Uitspraak
zaaknummer 200.050.651/01
29 maart 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelende te Amsterdam,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL, tevens
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAVE ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [GEÏNTIMEERDE 2],
wonende te [woonplaats],
3. [GEÏNTIMEERDE 3],
wonende te [woonplaats],
4. [GEÏNTIMEERDE 4],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
tevens APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. R. Ridder te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als de gemeente en Have en [geïntimeerden 2, 3 en 4] (tezamen: [geïntimeerden]).
1. Het procesverloop
1.1. Bij dagvaarding van 6 november 2009 is de gemeente in
hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 19 augustus 2009, gewezen onder num¬mer 416363/HA ZA 09-57 tussen haar als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
1.2. De gemeente heeft in het principaal appel van grieven
gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de gemeente reeds aan haar heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerden], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien na het verschuldigd zijn van die proceskosten.
1.3. [Geïntimeerden] heeft in het principaal appel geantwoord,
bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de gemeente zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Tevens heeft [geïntimeerden] incidenteel geappelleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof alsnog de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal toewijzen, eveneens, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incidenteel appel.
1.4 De gemeente heeft in het incidenteel appel geantwoord met conclusie tot verwerping van het incidenteel appel en veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten daarvan.
1.5 Partijen hebben ter zitting van het hof op 15 februari 2011 hun zaak mondeling doen bepleiten, de gemeente door mr. M.A. de Groote te Amsterdam en [geïntimeerden] door
mr. R. Ridder te Amsterdam. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.
1.6 Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 tot en met 2.19 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
Voor zover in hoger beroep nog van belang, gaat het om het volgende.
2.2 Have huurt meerdere panden van [geïntimeerde 2, 3 en 4]. In deze panden, allen gelegen te Amsterdam, wordt het prostitutiebedrijf uitgeoefend. Have verhuurt daartoe kamers (per ‘raam’) in de panden aan prostituees.
2.3 [Geïntimeerde 2, 3 en 4] zijn sinds 9 januari 2007 eigenaar van het pand [adres] (hierna: het pand).
2.4 Blijkens een door Have en [geïntimeerden 2, 3 en 4] op 22 november 2006 ondertekende ‘toevoeging huurcontract d.d. 1-1-2005’ is het pand [adres] ‘per datum verlening prostitutievergunning’ toegevoegd aan de reeds bestaande huurovereenkomst tussen partijen. De huurprijs voor het pand bedraagt volgens deze ‘toevoeging huurcontract’ € 1.627,50 per week.
2.5 Have heeft op 28 november 2006 bij de gemeente een exploitatievergunning aangevraagd voor de uitoefening van een prostitutiebedrijf in het pand.
2.6 Bij brief van 21 februari 2007 heeft de gemeente Have ervan op de hoogte gesteld dat zij, ter beoordeling van de aanvraag, op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) advies heeft aangevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob.
2.7 Bij brief van 30 mei 2007 heeft Have bij de gemeente bezwaar gemaakt wegens het niet tijdig beslissen op de aanvraag. Daarbij heeft zij de gemeente aansprakelijk gesteld voor alle schade veroorzaakt door het niet tijdig beslissen op de aanvraag.
2.8 Op 22 juni 2007 heeft Have de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht de gemeente te bevelen binnen veertien dagen na de uitspraak een besluit op de aanvraag te nemen, op straffe van een dwangsom.
2.9 Bij uitspraak van 11 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de beslistermijn uit artikel 1.5, eerste lid, van de Algemene Politie Verordening (APV) op 19 april 2007 was verstreken. Aangezien de burgemeester deze termijn niet heeft opgeschort op de voet van artikel 1.5, tweede lid, van de APV en derhalve binnen een termijn van zestien weken had moeten beslissen op de aanvraag van Have, heeft de rechter de voorlopige voorziening toegewezen en bepaald dat de burgemeester uiterlijk op 27 juli 2007 diende te beslissen op de aanvraag van Have.
2.10 Bij besluit van 19 juli 2007 heeft de gemeente het bezwaar wegens fictieve weigering van de aanvraag gegrond verklaard. Daarbij is tevens een proceskostenvergoeding toegewezen aan Have.
