Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.057.228
(zaaknummer rechtbank 267435 / FA RK 09-2775)
beschikking van de familiekamer van 8 maart 2011
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen "de man",
advocaat: mr. D. van de Lockant-Geschiere te Utrecht,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen "de vrouw",
advocaat: mr. Th.A.H. van Blokland te Amersfoort.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 18 november 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 15 februari 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen, althans voor zover het betreft de beslissing van de rechtbank dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen vanaf 12 mei 2009 € 447,- per kind per maand zal verstrekken, vanaf de datum van beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die aan de man op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verleend, en opnieuw beschikkende te bepalen dat de door de man aan de vrouw ten aanzien van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen bijdrage vanaf 1 juni 2007 € 33,80 per kind per maand bedraagt en dat deze bijdrage vanaf 20 januari 2010 op nihil wordt gesteld, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bijdrage lager dan thans door de rechtbank bepaald en met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum, kosten rechtens.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 maart 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft zij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep het verzoek van de man af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de man met ingang van 1 maart 2007, althans een zodanige datum als het hof juist acht, een hogere bijdrage dient te bepalen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dan € 350,- per kind per maand, althans in elk geval met ingang van 12 mei 2009 een zodanig hogere bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dan € 447,- per kind per maand als het hof juist acht.
2.3 Daarop heeft de man in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 7 mei 2010, waarin hij het hof verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar incidenteel beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar grieven ongegrond te verklaren casu quo af te wijzen, kosten rechtens.
2.4 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 3 augustus 2010 een brief van mr. Van de Lockant-Geschiere van 2 augustus 2010 met bijlagen;
- op 6 augustus 2010 een brief van mr. Van Blokland van 5 augustus 2010 met bijlagen.
2.5 De mondelinge behandeling heeft op 17 augustus 2010 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, ieder bijgestaan door de eigen advocaat. De behandeling is vervolgens in overleg met partijen aangehouden.
2.6 Na de mondelinge behandeling zijn ter griffie van het hof binnengekomen:
- op 14 oktober 2010 een brief van mr. Van de Lockant-Geschiere van 13 oktober 2010 met
bijlagen;
- op 22 oktober 2010 een brief van mr. Van Blokland van 21 oktober 2010 met bijlagen;
- op 27 december 2010 een brief van mr. Van de Lockant-Geschiere van 24 december 2010
met bijlagen;
- op 31 december 2010 een brief van mr. Van de Lockant-Geschiere van 30 december 2010
met bijlagen;
- op 31 december 2010 een brief van mr. Van Blokland van 30 december 2010 met bijlagen;
- op 3 januari 2011 een brief van mr. Van Blokland van 31 december 2010 met bijlagen;
- op 3 januari 2011 een brief van mr. Van de Lockant-Geschiere van 3 januari 2011 met
bijlagen;
- op 12 januari 2011 een brief van mr. Van Blokland van 11 januari 2011 met bijlagen.
2.7 Op 13 januari 2011 is de mondelinge behandeling voortgezet. Partijen zijn in persoon verschenen ieder bijgestaan door de eigen advocaat.
2.8 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.9 Desgevraagd heeft mr. Van de Lockant-Geschiere ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de brief van mr. Van Blokland van 11 januari 2011 met bijlagen. Het hof heeft daarop beslist dat op die bijlagen geen acht wordt geslagen, omdat deze omvangrijk en niet eenvoudig te doorgronden zijn, zonder noodzaak de dag voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn ingekomen ter griffie van het hof en de vrouw en mr. Van de Lockant-Geschiere in redelijkheid niet voldoende hebben kunnen kennisnemen van de bijlagen en zich onvoldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.
3. De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1 Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
3.2 Uit de relatie van partijen zijn geboren:
- [kind 1], verder te noemen [kind 1], op [geboortedatum] 2001 en
- [kind 2], verder te noemen [kind 2], op [geboortedatum] 2005.
3.3 De man heeft [kind 1] en [kind 2] erkend en partijen oefenen gezamenlijk het gezag over hen uit.
3.4 Partijen hebben op 22 december 2006 een convenant gesloten. In het convenant is omtrent een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] het navolgende overeengekomen:
“Artikel 3 Kinderalimentatie
3.1. De man zal met ingang van ‘datum overdracht notaris’ als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] aan de vrouw betalen een bedrag van € 350,- per maand, bij vooruitbetaling voor de eerste van de maand te vermeerderen met elke wettelijke kindertoelage waarop de man aanspraak kan maken.
3.2 De man zal met ingang ‘datum overdracht notaris’ als bijdrage in de kosten van kinderopvang voor [kind 1] als [kind 2] pro rata de daadwerkelijke kosten betalen, dat wil zeggen na aftrek van de vergoeding door de belastingdienst.
3.3. De bijdrage ten behoeve van de verzorging van [kind 1] en [kind 2] zal jaarlijks, te beginnen m.i.v. 1 januari 2008 worden verhoogd volgens de thans geldende wettelijke indexering als bedoeld in art. 1:402a BW.”
3.5 De bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2009 ingevolge de wettelijke indexering € 371,65 per maand.
3.6 Bij verzoekschrift van 11 mei 2009, ingekomen bij de rechtbank Utrecht, heeft de vrouw, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht het convenant te wijzigen en de bijdrage van de man in de kosten van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 1 maart 2007, althans met ingang van een datum die de rechtbank juist acht, vast te stellen op € 472,- per kind per maand, althans een zodanige bijdrage als de rechtbank juist acht, alsmede voorts, dat (indien en voor zover de man geen hogere bijdrage dient te voldoen dan de door partijen bepaalde bijdrage) de man met ingang van 1 maart 2007 bijdraagt met € 175,- per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, te verhogen met het percentage van de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2008, alsmede, zowel primair als subsidiair, dat de man een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bijdrage voldoet in de netto kosten van kinderopvang van de kinderen, die door de vrouw worden gedragen.
