Uitspraak
zaaknummer 200.006.882/01
28 juni 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAARN BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Baarn,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEGONIE B.V.,
Gevestigd te Baarn, kantoorhoudende te Utrecht,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADMINISTRATIE VAN VASTE GOEDEREN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven, te Amsterdam.
Appellanten zullen in dit arrest wederom afzonderlijk Baarn Beheer en Begonie worden genoemd en gezamenlijk Baarn Beheer c.s. Geïntimeerde zal in dit arrest wederom AVVG worden genoemd.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Het hof heeft op 7 april 2009 een tussenarrest (hierna het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar dit tussenarrest.
1.2. Ter uitvoering van het tussenarrest zijn op 4 juni 2009,
9 november 2009, 18 februari 2010 en 7 april 2010 in de enquête en in de contra-enquête getuigen gehoord. Hun
verklaringen zijn opgenomen in processen-verbaal die zich in afschrift bij de stukken bevinden.
1.3. Baarn Beheer c.s. hebben aansluitend hierop op 15 juni 2010 een memorie na enquête genomen.
1.4. Op 7 september 2010 heeft AVVG een antwoord memorie na enquête genomen.
1.5. Partijen hebben andermaal de stukken aan het hof overge-legd voor het wijzen van arrest.
2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1. In het tussenarrest – waarbij wordt volhard – is Baarn Beheer c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs dat tussen Baarn Beheer, althans Begonie en AVVG de door Baarn Beheer c.s. gestelde overeenkomst met de inhoud als weergegeven in de producties 6 en 9 van de dagvaarding tot stand is gekomen.
2.2. Baarn Beheer c.s. hebben in de enquête als partijgetuige doen horen de heer [ J ], enige aandeel-houder van Baarn Beheer, directeur en enig aandeelhouder van Holland Huis Holding B.V. (de B.V. van wie Begonie een 100% dochter is) en als getuigen, notaris mr. A.L.M. Schulte, de heer A.K. [ Z ] – makelaar - , de heer J. Verkade – accountant – en mevrouw mr. S.A.H. van Ramele – advocaat –.
2.3. AVVG heeft in contra-enquête als partijgetuigen de heren [ X ] en [ Y ] – beiden directeur van AVVG – doen horen en als getuige mevrouw mr. S.M. Schutgens – kandidaat notaris.
2.4. [ J ] heeft als partijgetuige – voor zover van belang – het navolgende verklaard:
“Op 30 januari 2007 waren de beide heren [ X ] en [ Y ] aanwezig, hun notaris mr. Schulte, mijn advocaat mr. Van Ramele en de heer [ Z ], de verkopende makelaar. (…) De bedoeling van de bijeenkomst op 30 januari 2007 was om allerlei kleine dingen te regelen. Het leek mij nuttig een finale bespreking te houden teneinde alles op te lossen. (…) De voorliggende akte van 8 januari 2007 is toen besproken. Alle bepalingen zijn doorgelopen. Op enig moment merkte ik dat de heer [ Y ] (…) een ander idee had over de bijlage. De akte was in orde. De heer [ Y ] wilde de post dubieuze debiteuren en andere posten nog uitbetaald hebben. Dat correspondeerde niet met de (..) bijlage. Ter plekke heeft de notaris toe het contract gewijzigd, de gewijzigde zin uit het contract voorgelezen en beiden zijn we er mee akkoord gegaan, hoewel dit zou leiden tot een hoger bedrag, maar dat was voor mij geen probleem omdat ik een goede deal had gesloten. Nu was het aan de accountants om ermee aan de slag te gaan. (…) Het essentiële verschil tussen de twee versies was dat ik in de latere versie nadat ik de camping in bezit zou hebben nog steeds bedragen zou moeten overmaken. Na de bespreking heb ik met [ Z ] gebeld over de koper. Het geheel zou leiden tot een fiscale claim die ik voor mijn rekening zou nemen. De Rabobank had mij erop gewezen dat er een B.V. tussen geschoven zou moeten worden, een gebruikelijke constructie. Een andere B.V., Baarn Beheer, zou kopen. Hierop werd niet negatief gereageerd door [ Z ]. Dit was geen punt. Ik meld nog dat Baarn Beheer en Begonie broertjes en zusjes zijn in de holding. Het gesprek op 30 januari [hof: 2007] was prettig. Er hoefde verder niets meer besproken te worden. Er was overal overeenstemming over. De finale versie ontving ik op 19 maart 2007. We waren het daar allemaal over eens. Nadat ik de bijlage van Verkade (hof: de accountant van AVVG) had ontvangen heb ik samen met mijn accountant een nieuw verrekeningsoverzicht opgesteld. (…) Uiteindelijk zou het ertoe leiden dat de familie [ B ] ongeveer
€ 20.000,-- meer zou ontvangen. De koopprijs was nog steeds € 1.700.000,--.
Op 26 maart 2007 … heb ik de stukken met haar [hof: de advocaat van [ J ] doorgenomen. Gezien de krappe tijd (het transport zou plaats-vinden op 2 april) en het belang, heb ik zelf de stukken naar de kandidaat notaris, mr. S. Schutgens, gebracht. Met haar had ik een gesprek in de hal van het kantoor. Ik heb haar gezegd dat ik de naam van de kopende partij en de bijlage had gewijzigd. Ik had geen enkel belang dat te verzwijgen, ik had een hele mooie zaak gedaan. Dit gesprek heeft ongeveer 15 a 20 minuten geduurd. Ik heb alles gewoon besproken. Toen ik wegging dacht ik dat het een gelopen koers was. (…) Voordien had ik onderweg al telefonisch contact gehad met [ Z ]. Ook tegen hem heb ik gezegd dat ik de naam en de bijlage had gewijzigd. Overigens had ik die naamswijziging al eerder met hem besproken. Hij begreep dat ook. Het was als gezegd een vrij normale constructie. U vraagt mij hoe Schutgens en [ Z ] reageerden op hetgeen ik vertelde over de aangebrachte wijzigingen. Beiden zeiden `prima, men ziet het wel’. Zij gaven aan het aan de orde te zullen gaan stellen. (…) Op de bespreking van 30 januari 2007 waren er cijfers van de vennootschap, anders had ik de afrekening immers niet kunnen controleren. (..)”
