Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerken P09/00532 t/m P09/00538
12 mei 2011
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
A B.V. te P, belanghebbende,
tegen de uitspraken in de zaken met kenmerken AWB 08/1249, AWB 08/1251 t/m 08/1254, AWB 08/1256 en AWB 08/1257 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Zuid, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 De inspecteur heeft met dagtekening 31 augustus 2006 aan belanghebbende zeven uitnodigingen tot betaling (UTB’s) uitgereikt voor een bedrag van € 169.683,03 aan douanerechten.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 14 december 2007 de UTB’s gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraken van 19 juni 2009, vervat in één geschrift, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
1.4. De tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 31 juli 2009, aangevuld bij brief van 28 september 2009. De beroepen zijn als volgt geregistreerd:
Kenmerk UTB/aangiftenummer bedrag in € Hoger beroep nummer
[…] 00000839 25.439,34 P09/00532
[…] 00000840 21.228,87 P09/00533
[…] 00000841 22.644,12 P09/00534
[…] 00000843 28.740,63 P09/00535
[…] 00000844 26.612,91 P09/00536
[…] 00000845 23.580,42 P09/00537
[…] 00000846 21.436,74 P09/00538
1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 15 juli 2010 zijn nadere stukken ontvangen van de gemachtigde. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.7. Op 6 april 2011 heeft het Hof partijen schriftelijk bericht dat het onderzoek op grond
van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is heropend. De inspecteur is verzocht de in het dossier ontbrekende uitnodigingen tot betaling en de mededelingen van de uitslag van de verificatie alsnog aan het Hof te doen toekomen. Op 12 april 2011 heeft de inspecteur de gevraagde stukken aan het Hof gezonden. Deze zijn in afschrift aan belanghebbende verstrekt. Namens de belanghebbende zijn geen nadere opmerkingen ontvangen.
Partijen hebben schriftelijk toestemming gegeven om af te zien van een hernieuwd onderzoek ter zitting.
2. Feiten
2.1. In de ontwikkeling van het geschil in hoger beroep vindt het Hof aanleiding de feiten als volgt vast te stellen.
2.2. In de periode januari tot en met april 2006 heeft belanghebbende zeven keer aangifte gedaan ten invoer voor het vrije verkeer met de goederenomschrijving: “resten en afvallen van molybdeen”. Op de aangiften is post 8102 9700 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN) vermeld.
2.3. De inspecteur heeft de verificatie van deze zeven aangiften aangehouden.
Op 28 maart 2006, respectievelijk 2 juni 2006, zijn de uitslagen van de monsteronderzoeken aan belanghebbende meegedeeld.
Deze uitslagen luiden:
“Molybdeen in de vorm van grijze cylinders. Indelingsbeschouwing: Naar analogie van aantekening 1g op hoofdstuk 72 en ondermeer GS-toelichting op post 7802 wordt geadviseerd de cylinders aan te merken als ruw produkt. Advies goederencode 8102.9400.00”
en
“Molybdeen in de vorm van grijze cylinders, enkel door sinteren verkregen. Indelingsbeschouwing: Het produkt voldoet aan aantekening 1 op hoofdstuk 81.
Advies goederencode: 8102.9400.00”.
2.4. Belanghebbende heeft naar aanleiding van voormelde uitslagen niet gereageerd en geen heronderzoek gevraagd.
Op 31 augustus 2006 is de verificatie beëindigd en zijn de goederen ingedeeld onder post 8102 9400 van de GN. De ten gevolge van deze indeling meerverschuldigde douanerechten zijn meegedeeld door middel van de onderhavige UTB’s.
2.5. De goederen zijn ontstaan door molybdeenpoeder te sinteren. Bij sinteren wordt het poeder verhit en ontstaat een zeer hard staafvormig materiaal. Dit materiaal kan, als het van goede kwaliteit is, worden verwerkt tot halffabrikaten en werken van molybdeen. In casu is circa 80% van het gesinterde molybdeen kwalitatief ongeschikt voor verdere bewerking. Dit product wordt in de branche als “scrap” aangeduid. Staven geschikt voor verdere bewerking worden voorzichtig behandeld en zorgvuldig verpakt. Staven die ongeschikt zijn voor verdere bewerking worden los gestort en zijn daardoor beschadigd en gebroken. Deze brokstukken zijn geschikt en bestemd om te worden gebruikt voor de productie van staallegeringen.
