Uitspraak
zaaknummer 200.070.575/01
5 juli 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOORTEN PESSE B.V.,
gevestigd te Pesse, gemeente Hoogeveen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.A. Vogelsang te Meppel,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ N ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. R.H. Edens te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Doorten Pesse en [ Geïntimeerde ] genoemd.
Bij dagvaarding van 1 juni 2010 is Doorten Pesse in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2007, 14 november 2007, 15 juli 2009 en
3 maart 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
360213/HA ZA 07-81 gewezen tussen haar als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. Op bevel van de rolraadsheer is een gebrek in de appeldagvaarding hersteld bij exploot van 30 juli 2010.
Bij memorie van grieven heeft Doorten Pesse drie grieven tegen de vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen zal vernietigen en [ Geïntimeerde ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 15.138,86, met rente, althans de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk zal ontbinden en/of de koopsom zal verminderen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag, een en ander met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen en Doorten Pesse zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 14 november 2007 onder rov. 2.1 tot en met 2.10 (kennelijk abusievelijk aangeduid als: 2.6) feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
a. In mei 2005 heeft autobedrijf Doorten Pesse ten behoeve van haar cliënt [ W ] (hierna: [ W ]) een voertuig van het merk Landrover, type Range Rover 4.0 S, bouwjaar 2001, kilometerstand 115.000 (hierna: de auto) gekocht voor de koopprijs van € 31.500,-. De auto stond te koop bij het bedrijf van autohandelaar [ Geïntimeerde ] te Blaricum.
b. In dezelfde periode heeft Doorten Pesse de auto verkocht aan [ W ].
c. Eind november 2005 is de motor van de auto vastgelopen.
2.3 In dit geding heeft Doorten Pesse betaling gevorderd op grond van haar stelling dat [ Geïntimeerde ] als verkoper toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en/of toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.
[ Geïntimeerde ] heeft het verweer gevoerd dat hij bij de verkoop van de auto niet op eigen naam heeft gehandeld, maar als bemiddelaar ten behoeve van [ B ] (hierna: [ B ]), die de auto in eigendom had, en het verweer dat ten tijde van de verkoop de auto geen gebrek had, althans dat [ Geïntimeerde ] het gebrek niet kende en niet behoefde te kennen.
De rechtbank heeft na bewijslevering geoordeeld dat [ Geïntimeerde ] bij de verkoop van de auto op eigen naam heeft gehandeld en dus als verkoper moet worden aangemerkt, maar dat niet is komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] ten tijde van de verkoop wist of had moeten weten van een gebrek aan de auto. Zij heeft de vordering afgewezen. Tegen die afwijzing is het hoger beroep gericht.
2.4 Het hof verenigt zich met de oordelen van de rechtbank dat de bewijslast van de stelling van [ Geïntimeerde ] dat hij bij de koopovereenkomst als bemiddelaar is opgetreden, op [ Geïntimeerde ] rust en dat hij niet is geslaagd in het bewijs van die stelling.
2.5 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade niet aan [ Geïntimeerde ] kan worden toegerekend, tenzij er sprake was van een gebrek dat hij kende of behoorde te kennen.
2.6 Ingeval een (tweedehands) auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, zal als regel moeten worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren (zie: HR 15 april 1994, LJN ZC1338, NJ 1995/614).
Daarnaast beantwoordt een gekochte auto niet aan de overeenkomst, indien op het moment van de aflevering sprake is van een gebrek dat weliswaar niet meebrengt dat deelname met de auto aan het verkeer direct na de aflevering gevaar voor de verkeersveiligheid oplevert, maar dat wel binnen zo korte tijd na de aflevering zo ernstige problemen met het gebruik van de auto veroorzaakt, dat op die grond gezegd moet worden dat de koper het gebrek niet behoefde te verwachten (zie: HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258).
Niet uitgesloten is dat deze regels uitzondering lijden, bij voorbeeld wanneer de koper het risico van zodanige gebreken had aanvaard.