2.5. De getuige mr. A.L.M. Schulte, partijnotaris aan de zijde van AVVG, heeft – voor zover van belang – het navolgende verklaard:
“(…) Op uw vraag of ik mij iets kan herinneren van die bespreking (hof: van 30 januari 2007) antwoord ik dat ik me dat zo direct niet voor de geest kan halen. (…) De conceptakte zou door de verkopers op kantoor getekend worden, waarna de aandelenlevering zou plaatsvinden bij [hof: notaris] Lekkerkerker. U houdt mij de eerste twee alinea’s voor uit de e-mail van mij van 27 maart 2007. Naar aanleiding hiervan merk ik op dat volgens mij Sabine [hof: Schutgens] met [ J ] heeft gesproken. Ik heb hem niet gezien. Ik denk alleen dat [ J ]is geweest, volgens mij heeft hij de stukken gebracht. Sabine heeft nog met hem gesproken over de koopakte. Mr. Van Lynden (hof: advocaat van Baarn Beheer c.s.) brengt naar voren dat [ Z ] heeft verklaard dat ik op 30 januari 2007 een nieuwe versie van het verrekenbeding heb voorgedragen. Hierop antwoord ik dat ik me dat nu niet kan herinneren. Ik zie nu alleen het concept van de finale versie in mijn dossier. Ik kan niet verklaren hoe het was en hoe we het hebben aangepast. (…) Op vragen van mr. Van der Steenhoven (hof: advocaat van AVVG) antwoord ik het navolgende: ‘Jawel, ik kan me de bijeenkomst van 29 maart 2007 herinneren. De laatste finale versie zou worden getekend en kort daarna de levering van de aandelen. (…) De koper had reeds getekend. De heren [ X en Y ] waren er namens de vennootschap om ook te tekenen. Er is niet getekend, ten eerste omdat de naam van de koper gewijzigd was en ten tweede omdat op pagina twee een geparafeerde wijziging stond over de voorlopige koopsom. (…) De heren [ X en Y ] en ik hebben uiteindelijk op die 29ste maart alles doorgenomen zoals door [ J ] was ingeleverd. Er was een andere bijlage bij en dat overviel de verkopers. De nieuwe bijlage was niet in overeenstemming met de bijlage
die ons kantoor heeft verzonden. Dat gaf een ongelofelijke commotie. Daar-na is er een e-mail verzonden waarin is gezegd dat de door ons toegezonden stukken binnen 24 uur geaccepteerd zouden moeten worden omdat anders de verkopers van de koopovereenkomst zouden afzien. Dat kan ik me absoluut herinneren. (…) met name het feit dat de bijlage gewijzigd was [hof: vormde] een breekpunt. Op de vraag van mr. Van der Steenhoven of ik op
29 maart de wijzigingen voorafgaand aan de besprekingen met [ B ] c.s. kende of dat ik daarop stuitte tijdens het gesprek antwoord ik dat de nieuwe bijlage voor mij een verrassing was. Dat gold niet voor de wijziging waar de paraaf bij stond, dat kon je zo zien. (…) Van de bespreking van
30 januari [hof: 2007] weet ik dat het om een complexe zaak ging. Ik heb veel overleg gehad, onder andere met [ V ], ook over de berekenings-methode, opdat er over de vaststelling van de koopprijs geen discussie zou zijn. Mr. Van Lynden vraagt mij wanneer dat overleg met [ V ] plaatsvond. Dat was voor de definitieve versie: hoeveel weken ervoor kan ik niet zeg-gen. Dan zou ik mijn dossier moeten bekijken. Op de vraag van mr. Van Lynden of het voor dan wel na 30 januari 2007 was antwoord ik: volgens mij in maart/eind februari gelet op de e-mails die ik zojuist onder ogen zag. Mr. Van Lynden vraagt mij of er veel overleg was met [ V ]. Ik antwoord dat het ging om een zeer complexe zaak waarin onder andere speelde: de overdrachtsbelasting, een fiscaal probleem, toestemming van de gemeente Nijkerk, onroerend goed, de berekening speelde een rol. Waarbij ik opmerk dat ik met overleg bedoel dat het mijn intentie was om tot een goede koopovereenkomst te komen waarin partijen zich allen zouden kunnen vinden. (..) Ik kan me iets herinneren over eventuele verrekenposten zodat daar geen discussie over zou komen. (…) of het zou kunnen dat dat ging over de term `overlopende activa/passiva’. Nee dat kan ik me niet herinneren.”
2.6. De getuige [ Z ] heeft – voor zover van belang - verklaard:
“(…) Ik trad op als verkopend makelaar. (…) De heren [ X en Y ] wilden een deskundige die namens hen zou optreden. (…) Ik heb denk ik 2 à 3 keer alleen met hem (hof: [ J ]) gesproken, de heren [ X en Y ] waren daarbij niet aanwezig. Daarna zijn we gaan onderhandelen, hetgeen uiteindelijk leidde tot de prijs, waarna contact is opgenomen met de notaris. (…) De prijs was € 1.700.000,- met verrekening van lopende zaken. Daarna is het stokje overgenomen door de accountants. (…) In het lopende boekjaar heb je dingen die gebeuren, die moesten nog verrekend worden. Daarvoor werden de accountants ingeschakeld. Op uw vraag of er uit de verrekening verschillende bedragen konden komen antwoord ik dat er in de lijn van de boekhouding verrekend moest worden. In principe kan je dan naar mijn idee niet op twee verschillende bedragen uitkomen. De enige bespreking waar ik bij was, was op het notariskantoor. (…) U vraagt mij wie er toen aanwezig waren, dat waren [ J ], de heren [ X en Y ], notaris Schulte, en Sabine Schutgens. (…) Ik ben er de hele tijd bij geweest. De tekst is niet aangepast. Er is over en weer gesproken. Er zou een verrekenmodel komen volgens opgave van de heer Verkade. De bijlage met cijfers zouden door de heer Verkade worden opgesteld. De heren [ X en Y ] waren heel stellig: zo doen we het of anders doen we het niet. In onderhandelingen bereik je een eindpunt en dat eindpunt was bereikt. Zo gauw het verrekenmodel er was zou [ J ] het laten nakijken.