Theoretisch is het mogelijk dat de onderhavige molybdeen wordt teruggebracht tot poedervorm, maar vanuit economisch oogpunt is dat niet rendabel.
2.6. De inspecteur citeert in de uitspraak op bezwaar onder meer het volgende uit een brief van materiedeskundige [naam]:
“3. De Armeniërs kunnen de productie niet stoppen als deze eenmaal is ingezet. Zij kunnen slechts aan het einde van de productielijn, als er ronde of vierkante blokken zijn, beoordelen of het schroot betreft of niet. Als de kwaliteit goed is dan kan deze vorm gebruikt worden voor eindproducten. Als de Armeniërs beoordelen dat er iets niet goed is met de analyse of de sintering dan zullen ze deze stukken uitsorteren en het als schroot verkopen. Dat is het punt waarom dit Molybdenum altijd in die vorm is alhoewel het slechts als schroot verkocht wordt.
4. De droom van oprichter of “pure iron” [naam] is om grote hoeveelheden goed Molybdenum eindproduct te vervaardigen.
Omdat Molybdeenerts en concentraat zo goedkoop zijn in Armenië maakt het mogelijk om een grote hoeveelheid schroot te produceren in zijn oude en eenvoudige productiefabriek. Die hoeveelheid is echter nog steeds klein en niet concurrerend met Westerse producties. Het volgende punt is dat we zoveel Molybdenum schroot voor een goede prijs kunnen verkopen aan Europese staalfabrikanten dat we deze mensen goede winst- en werkgelegenheidsmogelijkheden kunnen bieden.
Deze mensen kunnen rondkomen van een lage output van goed materiaal bestemd voor hun Russische afnemer.”
3. Geschil in hoger beroep en de relevante wettelijke bepalingen
3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het onderwerpelijke product als “resten en afvallen” onder postonderverdeling 8102 97 00 van de GN moet worden ingedeeld, zoals belanghebbende voorstaat, dan wel als “ruw molybdeen” in de zin van postonderverdeling 8102 94 00, zoals de inspecteur bepleit.
3.2. Belanghebbende stelt in hoger beroep voorts dat de UTB’s moeten worden vernietigd, omdat de rechten van de verdediging, zoals deze zijn verwoord in het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, nr. C349/07, (Sopropé), zijn geschaad.
4. Relevante bepalingen
4.1. De relevante bepalingen van de GN luiden als volgt:
AFDELING XV
ONEDELE METALEN EN WERKEN DAARVAN
“Aantekeningen
(…)
8. In deze afdeling worden aangemerkt als:
a) „resten en afval”:
resten en afval, van metaal, verkregen bij de vervaardiging of de mechanische bewerking van metaal, alsmede werken van metaal die als zodanig definitief onbruikbaar zijn geworden door breuk, versnijden, slijtage of dergelijke;
b) …”.
HOOFDSTUK 74
KOPER EN WERKEN VAN KOPER
“Aantekening
In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
(…)
d) „staven”:
niet-opgerolde, massieve producten, gewalst, getrokken, geperst of gesmeed, met een over de gehele lengte gelijke dwarsdoorsnede in de vorm van een cirkel, een ovaal, een rechthoek, een vierkant, een gelijkzijdige driehoek of een regelmatige convexe veelhoek (daaronder begrepen „afgeplatte cirkels” en „gewijzigde rechthoeken”, waarvan twee tegenover elkaar liggende zijden de vorm hebben van een convexe cirkelboog en de beide andere zijden recht, parallel en van gelijke lengte zijn). Producten met een rechthoekige, vierkante, driehoekige of veelhoekige dwarsdoorsnede mogen over de gehele lengte afgeronde hoeken hebben. Bij producten met een rechthoekige dwarsdoorsnede („gewijzigde rechthoeken” daaronder begrepen) dient de dikte een tiende van de breedte te overtreffen. Als staven worden eveneens aangemerkt gegoten of gesinterde producten met dezelfde vormen en afmetingen, die verder zijn bewerkt dan enkel grof afgebraamd, voorzover bedoelde producten daardoor niet het karakter hebben verkregen van onder andere posten in te delen artikelen of werken.
