Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P10/00172
21 april 2011
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Schiphol Cargo,
de inspecteur.
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/4422 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
[A], te [P], belanghebbende,
gemachtigde mr. C. van Oosten (Pals & Van der Laan te Rotterdam)
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft met dagtekening 13 juli 2006 aan belanghebbende, onder kenmerk nummer […], een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) uitgereikt voor een bedrag van in totaal € 451.786,80 aan douanerechten, verschuldigd over 87 aangiften ten invoer van knoflook.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij brief van 30 oktober 2006 aangekondigd de utb te verminderen tot een bedrag van € 48.834,20 verschuldigd over 17 aangiften ten invoer.
1.3. Bij beschikking van 16 april 2008 heeft de inspecteur besloten ambtshalve terugbetaling te verlenen van een bedrag van € 402.952,60.
1.4. Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 26 mei 2008, is het bezwaar afgewezen.
1.5. Bij uitspraak van 16 februari 2010, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de utb vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten, groot € 966 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
1.6. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 maart 2010, aangevuld bij brief van 10 mei 2010. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.8. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres heeft op 1 september 2004 voor diverse Spaanse importeurs aangiften voor het vrije verkeer gedaan van verse knoflook met oorsprong China en met goederencode 0703 2000 00. Eiseres heeft daarbij AGRIM-certificaten overgelegd. Aanvankelijk zijn er op basis van deze aangiften douanerechten naar het ad-valorumrecht van 9,6% geheven en met vrijstelling van het specifieke bedrag van € 1.200 per netto ton.
2.2. Bij brief van 5 augustus 2005 heeft de Portugese douane het Europees Bureau voor Fraudebestrijding van de Commissie (OLAF) ingelicht over de resultaten van een onderzoek door de Portugese dienst die verantwoordelijk is voor de afgifte van AGRIM-certificaten bij de invoer van verse knoflook. In de vertaling van deze brief staat - onder meer - het volgende vermeld:
“ (…)
Uit onderzoeken die door de voor de afgifte van AGRIM-certificaten verantwoordelijke instantie in Portugal zijn verricht en op basis van de door de Spaanse autoriteiten verstrekte informatie moest worden geconstateerd dat de in ons AM-document (zie hierboven) genoemde Spaanse bedrijven gedurende de periode in kwestie op basis van valse verklaringen om afgifte van certificaten voor de invoer van knoflook hebben verzocht, hetgeen een inbreuk vormde op de artikelen 3 en 6 van de Verordening (EG) nr. 1047/2001 van de Commissie en artikel 2 van Pro de Verordening (EG) nr. 565/2002 van de Commissie juncto artikel 2 van Pro de Verordening (EG) nr. 1077/2004 van de Commissie.
(…)”
2.3. In de vertaling van de bij bovenstaande brief gevoegde verklaring van dezelfde datum van [naam 1], directeur van het departement vergunningen van het Directoraat-Generaal Douane en Accijnzen van Portugal, staat het volgende vermeld:
“ (…)
De Spaanse ”SL” bedrijven (leden van groeperingen) hebben de status van ”traditionele importeur” verworven en derhalve het recht verworven om invoercertificaten af te geven overeenkomstig Verordening (EG) br, 565/2002 van de Commissie door invoer in 1998, 1999 en 2000 door de Spaanse ”CB” bedrijven die in Spanje hetzij niet bestonden hetzij waren geliquideerd sinds 1997.
(…)”
2.4. Bij brief van 18 oktober 2005 heeft OLAF het Douane Informatie Centrum op de hoogte gebracht van de (inhoud van) bovengenoemde brief en verklaring. In deze brief staat onder meer vermeld:
“(…)
Het onderzoek bracht de ongeldigheid van de certificaten aan het licht aangezien ze werden afgegeven op basis van foutieve informatie.
(…)
In het kader van het voorgaande en als logisch gevolg aan het resultaat van het onderzoek van de Portugese autoriteiten, zou ik het erg waarderen indien Uw diensten een invorderingsprocedure zouden willen opstarten voor de niet betaalde douanerechten.