U vraagt mij hoe ik zou duiden wat er op dat moment gebeurd was. Er was overeenstemming over de aandelenprijs en over de lijn waarop verrekend zou worden. We zaten niet voor niets bij de notaris. Op een later moment is er telefonisch contact geweest tussen mij en [ J ]. Ik werd gebeld in de auto. [ J ] gaf aan het niet eens was met het verreken-model. Hij wilde een andere koper, een andere rechtsvorm. Ik heb hem gezegd dat hij daarover contact moest opnemen met de notaris of met de heren [ X en Y ]. Ik kon daar niet over beslissen. Dat is wat ik gezegd heb, omdat ik ook het contract niet heb opgemaakt. U houdt mij voor dat ik gezegd zou hebben “prima, men ziet het wel” en dat ik het aan de orde zou stellen.
Ik kan me niet herinneren dat ik dat gezegd zou hebben. Ik zou nooit zeggen “prima” als ik geen partij ben. (…) Ik ben niet bevoegd om namens de heren [ X en Y ] op te treden, ik ben belangenbehartiger en neem nooit zelf
beslissingen, ik koppel altijd terug. In dit geval heb ik niet speciaal teruggekoppeld, maar heb ik gezegd “neem daar maar contact over op met de heren [ X en Y ]. Dat ik in dit geval niet heb teruggekoppeld heeft denk ik te maken met het tijdspad. De aan- en opmerkingen werden op dat moment ook rechtstreeks geventileerd aan de notaris.”
2.7. De getuige [ V ] heeft – voor zover van belang – verklaard:
“Ik ben accountant voor AVVG en ik heb bijlage 2 opgesteld. Ik ben bij geen enkele bespreking bij de notaris aanwezig geweest. Ik heb naar alle partijen de concept jaarrekening verstuurd op 12 februari 2007 en op
14 februari 2007 de bijlage 2. Ik bedoel naar de notaris en die heeft de stukken vervolgens doorgestuurd, daar heb ik mailtjes van. (…) Er lag al eerder een verrekeningoverzicht op basis van de eerdere contract versie. In mijn optiek zijn de beide versies die u mij voorhoudt opgenomen onder 3.2.5 en 3.2.7 van het arrest van 7 april 2009 hetzelfde. (…) De ene versie gaat uit van het eigen vermogen. De andere versie gaat uit van het specifieke onroerend goed, waarbij de rest wordt betrokken. De uitkomst is wat mij betreft hetzelfde. In mijn berekening kwam ik uit op € 1.722.728,- waarin een paar p.m. posten, te weten de toeristenbelasting, de zuiveringslasten en de energielasten. Die waren nog niet bekend. Met betrekking tot de post dubieuze debiteuren merk ik op dat daarvoor in de jaarrekening een voor-ziening was opgenomen waar balansgaranties voor waren afgegeven. Mocht het later anders zijn dan moet er nog verrekend worden. (…) Voor wat betreft het opstellen van de eerste versie van artikel 2.3 merk ik op dat ik daarin een inbreng heb gehad dit in verband met het feit dat het gaat om een aandelenoverdracht en niet om een onroerend goed transactie. Vervolgens heeft men volgens mij met de tweede versie materieel niets anders bedoeld. Ik ben gaan rekenen aan de hand van wat partijen waren overeengekomen. Ik was zeker niet de overeenkomst nader aan het invullen. Toen ik bijlage 2 opstelde kende ik de andere, latere tekst van artikel 2.3 niet. (…) Met de andere tekst bedoel ik de latere versie van artikel 2.3 als opgenomen in het arrest van 7 april 2009 onder 3.2.7. (..)”
2.8. Mevrouw mr. S.A.H. Ramele, advocaat van Baarn Beheer c.s. heeft als getuige gehoord – voor zover van belang – verklaard:
“(…) De totstandkoming van de overeenkomst heb ik begeleid vanaf het najaar 2006 tot en met mei 2007. (…) Voor zover ik mij kan herinneren waren op
30 januari 2007 bij de bespreking op het kantoor van mr. Schulte aanwezig, de heren [ X en Y ], de heer [ J ], mr. Schulte en ik. (…) Op de vraag wat er op die dag besproken is antwoord ik het navolgende. Enige tijd ervoor hadden [ J ] en ik een conceptovereenkomst gekregen ter beoordeling. Ik heb contact opgenomen met mr. Schulte en hem gezegd dat het goed zou zijn een gesprek te plannen om dat concept te bespreken. [ J ] en ik hadden wat opmerkingen. Er was toen nog geen overeenkomst.