(…).”
HOOFDSTUK 81
ANDERE ONEDELE METALEN; CERMETS; WERKEN VAN DEZE STOFFEN
“Aanvullende aantekening
De definities van „staven”, „profielen”, „draad”, „platen, bladen en strippen” in aantekening 1 op hoofdstuk 74 gelden mutatis mutandis voor dit hoofdstuk.”
(…)
8102 Molybdeen en werken daarvan, resten en afval daaronder begrepen:
8102 10 00 - poeder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- andere:
8102 94 00 - - ruw molybdeen, enkel door sinteren verkregen staven daaronder begrepen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8102 95 00 - - staven, andere dan enkel door sinteren verkregen, profielen, platen, bladen en strippen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8102 96 00 - - draad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8102 97 00 - - resten en afval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8102 99 00 - - andere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ”.
4.2. De GS-toelichting op post 8102 luidt, voor zover hier van belang:
“Molybdeen wordt voornamelijk bereid uit molybdeniet of molybdeenglans (molybdeensulfide) en uit wulfeniet (loodmolybdaat), die eerst door flotatie worden geconcentreerd en daarna worden omgezet in molybdeenoxide, dat wordt gereduceerd tot het metaal.
Naar gelang van de wijze van bereiding verkrijgt men vast metaal, dat kan worden gewalst of getrokken, of poeder dat op gelijke wijze als wolfraam wordt bewerkt (zie de toelichting op post 8101).
Vast molybdeen lijkt uiterlijk veel op lood. Het is zeer hard en goed smeedbaar en het smelt bij hoge temperatuur. Bij normale temperatuur wordt het niet aangetast door de lucht.
Molybdeen wordt gebruikt bij de bereiding van gelegeerd staal (als metaal of als bij hoofdstuk 72 bedoeld ferromolybdeen) en voorts voor het vastzetten van wolfraamdraad in gloeilampen, voor de vervaardiging van roosters voor elektronenbuizen, verwarmingselementen voor elektrische ovens, gelijkrichters en elektrische contacten. Ook wordt molybdeen om zijn weerstandsvermogen tegen aantasting, ter vervanging van platina, gebruikt in de tandheelkunde en bij de vervaardiging van juwelen
(…)
De metallurgie van molybdeen komt op vele punten overeen met die van wolfraam en beide metalen worden dikwijls voor dezelfde doeleinden gebezigd; het laatste deel van de toelichting op post 8101, het gedeelte betreffende de metaalcarbiden daaronder begrepen, is derhalve van overeenkomstige toepassing op post 8102.”
4.3. De GS-toelichting op post 8101, luidt voor zover hier van belang:
“(…)
De post omvat wolfraam in de hierna genoemde vormen:
A. poeder;
B. in ruwe staat, bijvoorbeeld in blokken, ingots, gesinterde staven of als resten en afval (zie voor de laatstgenoemde producten de toelichting op post 7204);
C. halffabrikaten, bijvoorbeeld gewalste of getrokken staven; profielen, platen en bladen, strippen of draad;
D. werken die niet zijn begrepen onder aantekening 1 op Afdeling XV, de hoofdstukken 82 en 83 of elders in de nomenclatuur. (…).”
4.4. De GS-Toelichting op post 7204 (Resten en afval, van gietijzer, van ijzer of van staal (schroot) afvalingots van ijzer of van staal) luidt, voor zover van belang:
“A. Resten en afval
Deze post omvat resten en afval van gietijzer, van ijzer of staal, zoals omschreven in aantekening 8 a op Afdeling XV.