(…)”
2.5. Naar aanleiding van deze stukken heeft verweerder de utb’s opgelegd.
2.6. Bij brief van 22 maart 2007 heeft verweerder aan het DIC om nadere informatie gevraagd. In de brief staat onder meer het volgende:
“(…)
Ik heb aan de gemachtigde gezegd dat ik naar zijn stelling nader onderzoek zou doen.
In dit kader verzoek ik jullie mij de volgende vragen te beantwoorden:
- 1. Kan het zijn dat er nog een andere verklaring is van de Portugese douaneautoriteiten, die betrekking kan hebben op 2003 en 2002, en zo nee,
- 2. Kunt u aangeven op basis waarvan ik de grief van de gemachtigde zou kunnen weerleggen.
Ik acht zelf de grief gegrond en dat zou betekenen dat de UTB geheel vernietigd zou moeten worden. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat er verzoeken om teruggaaf gaan volgen met betrekking tot andere aangiften van knoflook.
(…)”
2.7. Bij brief van 30 augustus 2007 (in Nederlandse vertaling) heeft eerdergenoemde [naam], de directeur van de dienst Fraudebestrijding van het volgende in kennis gesteld:
“(…)
* de zeven Spaanse bedrijven, goederengemeenschappen (als “CB” aangegeven in Bijlage II), die bestuurd worden door {naam 2], zich in januari 2002 voor het eerst hebben aangemeld voor het 4e kwartaal van het seizoen 2001/2002 (maart-mei2002) voor de invoer van knoflook, op grond van Verordening (EG) 1047/2001 van de Commissie, van 30 mei 2001, waarin wordt geëist dat de “nieuwe importeurs” handelaren ingevolge artikel 3 zijn Pro, “marktdeelnemers, economische subjecten, natuurlijke personen of rechtspersonen, individueel of in groepsverband, die in ten minste één van de twee voorgaande kalenderjaren ten minste 50 ton groenten en fruit per jaar hebben verhandeld”;
* de zeven “CB”-bedrijven, om de hierboven genoemde verhandeling te bewijzen en om de status van “nieuwe importeur” te verkrijgen, een inkoopfactuur hebben ingediend van 50 ton knoflook, gedateerd 28-12-2001, afgegeven door de Spaanse onderneming [ O]., een onderneming die eveneens door de [naam 2]via wordt bestuurd;
* in het kader van de Wederzijdse Administratieve Bijstand is om een controle a posteriori verzocht van de door die ondernemingen ingediende bewijzen, waarbij de Spaanse Belastingdienst heeft aangegeven dat er in de database geen enkele verkoop geregistreerd staat van [O], en dat er dus geen enkele btw-heffing heeft plaatsgevonden;
* Na een nieuwe analyse van de processen wijst alles er op dat de ondernemingen vervalste papieren hebben gebruikt, met het oog op het verkrijgen van toegang tot het contingent voor de invoer van knoflook. Tot op heden zijn de uiteengezette feiten niettemin niet bewezen, als gevolg van het feit dat het onmogelijk is gebleken om de Bestuurder van de ondernemingen te traceren.
(…)”
2.8. Uit vergelijking met de nummers van de AGRIM-certificaten is verweerder gebleken dat slechts 17 van de in de utb genoemde AGRIM-certificaten voorkwamen op de lijst van OLAF. Verweerder heeft hierop de onder 1.3. genoemde beschikking genomen.”.
3. Geschil in hoger beroep
Primair is in geschil is of schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging -zoals dat is verwoord in het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, C-349/07, inzake Sopropé- in de weg staat aan het uitreiken van de onderhavige utb.
Subsidiair is in geschil of er in de onderhavige zaak voldaan is aan de voorwaarden van artikel 220, lid 2, letter b, van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) op grond waarvan moet worden afgezien van de navordering, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting.
4. De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft het navolgende overwogen:
“5.1. Naast de uit artikel 221, eerste lid van het CDW volgende verplichting dat de mededeling op een daartoe geëigende wijze dient te geschieden, bepaalt artikel 6, derde lid, van het CDW dat de mededeling van de boeking met redenen moet zijn omkleed. De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt voorts in artikel 22a, eerste lid, dat de mededeling geschiedt door het vaststellen van een utb. Het CDW noch de AWR geven een bijzondere aanwijzing over de wijze waarop de mededeling moet worden gedaan of de utb moet worden uitgereikt.
