definitie 2 fysieke netten.
In de praktijk wordt de term STE veelal gebruikt om een diversiteit aan eenheden mee aan te geven. Wij kunnen derhalve als vereniging niet aangeven wat in de praktijk de gangbare definitie is van een STE.
Als CSC - Sterilisatie Vereniging Nederland geven wij er de voorkeur aan om over ‘Netten (een volume van 60x30x15)’ te spreken als zijnde de praktijknorm voor eenheid, wanneer het bijvoorbeeld gaat om benchmarking van sterilisatie afdelingen of het maken van productieafspraken. Dit omdat het merendeel van de instrumenten per net gesteriliseerd wordt.”
In de genoemde brief is vermeld dat de zin “(1 fysiek net, heeft de ruimte van 1 STE nodig)” in de hierboven aangehaalde passage niet juist is en als niet geschreven dient te worden gezien. De discussie die partijen naar aanleiding hiervan hebben gevoerd, leidt het hof niet tot een andere uitleg van de overeenkomst. Vastgesteld kan worden dat het gevaar voor verwarring tussen de verschillende begrippen kennelijk bekend is in de branche en dat het begrip STE in deze branche kennelijk niet een vastomlijnde betekenis heeft. Tegen deze achtergrond kon het voor SLZ redelijkerwijs geen verbazing wekken dat ‘STE’ in de overeenkomst (nader) werd gedefinieerd en wel op de wijze als daarin omschreven. In elk geval kon SLZ redelijkerwijs niet menen dat de toevoeging “(= 1 heel instrumentennet ISO en/of DIN)” zó ongebruikelijk was dat deze geen betekenis toekwam.
4.9. Clinium heeft ter ondersteuning van haar standpunt voorts gesteld dat SLZ in een adviesaanvraag van 13 december 2007 aan de ondernemingsraad met betrekking tot het voorgenomen besluit tot uitbesteding van de onderhavige sterilisatiewerkzaamheden aan Clinium expliciet heeft vermeld “1 x STE = één fysiek heel instrumentennet”. SLZ heeft daarop geantwoord dat zij de door Clinium overgelegde brief niet kent, dat het een niet ondertekende blanco brief betreft, gericht aan de ondernemingsraad van het Waterlandziekenhuis die zogenaamd afkomstig zou zijn van de Raad van Bestuur van SLZ, dat SLZ geen brieven richt aan de ondernemingsraad van een ander ziekenhuis en dat SLZ vermoedt dat Clinium die brief zelf heeft opgesteld. In reactie hierop heeft Clinium naar voren gebracht dat zij de door haar overgelegde brief destijds desgevraagd aan SLZ (geadresseerd aan een door haar genoemde functionaris van SLZ) heeft gezonden, zodat SLZ deze kon gebruiken als voorbeeld voor haar eigen ondernemingsraad. Clinium voegt hieraan toe dat, behoudens expliciete betwisting, ervan uitgegaan dient te worden dat SLZ een eigen soortgelijke brief heeft verzonden aan haar eigen ondernemingsraad. Het betreft hier een essentiële stelling van Clinium die door haar stellig en met kracht van argumenten naar voren is gebracht, en die SLZ daarom noopte tot een weerwoord in het in hoger beroep tussen partijen voortgezette debat. SLZ is er evenwel met geen woord op ingegaan. Bij die stand van zaken zal het hof de meerbedoelde stelling van Clinium voor juist houden. Ook op grond hiervan was SLZ derhalve – naar moet worden aangenomen: ruimschoots vóór het sluiten van de overeenkomst - op de hoogte van de door Clinium gehanteerde rekeneenheid.
4.10. De hiervoor onder 4.7 t/m 4.9 besproken omstandigheden voeren het hof tot de conclusie dat de door Clinium voorgestane uitleg van de overeenkomst moet worden aanvaard. In dezelfde overwegingen ligt besloten dat en waarom de door SLZ gestelde dwaling voor rekening van SLZ behoort te blijven.