Deze producten, die gewoonlijk schroot of oud ijzer worden genoemd, zijn van zeer uiteenlopende aard en komen doorgaans voor in de volgende vormen
1. resten verkregen bij de vervaardiging of de mechanische bewerking van ijzer of staal (bijvoorbeeld draaisel, vijlsel, resten van ingots, billets, staven of profielen);
(…)
Resten en afval worden in de regel gebruikt voor het terugwinnen van het metaal door hersmelten of voor de bereiding van chemicaliën.
Deze post heeft geen betrekking op producten die nog geschikt zijn om voor hun oorspronkelijke doel te dienen, hetzij als zodanig, hetzij na herstelling en evenmin op die, welke voor andere doeleinden gebruikt kunnen worden (…)”.
4.5. Voorts acht het Hof de volgende bepalingen van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) en van de Douanewet ( zoals deze gold ten tijde van het doen van de aangiften, hierna: DW) van belang.
Artikel 68 CDW Pro
Ten einde de juistheid van de door hen aanvaarde aangiften te verifiëren kunnen de douaneautoriteiten overgaan tot:
a) een controle van de aangifte en de daarbij gevoegde documenten. De douaneautoriteiten kunnen van de aangever eisen dat nog andere documenten worden overgelegd met het oog op de verificatie van de juistheid van de in de aangifte voorkomende vermeldingen;
b) het onderzoek van de goederen en het eventueel nemen van monsters voor analyse of grondige controle.
Artikel 71 CDW Pro
1. De resultaten van de verificatie van de aangifte dienen als grondslag voor de toepassing van de bepalingen die gelden voor de douaneregeling waaronder de goederen zijn geplaatst.
2. Indien er geen verificatie van de aangifte wordt uitgevoerd, vindt de toepassing van de in lid 1 bedoelde bepalingen plaats aan de hand van de vermeldingen in de aangifte.
Artikel 6 DW Pro
1. De aangever is bevoegd om met betrekking tot de hoeveelheid, de soort of andere bij ministeriële regeling aangewezen grondslagen van de rechten bij invoer heronderzoek van de goederen te vorderen, tenzij de resultaten van de verificatie van een aangifte overeenkomen met de desbetreffende aangifte. Artikel 69, eerste en tweede lid, van het Communautair douanewetboek en de artikelen 241, eerste lid, en 243, eerste lid, van de toepassingsverordening Communautair douanewetboek zijn van overeenkomstige toepassing.
2. Desgevraagd kan de inspecteur toestaan dat het heronderzoek van de goederen beperkt blijft tot een gedeelte van de aan het onderzoek onderworpen goederen.
3. Het heronderzoek van de goederen wordt gevorderd binnen vierentwintig uur nadat van de resultaten van de verificatie van de aangifte mededeling is gedaan aan de aangever. De inspecteur kan deze termijn verlengen. De aangever kan afstand doen van het recht tot het vorderen van heronderzoek van de goederen.
4. De persoon die het onderzoek van de goederen heeft verricht, neemt niet deel aan het heronderzoek van de goederen.
5. De inspecteur deelt de resultaten van het heronderzoek mede aan de aangever.
6. De resultaten van het heronderzoek gelden als de resultaten van het onderzoek bedoeld in artikel 68, onderdeel b, van het Communautair douanewetboek.
5. De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen.
“5.1. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) dat in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in beginsel moet worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen, zoals deze in de tekst van de posten van het gemeenschappelijk douanetarief en in de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken zijn omschreven (HvJ EG 7 februari 2002, nr. C-276/00).
Het is eveneens vaste rechtspraak dat de uitleg van het GDT als de toelichtingen bij de nomenclatuur van de Wereld Douane Organisatie, belangrijke hulpmiddelen vormen ter verzekering van een uniforme toepassing van het GDT in de hele gemeenschap.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het product fysiek kan worden gebruikt bij de productie van staallegeringen. Bovendien kan herwinning plaatsvinden door het product via staalproductie weer in molybdeenoxide te laten uiteen vallen en de aanwezige chemische verontreinigingen en onzuiverheden via de slak te laten afvoeren.