5.2. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat naast de genoemde communautaire wetgeving, algemene rechtsbeginselen bestaan in het gemeenschapsrecht waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging verzekert. De grondrechten maken, eveneens volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, integrerend deel uit van die algemene rechtsbeginselen. Tevens is het vaste jurisprudentie dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht.
5.3. Op grond van de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Commissie/Lisrestal (zaak C32/95P) en Sopropé (zaak C-349/07) heeft de rechtbank Haarlem in meerdere zaken (zaak AWB 08/2262 van 2 juni 2009, zaak AWB 08/1021 e.v. van 24 maart 2009 en zaak AWB 07/6681 van 12 maart 2009) geoordeeld dat op verweerder de verplichting rust om de geadresseerde van een utb in de gelegenheid te stellen naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken alvorens de utb uit te reiken. Bij het ontbreken van een nationale of communautaire regeling, brengt het recht van verdediging mee dat de geadresseerde in staat moet worden gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren, alvorens aan hem de utb uit te reiken.
5.4. Door eiseres niettemin de onder 1.1 genoemde utb zonder vooraankondiging uit te reiken en eiseres aldus niet in de gelegenheid te stellen haar zienswijze kenbaar te maken, heeft verweerder het tot de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht behorende recht van verdediging van eiseres geschonden. Dat de utb vervolgens in bezwaar aanmerkelijk is verminderd en daarmee gedeeltelijk recht is gedaan aan de door eiseres geuite bezwaren, maakt dit oordeel niet anders nu de utb niet geheel is verminderd.
5.5. Het vorenstaande leidt er toe dat de onderhavige utb niet in stand kunnen blijven.”
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.
6.2. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest van 24 oktober 1996, Commissie-Lisrestal, C-32/95, arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C 395/00). Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van Pro het op 7 december 2000 geproclameerde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000) alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).
6.3. Het bestreden besluit betreft de navordering van douanerechten, gebaseerd op artikel 220 van Pro het CDW. Het besluit is aan belanghebbende meegedeeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 221 van Pro het CDW en valt derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de utb de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raakt. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit.
6.4. Het Hof stelt vast dat nu belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is, niet op enigerlei wijze in de gelegenheid is gesteld zich vooraf uit te laten over de elementen waarop de utb werd gebaseerd, het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden. Gelet op de rechtspraak van het HvJ vormt het vooraf horen een element van de rechten van de verdediging waar niet aan voorbij kan worden gegaan. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden echter, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het communautaire recht betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:
“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”,
Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.
6.5. In casu staat vast dat de utb is uitgereikt zonder dat belanghebbende kennis heeft kunnen nemen van de feiten die ten grondslag liggen aan de aan haar uit te reiken utb en zonder in staat gesteld te zijn haar zienswijze dienaangaande naar voren te brengen.
6.6. Belanghebbende betoogt dat zij, doordat zij niet van het voornemen van het uitreiken van de utb op de hoogte is gesteld, in deze situatie wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad. Belanghebbende verwijst in dit verband onder meer naar de omstandigheid dat zij niet in de gelegenheid was te onderzoeken of de Spaanse importeurs onjuiste of onvolledige informatie aan de Portugese douane hebben overgelegd bij het aanvragen van de AGRIM certificaten. Belanghebbende betoogt, onder meer, dat deze omstandigheid haar beroep op toepassing van artikel 220, tweede lid, onderdeel b, CDW ernstig heeft bemoeilijkt zo niet onmogelijk heeft gemaakt, doordat de verhouding met de Spaanse importeurs na het uitreiken van de utb verstoord was en de desbetreffende informatie daardoor niet meer viel te achterhalen.
6.7. De inspecteur stelt daartegenover dat de informatie verkregen van de Portugese douane, weliswaar warrig en onduidelijk was – er werden twee dossiers door elkaar gehaald – maar dat uiteindelijk in 2009, nadat hij om opheldering had verzocht, duidelijk werd dat sprake was van het verstrekken van onjuiste informatie door de Spaanse importeurs aan de Portugese douane zodat belanghebbendes beroep op artikel 220, tweede lid, onderdeel b, CDW faalt.