2.7 De onbetwiste omstandigheden dat Doorten Pesse de auto heeft gekocht tegen handelscondities, zonder garantie en zonder deze verder te (laten) inspecteren dan door het maken van een proefrit, zijn onvoldoende om te kunnen aannemen dat voornoemde regels in het onderhavige geval uitzondering lijden. De opmerking van [ Geïntimeerde ] dat Doorten Pesse de auto heeft "gekocht als gezien en geaccepteerd in de staat waarin deze was aangeboden" is te vaag en te algemeen om te kunnen begrijpen als een beroep op een gesteld (mondeling) beding waaruit zou voortvloeien dat de koper het risico van gebreken als bovenbedoeld heeft aanvaard. Voornoemde regels lijden in dit geval dus geen uitzondering.
2.8 Ter beoordeling staat of kan worden aangenomen dat ten tijde van de verkoop aan de auto een gebrek kleefde waardoor de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde.
2.9 De eerste rechter heeft in rov. 2.6 van het vonnis van 14 november 2007 als vaststaand aangenomen - en in hoger beroep is niet voldoende duidelijk bestreden - dat zich kort na de aanschaf van de auto problemen voordeden, waaronder lekkende olie en de noodzaak om koelvloeistof bij te vullen, en voorts dat eind november 2005 de auto is vastgelopen (bij Coevorden). Voorts moet op grond van de brief van [ W ] van 17 december 2005, zoals toegelicht door [ W ] in zijn getuigenverklaring van 8 september 2009, die in zoverre evenmin is betwist, worden aangenomen dat de auto half oktober 2005 in Groningen is gestrand met een warmgelopen motor.
In het rapport van 23 december 2005 van Dekra Nederland B.V. te Uden heeft technisch expert B. Berends geconcludeerd dat het aannemelijk is dat zich reeds geruime tijd geleden koelingsproblemen aan de motor hebben voorgedaan. Als getuige heeft hij op 8 september 2009 verklaard dat het niet anders kan zijn dan dat de auto ten tijde van de koop al een koelingsprobleem had en dat de oorzaak van het motorprobleem haarscheurtjes zijn die door oververhitting zijn ontstaan, en voorts dat niet duidelijk is hoe er scheurtjes in de koppakking zijn ontstaan. Wel heeft hij toegevoegd dat de door hem geconstateerde reparaties er niet op duiden dat er een probleem met de koelvloeistof was.
In een brief van 19 november 2009 heeft [ R ], directeur van motorenrevisiebedrijf Revamo Vlamspuittechniek B.V. te Meppel, vermeld dat sprake kan zijn geweest van een beginnende lekke koppakking, gevolgd door haarscheurtjes in het motorblok of andersom, van haarscheurtjes in het motorblok die een lekke koppakking veroorzaakt hebben. Persoonlijk schat hij in dat de haarscheurtjes in het motorblok het oorspronkelijke probleem zijn geweest.
Dit alles wijst erop dat ten tijde van de verkoop al iets niet in orde was met de auto.
2.10 Hiertegenover staat de verklaring van [ Geïntimeerde ] dat [ B ] in februari 2005 op wintersport is geweest en toen zonder problemen zo'n 3.000 kilometer met de auto heeft gereden en dat [ B ] nooit heeft geklaagd over koelingsproblemen of koelstofverlies en de verklaring van garagehouder V. Wels dat hij in 2005, voordat [ B ] op wintersport ging, een controle op de auto heeft uitgevoerd en dat er toen geen klachten of onregelmatigheden waren.
Voorts heeft [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat de auto zonder problemen over een afstand van 135 kilometer heeft gereden van het bedrijf van [ Geïntimeerde ] naar het bedrijf van Doorten Pesse, en dat de auto in de zes maanden tussen mei en november 2005 meer dan 30.000 kilometer heeft gereden en voorts dat Doorten Pesse tot tweemaal toe werkzaamheden aan de auto heeft uitgevoerd, ook aan het koelsysteem.
2.11 De verklaringen van [ Geïntimeerde ] en Wels zijn tegenover de hiervoor onder rov. 2.9 weergegeven bewijsmiddelen van onvoldoende gewicht. Hierbij speelt een rol dat [ Geïntimeerde ] als partij rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de procedure en dat zijn verklaringen van horen zeggen zijn ([ B ] zelf is niet gehoord). Ook de omstandigheid dat in mei-november 2005 meer dan 30.000 kilometer met de auto is gereden, is van onvoldoende gewicht. Verder is niet aannemelijk geworden dat de door Doorten Pesse aan de auto verrichte werkzaamheden de problemen met de auto hebben veroorzaakt of verergerd.