5.3. In het arrest van 27 november 2008, nr. C-403/07 (Metherma) heeft het HvJ EG het volgende overwogen:
“ …
49 Aangaande de vraag of „enkel door sinteren verkregen” staven wolfraam of molybdeen kunnen worden gelijkgesteld met deze metalen in ruwe staat, betoogt Metherma in casu om te beginnen, dat het woord „ruw” in dit geval eerder verwijst naar „de vormen, de gevormde elementen of het vormen van het materiaal”.
50 Deze uitlegging kan niet worden aanvaard. Uit de bewoordingen van de in casu relevante postonderverdelingen van de GN en uit de context waarin deze zijn vastgesteld, blijkt immers dat het woord „ruw”, zoals gebruikt in deze postonderverdelingen, niet verwijst naar de afmetingen van de betrokken metalen voorwerpen, maar naar hun in wezen onbewerkte staat. Een dergelijke uitlegging blijkt overduidelijk uit een aantal taalversies van verordening nr. 2388/2000, zoals de Deense („ubearbejdet”), Engelse („unwrought”), Italiaanse („greggio”), Finse („muokkaamaton”) en Zweedse („i obearbetad form”) taalversie.
51 Metherma is verder van mening dat „enkel door sinteren verkregen” staven wolfraam of molybdeen niet kunnen worden gelijkgesteld met deze metalen in ruwe staat, aangezien wolfraam en molybdeen door het sinteren andere eigenschappen verkrijgen waardoor het producten – en derhalve „werken van metaal” – worden.
52 Gelet op de toelichtingen op het GS met betrekking tot de posten 81.01 en 81.02 ervan zou weliswaar kunnen worden aangenomen dat het poedervormige wolfraam en molybdeen door het sinteren bijkomende eigenschappen verkrijgen, zoals smeedbaarheid, doch dit neemt niet weg dat, zoals uit deze toelichtingen blijkt, „enkel door sinteren verkregen” staven wolfraam of molybdeen het resultaat zijn van een bewerking waardoor de „poederdeeltjes bij de hevige hitte samen[kitten] tot een vaste en resistente massa, waardoor het uiteenvallen van de staven wordt voorkomen”. Zoals met name blijkt uit het laatste deel van de toelichting op het GS met betrekking tot genoemde post 81.01, betekent het feit dat het wolfraam of het molybdeen, wanneer dergelijke staven verder geen bewerking of behandeling hebben ondergaan, niet langer poedervormig zijn maar een vaste massa zijn geworden, als zodanig niet dat het niet langer gaat om de betrokken metalen in ruwe staat, althans voor de toepassing van de GN.
53 Zoals de Commissie heeft opgemerkt, blijkt hoe dan ook uit de bewoordingen zelf van postonderverdelingen 8101 91 10 en 8102 91 10 van de GN, in de op het tijdstip van de feiten in het hoofdgeding geldende versie, dat voor de toepassing van de GN „enkel door sinteren verkregen staven” werden beschouwd als de betrokken metalen in ruwe staat. Vaststaat echter dat, zoals blijkt uit de bewoordingen van de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag, alsook uit de punten 32, 35 en 51 van het onderhavige arrest, het in het hoofdgeding om dergelijke staven gaat.
54 Hieruit vloeit voort dat, aangezien „enkel door sinteren verkregen” staven wolfraam of molybdeen voor de toepassing van post 8101 respectievelijk post 8102 van de GN overeenkomen met deze metalen in ruwe staat, niet kan worden aangenomen dat dergelijke staven eveneens onder het begrip „werken” in de zin van de genoemde posten vallen.
55 Metherma stelt echter dat, ongeacht of in het hoofdgeding de betrokken metalen in ruwe staat dan wel werken van deze metalen aan de orde zijn, de „enkel door sinteren verkregen” staven wolfraam of molybdeen als zodanig definitief onbruikbaar kunnen worden gemaakt door ze te breken of te versnijden. Volgens Metherma kunnen dergelijke verbrokkelde staven immers niet meer worden verwerkt tot platen, staven of draden. Wat dit laatste betreft, verwijst Metherma naar aantekening 8, sub a, op afdeling XV van de GN, waarin met name de werken van metaal die als zodanig definitief onbruikbaar zijn geworden door breuk of versnijden, worden aangemerkt als „resten en afval”.