2.11 Op 20 juli 2007 heeft de gemeente aan Have het voornemen kenbaar gemaakt om de aanvraag te weigeren op grond van slecht levensgedrag in de zin van de APV. Have heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingebracht.
2.12 Op 25 juli 2007 heeft de gemeente het advies van het Landelijk Bureau Bibob ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente op 27 juli 2007 Have in de gelegenheid gesteld het advies in te zien. In deze brief kondigt de gemeente aan dat, na ontvangst van de zienswijze van Have, dan wel van de schriftelijke bevestiging van geen inzage, uiterlijk binnen twee weken een beslissing op de aanvraag zal worden genomen. Have heeft tegen deze termijn geen bezwaar gemaakt.
2.13 Have heeft het Bibob-advies ingezien en vervolgens een zienswijze ingediend bij de gemeente.
2.14 Bij besluit van 4 september 2007 heeft de gemeente een exploitatievergunning voor de uitoefening van een prostitutiebedrijf in het pand [adres] verleend aan Have. De vergunning is verleend voor een bepaalde periode, met als einddatum 1 oktober 2008. Voor deze termijn is gekozen, zo vermeldt het besluit, ‘daar besluitvorming niet langer kon uitblijven, maar nader onderzoek dan wel verificatie van passages uit het Bibob-advies wel dient plaats te vinden.’
2.15 [Geïntimeerden 2, 3 en 4] hebben de gemeente bij brief van 13 maart 2008 wederom aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan door overschrijding van de beslistermijn.
2.16 De gemeente heeft geweigerd schade te vergoeden.
3. De beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag, kort samengevat, of de gemeente aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerden] als gevolg van het niet tijdig beslissen door de gemeente op de aanvraag van Have voor een exploitatievergunning. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en de door [geïntimeerden] gevorderde schade grotendeels toegewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van de gemeente. Het incidentele appel van [geïntimeerden] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de buitengerechtelijke incassokosten.
3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente niet tijdig heeft beslist op de aanvraag van Have. Vast staat dat de wettelijke beslistermijn van acht weken, zoals vastgesteld in artikel 1.5, eerste lid, van de APV, is overschreden met in ieder geval twintig weken (vonnis onder r.o. 4.3 en 4.6).
Wel voert de gemeente bij grief XI aan dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat Have naar aanleiding van de brief van de gemeente van 27 juli 2007 heeft ingestemd met het verlengen van de beslistermijn met twee weken (zie hierboven bij r.o. 2.12). Het hof overweegt dat er op dat moment al ruimschoots sprake was van overschrijding van de beslistermijn en er geen gebruik was gemaakt van – een op een wettelijke basis gegronde - opschorting van die termijn. In die situatie komt naar ’s hofs oordeel geen betekenis toe aan het geen bezwaar maken door Have tegen het verlengen van de beslistermijn met twee weken, in die zin dat de bewuste twee weken niet als (onrechtmatige) overschrijding van de wettelijke beslistermijn zouden hebben te gelden.
De grief faalt derhalve. Het hof zal uitgaan van een overschrijding van de wettelijke beslistermijn met twintig weken.
3.3 Het uitgangspunt in de onderhavige zaak dient te zijn, conform HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 6 (LJN BM7040), dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden, aldus nog steeds HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 6.
Voor zover de rechtbank in het bestreden vonnis van een ander uitgangspunt is uitgegaan, slagen de daartegen gerichte grief IV en grief V.
Waar de gemeente zou willen betogen dat het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan hoe dan ook niet onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en/of dat hier voor de civiele rechter geen taak is weggelegd, gaat dit betoog blijkens het aangehaalde arrest niet op. Grief VI faalt derhalve.