4.11. SLZ heeft aangevoerd dat de belangrijkste afspraak tussen partijen was dat de uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden aan Clinium te allen tijde zou resulteren in een kostenbesparing voor SLZ. Kennelijk bedoelt SLZ dat beide partijen ervan uitgingen dat de overeenkomst voor haar tot een kostenbesparing zou leiden. Het bedoelde uitgangspunt kan SLZ echter niet baten. Als gezegd, behoort de onjuiste voorstelling van zaken in dat geval voor rekening van SLZ te blijven. Voor zover SLZ heeft aangevoerd dat de overeenkomst Clinium hoe dan ook verplichtte tot het hanteren van een tariefstelling die voor SLZ tot een kostenbesparing zou leiden, heeft zij haar verweer onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat Clinium zich bij haar tariefstelling heeft geöriënteerd op de interne kostprijs bij SLZ – welke kostprijs naderhand op basis van onjuiste uitgangspunten bleek te zijn berekend – en na het sluiten van de overeenkomst nog bereid is geweest tot een bijstelling van haar tarief, rechtvaardigt niet de conclusie dat Clinium gehouden was tot zodanige tariefstelling dat uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden voor SLZ tot kostenbesparing zou leiden. In het licht van de voorgaande overwegingen kan evenmin worden gezegd dat honorering van de op de overeenkomst gebaseerde aanspraak van Clinium op betaling van de openstaande facturen Clinium ongerechtvaardigd zou verrijken dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat laatste geldt te meer waar Clinium SLZ bij brief van 3 oktober 2008 heeft aangeboden om af te rekenen op basis van een tarief van € 33,- (fase II) respectievelijk € 27,82 (fase I) per STE, en SLZ heeft geweigerd op dit voorstel in te gaan. SLZ heeft ook nog aangevoerd dat Clinium de interne kostprijs van SLZ verkeerd heeft vastgesteld, maar het is niet in geschil dat SLZ zelf de gegevens voor die vaststelling heeft aangeleverd bij Clinium en dat Clinium meer dan eens heeft geattendeerd op het belang van de juistheid van die gegevens. Of, zoals Clinium stelt en SLZ betwist, het Clinium door SLZ niet was toegestaan zelf onderzoek te doen op de centrale sterilisatieafdeling van SLZ kan in het midden blijven. Na kennisneming van de door Clinium gehanteerde rekeneenheid – zie hiervoor onder 4.7 en 4.9 – behoorde SLZ te weten dat de door haar aangeleverde gegevens berustten op een andere rekeneenheid, terwijl niet in geschil is dat Clinium op basis van de door SLZ aangeleverde gegevens diezelfde wetenschap niet behoefde te hebben.
4.12. SLZ heeft naar voren gebracht dat nergens uit blijkt dat Clinium bij haar onderzoek en bij de overeenkomst ervan is uitgegaan dat zij per STE één heel instrumentennet zou reinigen. Dit verweer mist goede grond, waartoe het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.7 en 4.9 overwogene.
4.13. De grieven 1 t/m 8 stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen.
4.14. In grief 9 keert SLZ zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van structureel niet-nakomen door Clinium als bedoeld in artikel 11.2 van de overeenkomst geen sprake is en dat de opzegging dan ook onterecht is.
4.15. Anders dan SLZ meent, kan niet worden aangenomen dat het eenmaal retourneren van een onvoldoende gesteriliseerd instrument de beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigt. Een dergelijk voorval kan immers bezwaarlijk worden aangemerkt als het structureel niet nakomen van diensten en verplichtingen als bedoeld in artikel 11.2 aanhef en onder c van de overeenkomst. SLZ heeft in het geheel niet onderbouwd dat zodanig incident meer dan één keer is voorgekomen. Ook de omstandigheid dat de gestelde besparingsdoelstelling niet werd gerealiseerd, rechtvaardigt op overeenkomstige gronden als eerder uiteengezet niet de onderhavige opzegging, daargelaten óf SLZ haar opzegging wel daarop heeft gebaseerd. SLZ doet nog een beroep op de door Clinium bij brief van 19 september 2008 uigesproken bereidheid in overleg met SLZ te bezien “of de casus voor uitbesteding nog steeds valide is, of dat de optie voor het Slotervaart om e.e.a. in eigen beheer voort te zetten te prefereren is”. Dat beroep faalt reeds op de grond dat Clinium aan haar bereidheid de voorwaarde had verbonden “dat het contract in de tussentijd wel volledig gerespecteerd en gegarandeerd wordt”. Grief 9 is ondeugdelijk.
4.16. De rechtbank heeft overwogen dat volgens artikel 4.1.ii van de overeenkomst Clinium maandelijks achteraf van de voorafgaande maand een gedetailleerde specificatie aan SLZ zal overhandigen met betrekking tot het gerealiseerde productievolume en de kosten per afdeling en/of specialisme en het totaal van alle verleende diensten, dat Clinium in deze procedure productieoverzichten heeft overgelegd en cijfermatige opstellingen waarin gedetailleerd uiteen wordt gezet hoe zij haar vordering heeft berekend en dat enige aanwijzing dat zij in die opstellingen meer STE’s zou hebben opgenomen dan daadwerkelijk door haar gereinigd ontbreekt. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het op de weg van SLZ had gelegen om concreet aan te geven op welke punten de cijfers van Clinium niet kloppen en tot welke correcties op de facturen dat zou moeten leiden en dat het overleggen van twee maandoverzichten met andere, niet aansluitende, getallen daartoe niet voldoende is. De rechtbank is vervolgens bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting uitgegaan van de juistheid van de cijfers van Clinium.