56 Dit betoog kan niet worden aanvaard aangezien het is gebaseerd op de premisse dat enkel door sinteren verkregen staven wolfraam of molybdeen in ongeschonden staat werken van deze metalen vormen, en uit punt 54 van het onderhavige arrest blijkt dat dergelijke staven voor de toepassing van post 8101 respectievelijk post 8102 van de GN worden beschouwd als ruw wolfraam of ruw molybdeen.
57 …”
5.4. De rechtbank komt gelet op bovenstaande overwegingen tot de conclusie dat de onderhavige molybdeenstaven moeten worden beschouwd als molybdeen in ruwe staat en niet als werken daarvan die door vergruizen of breken kunnen worden omgevormd tot resten en afval in de zin van postonderverdeling 8102 9700 van de GN. Dit betekent dat de staven moeten worden ingedeeld onder post 8102 9400 van de GN. Dat de grondstof van de staven door chemische verontreiniging niet zuiver genoeg is om molybdeendraden van te trekken is een aspect dat van belang is voor de productie van dergelijke draden. Voor de indeling als ruw molybdeen worden dergelijke eisen niet gesteld. Het HvJ EG heeft aantekening 8a van Afdeling XV bij zijn beoordeling betrokken. Nu de onderhavige staven in hun huidige staat zijn te gebruiken voor de productie van staallegeringen kan niet worden gezegd dat zij als zodanig definitief onbruikbaar zijn geworden. Voorts is herwinning van zuiver molybdeen uit de staven mogelijk, zodat ook daarom niet kan worden gezegd dat zij als zodanig definitief onbruikbaar zijn geworden. Dat dit duur is waardoor het economisch niet haalbaar is dit te doen maakt dit niet anders.
5.5. Gelet op de duidelijkheid van bovengenoemd arrest is de rechtbank van oordeel dat geen twijfel mogelijk is over de indeling van de onderhavige molybdeenstaven. Het is dan ook niet noodzakelijk om, zoals eiseres heeft gesteld, prejudiciële vragen te stellen ten aanzien van de indeling daarvan.”
6. Beoordeling van het geschil
De tariefindeling
6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat indeling dient te geschieden in post 8102 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN). Partijen zijn verdeeld over de vraag welke postonderverdeling van toepassing is. Ingevolge regel 6 van de Algemene regels voor de interpretatie van de GN zijn voor die indeling wettelijk bepalend de bewoordingen van de onderverdelingen en de aanvullende aantekeningen. Blijkens de bewoordingen van postonderverdeling 8102 94 00 dienen “enkel door sinteren verkregen staven” molybdeen als “ruw molybdeen” onder deze postonderverdeling te worden ingedeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderwerpelijke product is verkregen door enkel het sinteren van molybdeenpoeder, zodat indeling met toepassing van indelingsregel 6 onder deze postonderverdeling dient te geschieden.
6.2. Belanghebbende heeft aangevoerd dat, nu de fabrikant in Armenië heeft beoogd molybdeen in poedervorm via een sinterproces om te vormen tot staven die geschikt zijn voor verdere verwerking tot zuivere molybdeenproducten, alle voor dat doel ongeschikte staven als “resten en afval” moeten worden ingedeeld onder postonderverdeling 8102 97 00. Indeling van deze ‘mislukte’ staven onder postonderverdeling 8102 94 00 is volgens belanghebbende niet mogelijk, omdat voor indeling onder deze post is vereist dat het product geschikt is voor alle toepassingsmogelijkheden die voor molybdeen bestaan. Dienaangaande geldt het volgende.
6.3. Volgens vaste rechtspraak dient, in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel te worden gezocht in de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan, zoals deze in de tekst van de posten van de GN en in de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken zijn omschreven (zie onder meer HvJ 16 september 2004, DFDS, C-396/02, Jurispr. blz. I-8439, punt 27 en 15 september 2005, Intermodal Transports, C-495/03, Jurispr. blz. I-8151, punt 47). Hieruit volgt dat bij de indeling van het onderwerpelijke product geen betekenis toekomt aan het oogmerk waarmee de productie in Armenië heeft plaatsgevonden.