Al met al acht het hof met voldoende mate van zekerheid bewezen dat op de datum van aflevering sprake was een gebrek dat op dat moment weliswaar nog geen direct verkeersgevaar meebracht, maar dat wel zo ernstige problemen op zo korte termijn heeft veroorzaakt dat - mede gelet op de koopprijs en de omstandigheid dat de auto bij een garagebedrijf is gekocht - sprake is van non-conformiteit.
2.12 Non-conformiteit leidt op zichzelf nog niet tot aansprakelijkheid van [ Geïntimeerde ] voor schadevergoeding. Een tekortkoming verplicht de schuldenaar immers tot schadevergoeding, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (zie: HR 9 januari 1998, LJN ZC2541, NJ 1998/272). In dit verband is de vraag van belang of [ Geïntimeerde ] het gebrek kende of behoorde te kennen.
2.13 De bewijslast van stellingen die meebrengen dat de tekortkoming niet aan [ Geïntimeerde ] kan worden toegerekend, berust op [ Geïntimeerde ]. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.9 is overwogen over de staat van de auto ten tijde van de aflevering is aannemelijk dat het gebrek toen niet op eenvoudige wijze kon worden ontdekt. Daarom is voorshands aannemelijk dat [ Geïntimeerde ] niet wist en redelijkerwijs niet behoefde te weten dat het gebrek bestond, zodat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.
2.14 De getuige [ B ] heeft op 8 september 2009 verklaard dat hij bij zijn onderzoek naar de auto heeft geconstateerd dat er reparaties aan het motorrijtuig moesten zijn verricht, omdat de bouten van het motorcarter niet goed vastzaten, de BDP-zender amateuristisch was gemonteerd en op een van de klepdeksels een uitgang van de carterventilatie was afgeplugd. Doorten Pesse heeft gesteld dat deze reparaties door of namens [ Geïntimeerde ] moeten zijn geschied en dat hij dus van de klachten geweten moet hebben.
De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet als vaststaand kan worden aangenomen. Hiertegen is grief 2 gericht.
2.15 Doorten Pesse heeft in hoger beroep te bewijzen aangeboden dat [ Geïntimeerde ] tegen M. Levi, die de auto in elk geval in 2003 in gebruik heeft gehad, een mededeling heeft gedaan van de strekking dat de auto is vastgelopen toen [ B ] ermee in het zuiden van Frankrijk was en dat vervolgens (vóór de verkoop aan Doorten Pesse) een nieuwe motor is geïnstalleerd met grote kosten voor [ Geïntimeerde ]. Mede gelet op dit bewijsaanbod zal Doorten Pesse in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat [ Geïntimeerde ] niet wist en redelijkerwijs niet behoefde te weten dat het gebrek bestond.
2.16 Bij grief 3 heeft Doorten Pesse een subsidiaire vordering ingediend voor het geval de non-conformiteit niet aan [ Geïntimeerde ] wordt toegerekend. Zijn vordering tot "ontbinding van de overeenkomst voor een bedrag van € 13.989,21" ziet kennelijk op gedeeltelijke ontbinding in dier voege dat voor [ Geïntimeerde ] een terugbetalingsplicht van dat deel van de koopsom ontstaat. Deze vordering kan niet zonder meer worden toegewezen. Een gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid en hoedanigheid. Bij gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst zou de koopsom kunnen worden verminderd tot het bedrag dat als koopsom zou zijn overeengekomen in de hypothetische situatie dat de koop was gesloten tussen redelijk handelende partijen die het gebrek kenden. Na eventueel getuigenverhoor zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
Voorzover Doorten Pesse een beroep heeft willen doen op art. 7:22 lid 1 sub b BW, faalt dat beroep, omdat hier geen sprake is van een consumentenkoop. Doorten Pesse is immers geen consument.
2.17 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
3. Beslissing
Het hof:
laat Doorten Pesse toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat [ Geïntimeerde ] in mei 2005 niet wist en redelijkerwijs niet behoefde te weten dat het in rov. 2.11 bedoelde gebrek aan de auto bestond;
bepaalt dat, indien Doorten Pesse daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van
mr. G.C.C. Lewin, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam;
bepaalt dat de advocaat van Doorten Pesse uiterlijk op
19 juli 2011 schriftelijk verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden september tot en met november 2011 dient op te geven aan het enquêtebureau van het hof, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 juli 2011.