4.17. In grief 10 komt SLZ op tegen deze overweging. Voor zover SLZ in de toelichting op de grief de vordering van Clinium bestrijdt door wederom te verwijzen naar de twee door haar overgelegde maandoverzichten, faalt de grief omdat deze afstuit op het door de rechtbank overwogene, waarmee het hof zich verenigt. Naar aanleiding van de door Clinium met betrekking tot fase II overgelegde cijfers en stukken heeft SLZ aangevoerd dat het voor haar niet goed mogelijk is de sterilisatiegegevens te controleren. Clinium had, aldus SLZ, van alles kunnen invullen. Ook in zoverre faalt de grief. Voorop staat dat Clinium haar vordering door middel van de door haar overgelegde gegevens naar behoren heeft onderbouwd (in het bijzonder door middel van productie 23 in eerste aanleg). Hetgeen SLZ daartegenover aanvoert, kan niet worden aangemerkt als een serieus te nemen betwisting.
4.18. In grief 11 bestrijdt SLZ de overweging van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat Clinium als gevolg van de onrechtmatige opzegging enige schade heeft geleden. De grief is ondeugdelijk. Voor zover zij voortbouwt op de eerdere grieven deelt zij het lot daarvan. Voor zover SLZ aanvoert dat in het geheel niet is gebleken dat Clinium enige schade zou hebben geleden, miskent SLZ dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure reeds voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Hiervan is in het onderhavige geval sprake.
4.19. Ook grief 12, waarin SLZ ter afwering van de vordering een beroep doet op een brief van Clinium van 3 oktober 2008, faalt. SLZ ziet eraan voorbij dat deze brief een voorstel van Clinium betrof dat door haar niet is aanvaard.
4.20. In grief 13 betoogt SLZ dat, indien van de door Clinium genoemde productieaantallen moet worden uitgegaan, SLZ dan ook een hoger bedrag aan Clinium kan declareren in verband met de faciliteiten van SLZ waarvan Clinium in fase I gebruik maakte. Het bedrag waarvan partijen eerder zijn uitgegaan (€ 91.428,-) zou in dat geval moeten worden verhoogd tot € 172.999,37.
4.21. Bij memorie van antwoord heeft Clinium hiertegen ingebracht dat van het laatstgenoemde bedrag al een deel, het genoemde bedrag van € 91.428,-, is verdisconteerd in de vordering van Clinium doordat zij haar vordering in eerste aanleg met (onder meer) € 91.428,- heeft verminderd. Ter zake van het restant, € 81.571,37, beroept Clinium zich op verrekening dan wel opschorting. Zij betwist bovendien dat de vordering tot betaling van wettelijke rente toewijsbaar is.
4.22. Clinium heeft, zoals blijkt uit haar akte van 13 mei 2009, inderdaad in eerste aanleg haar eis reeds verminderd met het genoemde bedrag van € 91.428,-. Uit de stellingen van Clinium bij memorie van antwoord volgt dat Clinium de aanspraak van SLZ op het restant van € 81.571,37 erkent, zij het dat Clinium zich ter zake daarvan beroept op verrekening. Het hof zal van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 626.656,02 € 81.571,37 aftrekken en het in het dictum van de rechtbank genoemde bedrag van € 469.011,15 met hetzelfde bedrag verminderen. Hierbij verdient het volgende opmerking. SLZ vordert in hoger beroep weliswaar het haar op basis van de cijfers van Clinium toekomende bedrag van € 172.999,37, maar deze vordering moet klaarblijkelijk worden verstaan als verweer tegen de omvang van de vordering van Clinium. Dat verweer stuit deels af op het reeds verdisconteerd zijn van het bedrag van € 91.428,- in de vermindering van eis door Clinium en slaagt voor het overige, met dien verstande dat SLZ niet voldoende heeft toegelicht op welke grond zij aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente vanaf augustus 2008. SLZ heeft bij deze afdoening geen belang meer bij uitlating over hetgeen Clinium heeft opgemerkt naar aanleiding van grief 13. Deze grief slaagt deels en faalt voor het overige.
4.23. Grief 14 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
5. Slotsom en kosten
De slotsom luidt dat grief 13 deels slaagt en dat de grieven voor het overige geen succes hebben. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, doch uitsluitend voor zover het het eerste onderdeel van het dictum betreft. In zoverre zal opnieuw worden rechtgedaan. Ook bij deze uitkomst moet SLZ als de in beide instanties overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het vonnis zal voor al het overige worden bekrachtigd en SLZ zal worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof
vernietigt het bestreden vonnis doch uitsluitend voor zover SLZ daarbij (in het eerste onderdeel van het dictum) is veroordeeld tot betaling van € 626.656,02, vermeerderd met de daar genoemde wettelijke handelsrente;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt SLZ tot betaling van € 545.084,65 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 387.439,78 vanaf 30 oktober 2008, over € 126.429,65 vanaf 3 november 2008 en over € 31.215,22 vanaf 13 november 2008, telkens tot de algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
verwijst SLZ in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van Clinium tot aan deze uitspraak op € 6.190,- wegens verschotten en € 3.895,- wegens salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.M.M. Tillema en C.C.W. Lange en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2011.