6.4. De omstandigheid dat de gesinterde staven molybdeen niet geschikt zijn voor alle toepassingsmogelijkheden die voor molybdeen bestaan vormt geen beletsel voor indeling onder postonderverdeling 8102 94 00, nu deze post geen enkele voorwaarde stelt aan de toepassingsmogelijkheden van “enkel door sinteren verkregen staven” molybdeen. Vast staat voorts dat de onderhavige molybdeen, verkregen bij de vervaardiging van molybdeen in vaste vorm, wordt aangewend bij de productie van gelegeerd staal, een doel dat volgens de GS-toelichting algemeen gebruikelijk is voor molybdeen. Het product is derhalve niet geheel onbruikbaar. Ook hierom bestaat geen aanleiding het product in te delen als resten en afvallen.
6.5. Voor zover het betoog van belanghebbende aldus moet worden verstaan dat indeling onder post 8102 94 00 niet mogelijk is, omdat geen complete staven doch enkel brokstukken van staven zijn ingevoerd, dient deze stelling te worden verworpen. Zoals vastgesteld door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) in de rechtsoverwegingen 57 tot en met 60 van zijn arrest van 27 november 2008, zaak C-403/07 (Metherma GmbH & Co. KG) worden ook brokstukken van enkel door sinteren verkregen staven molybdeen voor de toepassing van post 8102 als “ruw molybdeen” aangemerkt.
6.6. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat de onzuiverheid van de brokstukken aan indeling als ruw molybdeen in de weg staat, geldt dat deze stelling moet worden verworpen nu in de GN een dergelijk criterium niet wordt aangelegd.
6.7. Gelet op het onder 5.1 tot en met 5.6 overwogene dient het product onder postonderverdeling 8102 94 00 te worden ingedeeld.
Het recht van verdediging
6.8. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.
6.9. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest van 24 oktober 1996, Commissie-Lisrestal, C-32/95, arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C 395/00). Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van Pro het op 7 december 2000 geproclameerde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000) alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).
6.10. Het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 221 van Pro het CDW en valt derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB’s de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raken. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit.
6.11. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het verdedigingsbeginsel is geschonden en dat de UTB’s dientengevolge moeten worden vernietigd. De inspecteur betwist dit en voert aan dat het arrest Sopropé niet van toepassing is aangezien in casu sprake is van een eerste boeking welke vooraf is gegaan door de verificatieprocedure waarin belanghebbende, zijnde een ervaren marktdeelnemer, de gelegenheid had om een heronderzoek te vragen dan wel te reageren op de uitslagen van de verificatie.
6.12. De communautaire- en de nationale wetgever hebben ten aanzien van de verificatieprocedure, welke procedure deel uitmaakt van de aangifteprocedure, de mogelijkheid geschapen om de aangever in de gelegenheid te stellen te reageren op de uitslag van de controle respectievelijk het onderzoek.
Vaststaat dat de onderhavige aangiften zijn aangehouden ter verificatie. De uitslagen van de monsteronderzoeken zijn op 28 maart 2006 respectievelijk 2 juni 2006 aan belanghebbende meegedeeld. De mededelingen van de beëindiging van de verificatie zijn op 31 augustus 2006 aan belanghebbende gedaan
Het tijdsverloop tussen de mededeling en het uitreiken van de UTB’s was dermate ruim dat daarin geen beletsel kan worden gezien in het uitoefenen van de rechten van verdediging.
De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat belanghebbende van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Onder voormelde omstandigheden treft de stelling van belanghebbende dat zij in haar rechten van verdediging is geschaad geen doel.
6.13. Zo dit anders zou liggen en het recht van verdediging in deze zaken is geschaad, dan hoeft deze schending op zichzelf niet het vernietigen van de UTB’s tot gevolg hebben.
Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het communautaire recht betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:
“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”,
Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.
Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat van een dergelijke benadeling geen sprake is.
Slotsom
6.14. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
7. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en C.W. Wolters, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 12 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.