3.4 Toepassing van het bovengenoemde uitgangspunt leidt het hof tot het oordeel dat de gemeente in de onderhavige zaak onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij acht het hof de volgende omstandigheden van belang:
- er is sprake van een ruime overschrijding van de beslistermijn – gerelateerd aan de beslistermijn van acht weken -, namelijk van twintig weken;
- door Have is herhaaldelijk verzocht om het tijdig beslissen op haar aanvraag;
- Have heeft om een voorlopige voorziening ter zake van het niet tijdig beslissen verzocht, welk verzoek op 11 juli 2007 is toegewezen door de voorzieningenrechter, in die zin dat de gemeente is opgedragen te beslissen uiterlijk op 27 juli 2007;
- ook aan de door de voorzieningrechter bepaalde termijn heeft de burgemeester zich niet gehouden;
- Have heeft de gemeente tijdig op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat zij schade zou lijden indien de gemeente niet tijdig zou beslissen;
- ook zonder het Bibob-advies had de gemeente – tijdig - kunnen beslissen op de aanvraag.
3.4.1 De omstandigheid dat de burgemeester verzuimd heeft om de geldende beslistermijn op grond van artikel 1.5, tweede lid, van de APV voor acht weken te verdagen en Have daarvan in kennis te stellen, maar daartoe op zich zelf wel de mogelijkheid had, kan de gemeente niet disculperen, nu vaststaat dat feitelijk géén gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot verlenging van de beslistermijn.
Grief VIII faalt. Waar grief IX en grief X ook moeten worden begrepen als strekkende tot het betoog dat de gemeente door het bestaan van de verlengingsmogelijkheid is gedisculpeerd, falen zij eveneens.
3.4.2 Evenmin gaat op het argument van de gemeente - zoals het hof dat begrijpt - dat geen sprake is van onrechtmatigheid, omdat het niet haar schuld was dat het Bibob-advies niet tijdig beschikbaar was en dat de gemeente een gerechtvaardigd belang had bij het afwachten van dat advies. Zo de gemeente al ruimte zou hebben om, in het licht van het besluit van 18 juli 2007, thans nog dit verweer te voeren, heeft te gelden dat de beslistermijn op grond van artikel 31 van de Wet Bibob, in samenhang met artikel 15, eerste en derde lid, van de Wet Bibob, had kunnen worden opgeschort voor de duur van acht weken. De gemeente heeft echter geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Bovendien was het niet-beschikken over een Bibob-advies geen beletsel voor het nemen van een besluit op de aanvraag van Have (zie art.3:6 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht). Ten slotte geldt nog dat de gemeente geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom zij niet zonder het Bibob-advies reeds had kunnen beslissen op de aanvraag, bijvoorbeeld door het verlenen van een vergunning voor bepaalde tijd en onder voorwaarden, zoals in het onderhavige geval uiteindelijk ook is gebeurd.
Hierop stuiten grief VII en grief XII af. Ook grief III faalt, voor zover de gemeente daarmee zou willen betogen dat sprake was van een rechtvaardigingsgrond voor het niet tijdig beslissen.
3.5 Vervolgens is aan de orde jegens wie het niet tijdig besluiten op de aanvraag onrechtmatig is.
Naar ’s hofs oordeel is dit in ieder geval onrechtmatig jegens Have, die de aanvrager van de exploitatievergunning was. Voor zover de gemeente zou willen betogen dat de geschonden norm niet strekt ter bescherming van Have, gaat dat betoog niet op; in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010 ligt besloten dat wanneer sprake is van onrechtmatig handelen handelen wegens overschrijding van de wettelijke beslistermijn, dit onrechtmatig is jegens degene wie het te nemen besluit gericht was.
In zoverre faalt grief II, grief XIII, grief XIV en grief XV.
3.6 In het genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010 is overwogen dat het niet tijdig beslissen (in casu op een bezwaarschrift) ook strekt ter bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan (in casu) de indieners van het bezwaarschrift, en derhalve, onder bijkomende omstandigheden, ook jegens zulke andere belanghebbenden onrechtmatig kan zijn.