Op 30 januari 2007 zijn we begonnen met het artikelsgewijs doornemen van mijn commentaar op het concept. Op een gegeven moment kwamen we bij de koopprijs. Het ging wat rommelig. Een van de heren [ X en Y ] vroeg wat er zou gebeuren met in 2007 binnenkomende gelden. Zijn vraag hield verband
met het feit dat de effectieve aandelenoverdracht zou plaatsvinden per
1 januari 2007 maar de feitelijke overdracht van de aandelen pas begin april 2007. Zoals ik al zei ging de discussie vooral tussen [ J ] en de heren [ X en Y ]. Noch ik, noch Schulte mengde zich daarin. Uiteindelijk kwam er een aanpassing uit van het artikel dat over de koop-prijs ging. In het eerste concept, en zo was het ook afgesproken, was sprake van een voorlopige koopprijs die aan de hand van het eigen vermogen per balansdatum 31 december 2006 zou worden aangepast minus de boekwaarde van het onroerend goed. Van die afspraak werd afgestapt, er volgde een nieuwe afspraak. In plaats van een voorlopige koopprijs van 1,7 miljoen euro kwamen partijen een definitieve koopprijs van 1,7 miljoen euro overeen, zij het dat een correctie/verrekening zou plaatsvinden in verband met debiteuren/crediteuren. Door Schulte overlopende debiteuren en crediteuren genoemd waarbij onder meer gedacht moet worden aan te betalen managementvergoedingen aan de heren [ X en Y ] in de periode van 1 januari 2007 tot april 2007. Partijen spraken af dat hun financiële adviseurs een verrekenoverzicht zouden opstellen waaruit de verrekening zou blijken. Ik merk op dat ik van hetgeen tijdens de besprekingen gebeurd is aantekeningen heb gemaakt op mijn conceptstukken. De hiervoor genoemde afspraak is toen meteen neergelegd in een nieuw artikel dat door mr. Schulte aan partijen is voorgelezen. Partijen stemden hiermee in, waarna we doorgingen en de rest van de artikelen besproken hebben. Ik noem in dit verband onder andere de garanties en de fiscale zaken. Volgens mij waren partijen het met elkaar eens en is de afspraak gemaakt dat mr. Schulte de conceptovereenkomst zou aanpassen. Ook is de afspraak gemaakt tussen partijen dat de daadwerkelijke aandelenoverdracht op 2 april 2007 zou plaatsvinden bij de notaris bij mij op kantoor. (..) Op uw vraag of er verder nog iets geregeld moest worden is mijn antwoord “nee, niet ten aanzien van de overeenkomst’. [ J ] zou de boeken nog bekijken en aan de financiële adviseurs diende de opdracht te worden verstrekt het verrekeningoverzicht op te stellen aan de hand van de afspraken van partijen. (…) Ik weet heel zeker dat mr. Schulte de tekst van de tweede tekst van artikel 2.3 heeft geformuleerd en aan partijen heeft voorgelezen. (…) U houdt mij voor dat de heer [ Z ] als getuige heeft verklaard ‘u vraagt mij hoe ik zou duiden wat er op dat moment (hof: 30 januari 2007) gebeurd was. Er was overeenstemming over de aandelenprijs en over de lijn waarop verrekend zou worden. Naar aanleiding hiervan merk ik op dat dat ook mijn indruk was. (…) U vraagt mij naar de aan de accountants te verstrekken opdracht en wel of die inhield dat er een nadere invulling aan de overeenkomst moest worden gegeven dan wel dat zij aan de hand van de overeenkomst het verrekenoverzicht moesten gaan opstellen. Mijn antwoord daarop is dat de accountants aan de hand van de overeenkomst het verrekenbedrag moesten uitrekenen. Zij moesten uitvoering geven aan de overeenkomst. (…) Het verrekenoverzicht kwam niet overeen met de daarover in de koopovereenkomst gemaakte afspraken.”
2.9. Partijgetuige [ X ] heeft – voor zover van belang – verklaard:
“U vraagt mij wat er op 30 januari 2007 tijdens de bespreking is gebeurd. (…) Tijdens die bespreking werd het laatste concept besproken dat was toegestuurd voor die 30ste januari. De bespreking vond artikelsgewijs plaats, … De bespreking eindigde met de afspraak dat notaris Schulte een nieuwe versie zou opstellen opdat partijen daarop konden reageren. We waren het in grote lijnen eens en wel ten aanzien van de kopende partij, Baarn Beheer dan wel Begonie, de prijs 1,7 miljoen euro, de verrekening, het feit dat onze accountant de balans zou opmaken, op dezelfde wijze als
30 jaar lang al gebeurd was. Ook zou de accountant het verrekenoverzicht opstellen waarover contact zou worden opgenomen met de heer [ H ] van Baarn Beheer en met [ V ]. Toon Schulte zou het contract opstellen. (…) Iedereen was ervan overtuigd op die 30e januari dat er een overeenkomst was. (…) In verband met 29 maart 2007 merk ik op dat we om 17.00 uur een afspraak hadden bij Toon Schulte. Ook Schutgens was er. We waren er om te tekenen. U houdt mij voor dat [ J ] als getuige heeft verklaard dat hij tegen Schutgens had gezegd dat hij de naam van de kopende partij en bijlage had gewijzigd. Ik merk daarover op dat Schutgens hierover niets heeft gezegd tegen ons. Ik zag toen ik de stukken bekeek dat de bijlage was veranderd. Dat vond ik buitengewoon vervelend. Ook zag ik dat was doorgehaald met paraaf ‘op basis van de overnamebalans’, dat de naam van de kopende partij was aangepast, zonder paraaf en dat er een BTW claim van 50.000 tot 60.000 euro was toegevoegd. (…) Er waren dus vier verrassingen waar wij niet van op de hoogte waren. (…) Er waren dus drie onzichtbare wijzigingen. (…) Mijn broer vroeg Schulte [ J ] te bellen, dat is ook gebeurd. Hierna is een mail gestuurd waarin [ J ] 24 uur is gegeven om de overeenkomst, zoals vervat in de mail van 19 maart te aanvaarden. Op het ‘ultimatum’ hebben we op 30 maart niets gehoord. (…) Op 29 maart 2007 is er tussen mij en de heer [ Z ] geen contact geweest. (…) Die vier punten kwamen als donderslag bij heldere hemel. (…)”
2.10. Partijgetuige [ Y ] heeft – voor zover van belang – als getuige verklaard:
“Ik was aanwezig op 30 januari 2007. Dit was een bijeenkomst bij de notaris om tot een overeenkomst te komen. Naar mijn overtuiging is er op die dag een overeenkomst tot stand gekomen.(…)Wij moesten nog wat huiswerk doen met betrekking tot de bijlagen,(…). Een van de bijlagen had betrekking op de financiën. Deze bijlage zou worden opgesteld door de accountant die daartoe ook overleg zou hebben met de andere accountant. (…)We waren het over de uitgangspunten eens. Op 19 maart hoorden we van de notaris dat er geen op- en aanmerkingen meer waren.(…)Volgens mij heeft Schutgens niets gezegd over haar ontmoeting eerder die dag met [ J ]. (..) Op 29 maart trokken we vol goede moed naar de notaris om de zaak te ondertekenen en af te handelen. (…) We bladerden door de bijlagen, het bedrag dat in bijlage twee werd genoemd kwam ons niet bekend voor. Schutgens ging in haar computer kijken en kwam tot de conclusie dat bijlage twee veranderd was. Het was een totaal andere bijlage dan we zelf hadden gezien, ook de naam van de koper was anders. (…) Ik vond de veranderingen onfatsoenlijk, de notaris viel ook van zijn stoel. Ik heb de notaris verzocht de tegenpartij te bellen. Er volgde een kabbelend gesprek dat ik heb overgenomen. Ik heb gezegd dat ik de wijzigingen schandelijk vond, we waren een jaar met het geheel bezig geweest. Voor mij was het verhaal over. (…) We hebben daarna overleg gevoerd met notaris Schulte. Dit resulteerde hierin dat we besloten [ J ] nog tot de middag daarop vóór 13.00 uur de tijd te geven in te stemmen met de overeenkomst, maar op onze voorwaarden – ik bedoel daarmee de voorwaarden zoals overeengekomen op 30 januari 2007 – en conform de bijlagen die op 19 maart waren toegezonden aan hem. Hierop is niet in positieve zin gereageerd. (…) door mr. Van der Steenhoven (hof: wordt) (…) gevraagd of hij met hetgeen op 30 januari 2007 is overeengekomen mede doelt op de stukken die op 19 maart 2007 zijn verzonden aan partijen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Op een vraag van mr. Van Lynden antwoord ik bijlage twee is niet op 30 januari 2007 besproken, dat kon ook niet dat moest nog door de accountant worden berekend. (…)”
2.11. Mevrouw mr. S.M. Schutgens, gehoord als getuige, heeft - voor zover van belang – verklaard:
“(…) U vraagt mij naar de bijeenkomst op 30 januari 2007. (…) Een bepaalde overeenkomst kan ik mij herinneren. Ik weet dat we bij elkaar zijn geweest om de koopovereenkomst te bespreken, de advocaat van de koper was er ook bij. Er waren verschillende concepten geweest. (…) U vraagt mij wat er op die bijeenkomst is gebeurd. Dat weet ik niet meer. (…) … uit de door mij deze week doorgenomen correspondentie kan (hof: ik) opmaken, dat er een verrekenoverzicht door de accountant zou worden opgemaakt bij de koopovereenkomst. (…) Het waren concepten, we waren met de concepten bezig: dat houdt in dat er onderhandeld werd over wat uiteindelijk in de finale overeenkomst zou komen te staan. (…) Ik bedoel met onderhandelen dat we aan het praten waren over het concept en wat daarna nog moest worden aangepast. Daarna is een nieuwe versie rondgestuurd die door partijen akkoord bevonden moest worden. U vraagt mij of ik mij nog iets kan herinneren van wat op
29 maart 2007 is gebeurd. (…) Dat is de dag waarop [ J ] op kantoor is langsgekomen met de koopovereenkomst. Ik heb toen beneden in de hal apart met hem gesproken. Ik kan me niet letterlijk herinneren wat er is gezegd. (…) Hij stond bij de receptie om mij de koopovereenkomst te overhandigen. Hij wilde even zitten. Toen vertelde hij dat hij er een andere andere vennootschap als kopende partij had ingezet en dat hij in een artikel iets had doorgehaald. Ook overhandigde hij mij nog een pagina uit een accountantsrapport. Op de koopprijs moest een bedrag van € 60.000,- in mindering worden gebracht in verband met te verrekenen omzetbelasting. Ik heb dit genoteerd en gezegd dat ik dat ’s middags aan de verkopers zou doorgeven. We hebben ook bijlage twee voor onze neus gehad met daarop alle verrekeningen. Ik had niet door dat bijlage twee anders was dan de oorspronkelijke bijlage. Op de oorspronkelijke bijlage was het bedrag hoger. Dat die bijlage anders was, daar is niets over gezegd en ik had het niet door omdat ik die bijlage niet had opgesteld. Ik had het bedrag niet goed voor ogen. ’s Middags kwamen de verkopers. Ik heb toen het verhaal over de omzetbelasting verteld. De verkopers zagen dat de bijlage was veranderd. Wat ik toen gezegd heb over mijn ontmoeting met [ J ] kan ik me niet meer precies herinneren. Ik heb toegezegd aan [ J ] om, wat ik had opgeschreven te bespreken, dat moet aan de orde zijn geweest. (…) De aantekeningen die ik heb gemaakt op 29 maart 2007 op het rapport dat door [ J ] aan mij is overhandigd heb ik nog. Het is een losse pagina met daarop twee bedragen en een telefoonnummer.(….)“
2.12. Naar aanleiding van de afgelegde (partij)getuigenverkla-ringen wordt mede in het licht van de overige processtukken het navolgende overwogen.
2.13. Uit de door de getuigen afgelegde verklaringen komt naar voren dat partijen ervan uitgingen dat op 30 januari 2007 mon-deling een overeenkomst tot stand was gekomen tussen Begonie en AVVG, die – door de notaris - nog slechts op papier moest worden gezet. Dit valt te lezen zowel in de verklaring van [ J ] die verklaart: “Het gesprek op 30 januari 2007 was prettig. Er hoefde verder niets meer besproken te worden. Er was overal overeenstemming over.” als in de verklaring van [ Z ], die over 30 januari 2007 verklaart dat er overeenstemming was over de aandelenprijs en over de lijn waarop verrekend zou worden.” Verder verklaart
[ X ] dat iedereen ervan overtuigd was dat er op die 30e januari een overeenkomst was en ook [ Y ] verklaart dat naar zijn overtuiging op 30 januari 2007 een overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de getuigenverklaringen blijkt voorts - zie onder meer de verklaring van [ X ] - dat de overeenstemming de hoogte van het uiteindelijk voor de aandelen te betalen bedrag alsmede de verrekening omvatte.
Op de accountant van de heren [ X en Y ] en de accountant van [ J ] rustte de taak het bedrag uit te rekenen dat verrekend moest worden. Uit de verklaringen kan tevens worden afgeleid dat op 30 januari 2007 als kopende partij Begonie gold.