6.8. Onder deze omstandigheden kan aan de schending van de procedureregel inzake het niet horen alvorens de uitnodigingen werden uitgereikt, niet voorbij worden gegaan. Het Hof acht daarbij van belang dat de beoordeling of belanghebbende zich succesvol kan beroepen op artikel 220, tweede lid, onderdeel b, CDW aan de inspecteur is en niet aan de Portugese douane. Hoewel de inspecteur, naar hij ter zitting heeft verklaard, zich bij die beoordeling geheel verlaat op de gegevens die de Portugese douaneautoriteiten hem hebben verstrekt, laat dit onverlet dat belanghebbende, in het kader van de toepassing van artikel 220, tweede lid, onderdeel b, CDW, in staat moet worden gesteld tegenbewijs te leveren dat de Portugese verklaringen niet juist zijn. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij, alvorens de utb werd uitgereikt, niet in de gelegenheid is gesteld de verklaringen van de Portugese douane nader te onderzoeken. De utb kan derhalve niet in stand blijven.
6.9. De stelling van de inspecteur dat aan de schending van deze procedureregels voorbij kan worden gegaan, reeds omdat het Nederlandse bestuursrecht als onderdeel van het bestuurlijke besluitvormingstraject een bezwaarfase kent, dient te worden verworpen. De jurisprudentie van het HvJ steunt deze veronderstelling op geen enkele wijze. Het HvJ overweegt immers expliciet dat het beginsel van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit vast te stellen. Op de opmerking van de Italiaanse regering in de zaak Sopropé dat het Hof zich moet beperken tot de bevestiging dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord, hetzij in de administratieve hetzij in de contentieuze fase, wordt door het HvJ niet ingegaan. Het Hof overweegt voorts dat tussen het vooraf horen en het horen in de bezwaarfase een aanzienlijk verschil bestaat, in ieder geval wat implicaties betreft – het besluit is namelijk reeds genomen, met alle gevolgen van dien – en bovendien wat betreft de mogelijkheden tot het verrichten van onderzoek.
6.10. De inspecteur stelt voorts dat de verplichting opgenomen in artikel 221, eerste lid, CDW, te weten dat het bedrag van de rechten onmiddellijk na de boeking op de daartoe geëigende wijze aan de schuldenaar moet worden meegedeeld, in de weg staat aan toepassing van het recht van verdediging. Deze stelling faalt. Het recht van verdediging behoort tot de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht en artikel 221, eerste lid, CDW doet hier geen afbreuk aan nog daargelaten dat naar ’s Hofs oordeel artikel 217, eerste lid, CDW niet noopt tot boeking zolang belanghebbende nog niet naar behoren in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt over het voorgenomen besluit kenbaar te maken. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat het beginsel van de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ in de toekomstige versie van het CDW expliciet is opgenomen, zonder dat daarbij artikel 221, eerste lid, CDW is gewijzigd.
6.11. De stelling van de inspecteur dat het schenden van het verdedigingsbeginsel nimmer kan leiden tot het contra legem niet heffen van douanerechten faalt eveneens omdat het verbinden van gevolgen aan de schending van deze rechten daar op zichzelf niet toe leidt. Slechts aan de mededeling van de schuld kleven gebreken waardoor de utb niet in stand kan blijven. Dat laat onverlet dat de schuld blijft bestaan.
6.12. De stelling van de inspecteur dat de utb om proceseconomische redenen niet hoeft te worden vernietigd, omdat na het vernietigen opnieuw een utb kan worden uitgereikt, acht het Hof ongegrond. De mogelijkheid om een nieuwe utb uit te reiken kan op zichzelf niet leiden tot het afzien van vernietiging van de onderhavige utb, nog daargelaten of artikel 221, derde lid, van het CDW in deze situatie daartoe de ruimte biedt.
Slotsom
6.13. Op grond van het hiervoor overwogene kan naar het oordeel van het Hof aan het procedurele gebrek, bestaande uit het niet horen van belanghebbende alvorens de utb werd uitgereikt, niet voorbij worden gegaan. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in de hoger beroepsfase als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Voor vergoeding komt in aanmerking 2 (proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak) x € 437, ofwel € 874.
7. Beslissing
Het Hof:
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 874.
Van de inspecteur zal een griffierecht van € 447 worden geheven.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en C.M. Wolters, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 21 april 2011 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.