Naar ’s hofs oordeel is in dit kader van belang dat bij de gemeente bekend was dat [geïntimeerde 2, 3 en 4], als verhuurder van het pand, zakelijk belang had bij de aan Have te verlenen exploitatievergunning en dat [geïntimeerde 2, 3 en 4] uit die hoofde vermogensrechtelijk nadeel zou kunnen lijden door het niet tijdig besluiten op de aanvraag van Have. De gemeente beschikte immers over de ‘toevoeging huurcontract d.d. 1-1-2005’, als genoemd in r.o. 2.2. Ook met het oog op het Bibob-onderzoek was de gemeente bekend met de betrokkenheid van [geïntimeerde 2, 3 en 4] In dit licht moet geoordeeld worden dat – mede in aanmerking genomen de reeds in r.o. 2.4 genoemde omstandigheden - sprake is van bijkomende omstandigheden, die maken dat het niet tijdig beslissen ook onrechtmatig is jegens [geïntimeerde 2, 3 en 4]
Ook in zoverre faalt grief II en op dit punt ook grief XIII, grief XIV en grief XVI.
3.7 Ten slotte is dan aan de orde de schade van [geïntimeerden]
Het hof stelt hierbij voorop dat in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad besloten ligt dat het overschrijden van een wettelijke beslistermijn onder omstandigheden in civielrechtelijke zin onrechtmatig kan zijn, en dat de aldus geschonden norm in dat geval mede strekt tot bescherming van vermogensrechtelijke belangen. Voor zover de gemeente bij grief XVIII van een ander standpunt uitgaat, is dit standpunt onjuist en faalt de grief.
Voorts ligt in het genoemde arrest ook besloten dat de schade zoals hier aan de orde is, aan het bestuursorgaan dient te worden toegerekend. Voor zover grief IX en grief X zo moeten worden opgevat, dat geen grond is voor toerekening van schade aan de gemeente, falen de grieven.
3.8 De schade van Have bestaat uit de misgelopen huurinkomsten, die zij zou hebben ontvangen indien zij per die datum reeds over een prostitutievergunning zou hebben beschikt.
De rechtbank is op dit punt uitgegaan van twintig weken gemiste huurinkomsten ter hoogte van € 2.060,-- per week (r.o. 4.7). Hiertegen heeft de gemeente geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
Op de gemiste huurinkomsten van Have dient in mindering te worden gebracht de huurprijs die zij aan [geïntimeerde 2, 3 en 4] had moeten voldoen, indien zij wél tijdig over een exploitatievergunning had beschikt. Dit is een bedrag van € 1.627,50 per week. Aldus resteert een schadebedrag voor Have van € 432,50 per week. Over twintig weken is dit
€ 8.650,--.
Vervolgens dient hierop, zo heeft de rechtbank overwogen en tegen dat oordeel is door geen van partijen gegriefd, een bedrag van € 1.650,-- aan energiekosten in mindering te worden gebracht (r.o. 4.8). Daarmee komt de schade van Have uit op een bedrag van € 8.650,-- minus € 1.650,--, dat is € 7.000,--. Op dit bedrag is ook de rechtbank uitgekomen.
3.9 De schade van [geïntimeerde 2, 3 en 4] bestaat uit de misgelopen huurinkomsten die zij van Have zou hebben ontvangen, indien tijdig op de aanvraag zou zijn beslist. Gelet op hetgeen bij r.o. 2.6 is overwogen, is dit naar ’s hofs oordeel eveneens schade die voor vergoeding in aanmerking komt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente.
De misgelopen huurinkomsten van [geïntimeerde 2, 3 en 4] belopen een bedrag van € 1.627,50 per week. Over twintig weken is dit € 32.550,--, zoals ook de rechtbank heeft beslist.
3.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, behoudens grief IV en grief V de grieven falen. Voor zover er nog grieven onbesproken zijn gebleven, hebben deze geen behandeling meer nodig. Het slagen van de genoemde grieven kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.11 [Geïntimeerden] heeft nog een incidentele grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Naar ’s hofs oordeel moet deze grief falen, omdat [geïntimeerden] ook in hoger beroep niet voldoende heeft onderbouwd dat de door haar gevorderde kosten, kosten betreffen die zien op buitengerechtelijke werkzaamheden. De grief faalt.
Slotsom
3.12 Zowel de grieven van de gemeente als van [geïntimeerden] falen, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het principaal appel en [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2009;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 2.155,-- aan verschotten en
€ 4.893,-- voor salaris;
in het incidenteel appel:
verwerpt het incidenteel appel;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente op nihil aan verschotten en € 2.445,-- voor salaris;
in het principaal en in het incidenteel appel:
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011 door de rolraadsheer.