2.14. Naar blijkt uit een door Schutgens op 19 maart 2007
verzonden e-mailbericht heeft zij bij e-mailbericht van
12 februari 2007 aan partijen een (aangepast) concept toegezonden, waarop zij daarna geen commentaar meer had ontvangen. In dit - aangepaste - concept (en ook in de op
19 maart 2007 toegezonden finale versie) staat Begonie
vermeld als ‘Koper’, en luiden de eerste woorden van de
eerste regel van artikel 2.3 “De op basis van de Over-namebalans vastgestelde Koopprijs bedraagt …”.
2.15. In de door [ J ] ondertekende en persoonlijk aan mr. Schutgens overhandigde stukken zijn de woorden
“op basis van de Overnamebalans vastgestelde” zichtbaar door-gestreept met in de kantlijn de paraaf van [ J ] en is de naam van koper gewijzigd in Baarn Beheer. Bij deze laatste wijziging staat in de kantlijn geen paraaf. Bovendien is er bij deze wijziging geen sprake van een doorhaling maar kennelijk van een wijziging waarbij de naam van de koper – Begonie - met de computer is gedeletet en vervolgens de naam Baarn Beheer is ingevoerd. Dit laatste is ook gebeurd met de naamswijziging op de laatste pagina (pagina 37), ook daar geen opmerking in de kantlijn en geen doorhaling. Daarnaast over-handigde [ J ], naar Schutgens als getuige heeft verklaard, haar een pagina uit een accountantsrapport. Ook is door [ J ] aan Schutgens een andere tweede bijlage overhandigd.
2.16. Baarn Beheer c.s. stellen, naar de kern genomen, dat
de naamswijziging - die was geadviseerd door de Rabobank –
een vrij normale constructie is die [ J ] met de makelaar van AVVG ([ Z ]) heeft besproken, alsmede dat [ J ] - omdat (de accountant van) AVVG bijlage 2 niet juist had opgesteld - ertoe is overgegaan een juist overzicht op te stellen en dat hij ook dit – naast de wijzigingen - heeft meegedeeld aan (vertegenwoordigers) van AVVG die, aldus Baarn Beheer c.s., aan [ J ] lieten weten dit te zullen doorgeven aan AVVG.
2.17. AVVG ontkent een en ander. AVVG stelt, kort samengevat, dat mr. Schutgens AVVG niet vertegenwoordigde en dat [ J ] de mogelijkheid had zich rechtstreeks tot de heren [ X en Y ] te wenden (hij had hun telefoonnummer). AVVG ontkent dat [ J ] aan mr. Schutgens heeft meegedeeld dat hij een nieuwe tweede bijlage had opgesteld. Volgens AVVG heeft [ J ] op slinkse wijze geprobeerd de koop-prijs te wijzigen. Voorts stelt AVVG – indien er wel van zou moeten worden uitgegaan dat [ J ] mr. Schutgens heeft geïnformeerd over de nieuwe door hem opgestelde bijlage 2 – dat dit geen elementen zijn die je even in een wachtruimte op de dag van ondertekening aan een jonge kandidaat-notaris doorgeeft, zonder daar op enig moment met de partij zelf over gesproken te hebben, terwijl daartoe bijna zes weken de tijd is geweest.
2.18. Het hof acht het navolgende van belang.
2.19. Op 19 april 2007 schrijft mr. Schulte aan mr. van Ramele - naar aanleiding van een brief die zij op 16 april 2007 schreef aan AVVG - over de ontmoeting tussen Schutgens en [ J ] en de verdere gang van zaken – onder meer – het navolgende:
“(…)Op 26 maart 2007 is koper bij ons op kantoor geweest om de koopover-eenkomst met bijlagen af te geven aan Sabine Schutgens. Hij heeft haar daarbij inderdaad gewezen op het feit dat hij de zinsnede “op basis van de Overnamebalans’ op pagina 9 had doorgestreept, welke doorhaling hij had geparafeerd. Tevens overhandigde hij haar een kopie van één pagina uit een rapport of advies van Roza Accountants, waarin gesproken werd over achter-stallige betalingen van verschuldigde omzetbelasting over de boekjaren 2000 tot en met 2003. Dit zou volgens de koper kunnen leiden tot een claim, die door de accountant op EUR 60.000,00 werd geschat. De koper gaf aan dat dit in mindering op de koopsom zou moeten komen. Sabine Schutgens heeft beloofd dit diezelfde middag, bij het tekenen van de koopovereenkomst door de heren [ X EN Y ], met hen te bespreken en koper hierover tijdens deze bespreking te bellen. Daarbij heeft zij de aantekening gemaakt dat het de wens van de koper was het bedrag genoemd in het verrekenoverzicht (bijlage 2) te verminderen met genoemd bedrag van EUR 60.000,00. Zij heeft de relevante bijlage uit de koopovereenkomst erbij gepakt en genoteerd dat het daarop vermelde bedrag van EUR 1.670.400,00 verminderd zou moeten worden met circa EUR 60.000,00 tot circa EUR 1.610.400,00. Wat zij op dat moment echter niet door had, aangezien zij de bijlage niet zelf heeft opgesteld en het totaal bedrag onder aan de pagina niet precies voor ogen had, was dat het om een nieuwe bijlage met een veranderd totaalbedrag ging. De koper heeft haar op dat moment ook niet gewezen op het feit dat de bijlage die zij inkeken een andere was dan de bijlage die oorspronkelijk bij de koopovereenkomst zat. Hij heeft alleen de BTW-claim en het rapport van de accountant aan de orde gesteld. Derhalve kwamen wij pas ’s middags, toen de heren [ X en Y ] al op ons kantoor waren en op het punt stonden te tekenen, tot de ontdekking dat de betreffende bijlage niet dezelfde was als Sabine Schutgens bij de koop-overeenkomst had gevoegd alvorens deze naar u te zenden. De heren [ X en Y ] zagen meteen dat het totaalbedrag veel lager was dan op de oorspronkelijke bijlage.
Daarna heb ik een mail gestuurd aan de koper waarin ik aangaf dat de heren [ X en Y ]niet akkoord waren met deze gang van zaken en dat zij de
oorspronkelijke koopovereenkomst wensten te tekenen. Inderdaad heb ik daarin gezegd dat het geen probleem was dat de kopende vennootschap werd aangepast, maar deze aanpassing en het feit dat de bijlage was vervangen, maakten dat de heren [ X en Y ] zich afvroegen wat er nog meer aan de oorspronkelijke overeenkomst was aangepast door de koper. Overigens was ik, noch de heren [ X en Y ] op de hoogte van het feit dat er beslag gelegd zou worden op de aandelen vanwege een conflict met de vennootschap die in de oorspronkelijke koopovereenkomst stond, Begonie B.V.
Tenslotte verbaast het mij dat u van mening bent dat er een koopover-eenkomst tot stand is gekomen, terwijl uw kantoorgenoot notaris Lekkerkerker ons op 10 april 2007 per e-mail heeft laten weten dat de waarborgsom van 10% die de koper op zijn derdenrekening had gestort, op verzoek van koper is teruggeboekt, omdat deze laatste aan de notaris Lekkerkerker had laten weten dat er geen overeenstemming over de koopovereenkomst is bereikt. (…)”)
2.20. [ J ] – als partijgetuige gehoord – heeft over de gang van zaken op die dag verklaard:
“(…) Gezien de krappe tijd (het transport zou plaatsvinden op 2 april) en het belang, heb [hof: ik] zelf de stukken naar de kandidaat notaris,
mr. Schutgens, gebracht. Met haar had ik een gesprek in de hal van het kantoor. Ik heb haar gezegd dat ik de naam van de kopende partij en de bijlage had gewijzigd. Ik had geen enkel belang dit te verzwijgen, ik had een hele mooie zaak gedaan. Dit gesprek heeft ongeveer 15 a 20 minuten geduurd. Ik heb alles gewoon besproken. Toen ik wegging dacht ik dat het een gelopen koers was. (…) Voordien had ik onderweg al telefonisch contact gehad met [ Z ]. Ook tegen hem heb ik gezegd dat ik de naam en de bijlage had gewijzigd. Overigens had ik die naamwijziging al eerder met hem besproken. Hij begreep dat ook. Het was als gezegd een vrij normale constructie. U vraagt mij hoe Schutgens en [ Z ] reageerden op hetgeen ik vertelde over de aangebrachte wijzigingen. Beiden zeiden `prima, men ziet het wel’. Zij gaven aan het aan de orde te zullen gaan stellen. (…)”
2.21. De makelaar van de verkoper, [ z ], heeft als getuige gehoord – voor zover van belang - verklaard:
Op een later moment is er telefonisch contact geweest tussen mij en [ J ]. Ik werd gebeld in de auto. [J ] gaf aan het niet eens te zijn met het verrekenmodel. Hij wilde een andere koper, een andere rechtsvorm. Ik heb hem gezegd dat hij daarover contact moest opnemen met de notaris of met de heren [ X en Y ]. Ik kon daar niet over beslissen. Dat is wat ik gezegd heb, omdat ik ook het contract niet heb opgemaakt. U houdt mij voor dat ik gezegd zou hebben “prima, men ziet het wel” en dat ik het aan de orde zou stellen. Ik kan me niet herinneren dat ik dat gezegd zou hebben. Ik zou nooit zeggen “prima” als ik geen partij ben. (…) Ik ben niet bevoegd namens de heren [ x EN y ] op te treden, ik ben belangenbehartiger en neem nooit zelf beslissingen, ik koppel altijd terug. In dit geval heb ik niet speciaal teruggekoppeld, maar heb ik gezegd “neem daar maar contact over op met de heren [ x EN y ]”. Dat ik in dit geval niet heb teruggekoppeld heeft denk ik te maken met het tijdspad. De aan- en opmerkingen werden op dat moment ook rechtstreeks geventileerd aan de notaris.”
2.22. Mr. Schutgens verklaarde in dit verband, voor zover van belang:
“(…)U vraagt mij of ik mij nog iets kan herinneren van wat op 29 maart 2007 is gebeurd. (…) Dat is de dag waarop [ J ] op kantoor is langsgekomen met de koopovereenkomst. Ik heb toen beneden in de hal apart met hem gesproken. Ik kan me niet letterlijk herinneren wat er is gezegd. (…) hij stond bij de receptie om mij de koopovereenkomst te overhandigen. Hij wilde even zitten. Toen vertelde hij dat hij er een andere vennootschap als kopende partij had ingezet en dat hij in een artikel iets had doorge-haald. Ook overhandigde hij mij nog een pagina uit een accountantsrapport. Op de koopprijs moest een bedrag van € 60.000,- in mindering worden
gebracht in verband met te verrekenen omzetbelasting. Ik heb dit genoteerd en gezegd dat ik dat ’s middags aan de verkopers zou doorgeven. We hebben ook bijlage twee voor onze neus gehad met daarop alle berekeningen. Ik had niet door dat bijlage twee anders was dan de oorspronkelijke bijlage. Op de oorspronkelijke bijlage was het bedrag hoger. Dat die bijlage anders was, daar is niets over gezegd en ik had het niet door omdat ik die bijlage niet had opgesteld. Ik had het bedrag niet goed voor ogen. ’s Middags kwamen de verkopers. Ik heb toen het verhaal over de omzetbelasting verteld. De verkopers zagen dat de bijlage was veranderd. Wat ik toen gezegd heb over mijn ontmoeting met [ J ] kan ik me niet meer precies herinneren. Ik heb toegezegd aan [ J ] om, wat ik had opgeschreven te bespreken, dat moet aan de orde zijn geweest. (…) De aantekeningen die ik heb gemaakt op 29 maart 2007 op het rapport dat door [ J ] aan mij is overhandigd heb ik nog. Het is een losse pagina met daarop twee bedragen en een telefoonnummer. (….) “
2.23. Geoordeeld wordt dat op grond van de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen vaststaat dat [ J ] aan [ z ] heeft meegedeeld dat [ J ] het niet eens was met het aan hem toegezonden verrekenmodel, maar niet dat [ z ] hem heeft laten weten dit te zullen doorgeven aan AVVG. Uit de verklaring van Schutgens blijkt dat zij tegen [ J ] heeft gezegd dat zij aan de verkopers zou doorgeven dat [ J ] er een andere vennootschap als kopende partij had ingezet en dat hij in een artikel iets had doorgehaald. Voorts blijkt uit haar verklaring dat [ J ]aan haar nog een pagina uit een accountantsrapport overhandigde en dat [ J ] had aangegeven dat op de koopprijs in verband met te verrekenen omzetbelasting een bedrag van € 60.000,- in mindering moest worden gebracht.
2.24. Nu vaststaat dat [ J ] tegen [ z ] heeft gezegd dat hij het niet eens was met het verrekenmodel is niet aannemelijk dat - zoals AVVG betoogt – [ J ] heeft geprobeerd op slinkse wijze de koopprijs te wijzigen. Immers, indien [ J ] dat had willen doen, had het voor
de hand gelegen dat hij ten opzichte van [ Z ] zich hier- over niet had uitgelaten. Ook wijst hetgeen door Schutgens als getuige is verklaard niet in die richting en evenmin hetgeen door Schulte in zijn brief van 19 april 2007 aan de advocaat van [ J ] is geschreven.
2.25. Gezien de verklaring van [ Z ] wordt voorts overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [ J ] erop heeft mogen vertrouwen dat [ Z ] een en ander zou doorgeven aan AVVG, aangezien [ Z ] verklaard heeft dat hij tegen [ J ] heeft gezegd dat [ J ] daarover contact moest opnemen met de notaris of met de heren [ X en Y ]. Aan de andersluidende verklaring van [ J ] wordt – gelet op artikel 150 lid 2 Rv – bij gebreke van (onvolledig) aanvullend bewijs voorbijgegaan.
2.26. De volgende vraag is of [ J ] erop heeft mogen vertrouwen dat Schutgens zijn mededelingen aan haar op correcte wijze zou doorgeven aan AVVG.
2.27. Deze vraag wordt – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen - ontkennend beantwoord. De wijze van communiceren waarvoor [ J ] heeft gekozen, hoezeer te goeder trouw, bergt het risico in zich zowel dat de boodschap – die zich niet beperkte tot een simpele mededeling - niet goed overkomt, als het risico dat bij AVVG redelijkerwijs de mening kon postvatten dat er toch kennelijk geen overeenstemming bestond, temeer indien daarbij nog in aanmerking wordt genomen dat de mededelingen kennelijk even tussendoor werden gedaan op een informele plek. Om misverstanden te voorkomen had het, minst genomen, op de weg van [ J ] gelegen - al was het maar kort – in een begeleidend briefje de aangebrachte wijzigingen op duidelijke wijze onder de aandacht van AVVG te brengen. Dat, gezien de naderende leveringsdatum, snel moest worden gehandeld doet daar niet aan af. Het schrijven van zo’n briefje kost niet veel tijd. Ook verdient in dit kader ver-melding dat het concept al op 12 februari 2007 aan zowel de advocaat van [ J ] als aan [ J ] was toegezonden. Niet valt in te zien waarom over de doorhaling van de woorden in de tekst niet eerder had kunnen worden gecommuniceerd. Geoordeeld wordt dat nu het hiervoor besproken risico vervolgens ook daadwerkelijk is ingetreden dit voor risico en rekening van Baarn Beheer, die door [ J ] werd vertegenwoordigd, dient te te blijven. Dit alles
is niet anders, indien de vraag of Schutgens AVVG vertegen-woordigde bevestigend zou worden beantwoord.
2.28. Daarnaast wordt nog overwogen dat [ J ] zich ook had dienen te realiseren dat - indien de boodschap door Schutgens niet duidelijk zou worden overgebracht - gezien de manier waarop de wijzigingen waren aangebracht (zie onder 2.14 hiervoor) dit bij AVVG tot argwaan zou kunnen leiden en twij-fel over de betrouwbaarheid van [ J ]. Dit klemt temeer nu niet is gebleken dat de heren [ X en Y ] wisten dat [ J ] over een en ander ook contact had gehad met de verkopende makelaar ([ Z ]). Indachtig dit laatste is - mede in het licht van de vastgestelde leveringsdatum: maandag 2 april 2007 - dan ook alleszins begrijpelijk dat – zoals is gebeurd in de e-mail van donderdag 29 maart 2007 18:37 uur -door AVVG nog slechts een korte periode werd gegeven om alsnog tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan. Dat er meer dan een jaar is onderhandeld doet hieraan niet af gezien voornoemde reeds vastgelegde leveringsdatum, op grond waarvan AVVG in redelijkheid snel reageren mocht verlangen. Dat [ J ] schriftelijk vervolgens op 3 april 2007, derhalve na de overeengekomen leveringsdatum, heeft aangegeven alsnog
akkoord te gaan maakt dit alles niet anders, aangezien ook in dat e-mailbericht een onderbouwing van de gestelde gemeende zienswijze ontbreekt. Hetgeen Baarn Beheer c.s. voor het overige in appel nog naar voren heeft gebracht doet aan dit alles niet af. Enerzijds omdat deze stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting onvoldoende zijn onderbouwd en anderzijds omdat het gaat om omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan.
2.29. Slotconclusie is dat de grieven falen, dat het voorwaar-delijk incidenteel appel geen behandeling behoeft, dat Baarn Beheer - gelet op rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest van 7 april 2009 – niet ontvankelijk zullen worden verklaard in hun appel voor zover gericht tegen het vonnis van 7 oktober 2007 en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Baarn Beheer c.s. zullen nu hun appel faalt op de wijze als in het dictum bepaald in de kosten worden veroordeeld.
3. Beslissing
Het hof:
verklaart Baarn Beheer c.s. niet ontvankelijk in haar appel voor zover gericht tegen het vonnis van 7 oktober 2007;
bekrachtigt het op 27 februari 2008 door de rechtbank Amsterdam gewezen vonnis;
veroordeelt Baarn Beheer c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van AVVG begroot op € 406,--aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans,
S. Clement en J.W. Rutgers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 juni 2011 door de rolraadsheer.