3.7 Bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken van 7 juli 2009, ingekomen bij de rechtbank Utrecht, heeft de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel die verzoeken af te wijzen, alsmede te bepalen dat – voor zover hier van belang – het tussen partijen gesloten convenant gewijzigd dient te worden waar het de overeengekomen kinderalimentatie betreft en te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 juli 2008, dan wel met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, € 33,80 per kind per maand dient te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2], dan wel een zodanig bedrag lager dan het thans geldende bedrag als de rechtbank juist acht, kosten rechtens.
3.8 Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank Utrecht de bijdrage van de man in de kosten van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 12 mei 2009 op € 447,- per kind per maand vastgesteld, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die aan de man op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verleend, alsmede de bedoelde bijdrage over de periode tot 12 mei 2009 nader bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald, de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.9 Bij – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 20 januari 2010 heeft de rechtbank Utrecht bepaald dat [kind 1] en [kind 2] om de week zeven dagen bij de man of de vrouw zullen verblijven, waarbij de woensdagmiddag na school geldt als wisselmoment, alsmede dat [kind 1] en [kind 2] de helft van de feestdagen en de helft van de schoolvakanties bij de man of de vrouw zijn, in onderling overleg te bepalen.
3.10 Door de vrouw is tegen de in 3.9 genoemde beschikking hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft ter mondelinge behandeling bij dit hof haar verzoek in hoger beroep ingetrokken. Dit hof heeft bij beschikking van 7 september 2010 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek in hoger beroep tegen deze beschikking.
Ten aanzien van de man
3.11 De man woont samen met [A.] (verder te noemen "[A.]"), die tot 1 september 2010 een inkomen had van circa € 1.400,- netto per maand. Met ingang van 1 september 2010 heeft zij haar dienstverband vrijwillig beëindigd waarbij zij is overeengekomen dat het salaris tot en met de maand december 2010 zou worden doorbetaald. Zij heeft geen recht op een werkloosheidsuitkering. Uit de relatie van de man en [A.] zijn twee kinderen geboren. In het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken/co-ouderschapsregeling verblijven [kind 1] en [kind 2] sinds 20 januari 2010 om de week zeven aaneengesloten dagen bij de man. Het inkomen van de man bedraagt blijkens de salarisspecificaties van april, mei en juni 2009 € 5.100,- bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW op basis van een percentage van 4,8 in 2009 en 4,95 in 2010. Blijkens de salarisspecificaties van maart tot en met juni 2010 heeft de man een inkomen van € 4.500,- bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW op basis van een percentage van 4,95.
3.12 De woonlasten van de man en [A.] bedragen per maand:
- € 1.897,50 aan hypotheekrente bij ING;
- € 479,16 aan hypotheekrente bij de moeder van de man;
- € 95,- aan overige eigenaarslasten.
Het eigenwoningforfait van de woning van de man en [A.] bedraagt in 2009 € 4.108,50 en in 2010 € 4.136,-.
3.13 De lasten van de man bedragen per maand:
- € 213,47 aan ziektekosten in 2009:
- € 88,27 premie basisverzekering ZVW,
- € 25,80 premie aanvullende verzekering,
- € 12,92 eigen risico,
- € 129,48 door werkgever afgedragen inkomensafhankelijke
bijdrage ZVW, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen
nominaal deel premie ZVW € 43,- alleenstaande;
- € 190,- aan omgangskosten tot 20 januari 2010;
- € 220,72 aan ziektekosten in 2010:
- € 88,27 premie basisverzekering ZVW,
- € 25,80 premie aanvullende verzekering,
- € 13,75 eigen risico,
- € 136,90 door werkgever afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie
ZVW € 44,- alleenstaande.
Ten aanzien van de vrouw
3.14 De vrouw vormt met [kind 1] en [kind 2] een gezin, in die zin dat in het kader van de verdeling van zorg- en opvoedingstaken/co-ouderschapsregeling de kinderen sinds 20 januari 2010 om de week zeven aaneengesloten dagen bij de vrouw verblijven. Met ingang van 1 september 2010 is de vrouw gaan samenwonen met [B.] (verder te noemen "[B.]"), die in eigen levensonderhoud voorziet. Volgens de jaaropgave over 2008 had de vrouw een inkomen uit loondienst van € 39.425,-. De vrouw ontving sinds 1 mei 2009 een WW-uitkering van € 1.854,- bruto per vier weken, omgerekend € 2.008,50 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Met ingang van 1 januari 2010 ontving de vrouw een WW-uitkering van € 1.306,20 per vier weken, omgerekend € 1.415,05 bruto per maand. De WW-uitkering is met ingang van 30 augustus 2010 beëindigd. De vrouw drijft sinds 1 juli 2008 een eenmanszaak [...]. Het resultaat van dit bedrijf in 2009 was € 784,-. Op 1 januari 2009 heeft de vrouw twee BV’s opgericht: [B.V.1] en [B.V.2]. De resultaten over 2009 waren respectievelijk € 790,- negatief en € 87,- negatief. De vrouw heeft in 2009 een ontslagvergoeding ontvangen van € 26.293,13, die zij in [B.V.1] heeft ondergebracht. De vrouw heeft in 2009 en in 2010 tot het moment van samenwonen met [B.] recht op extra heffingskortingen: de alleenstaande-ouderkorting, de aanvullende alleenstaande-ouderkorting en de combinatiekorting. Voorts heeft de vrouw in 2009 en tot de samenwoning in 2010 recht op het kindgebonden budget.
3.15 De lasten van de vrouw bedragen per maand:
- € 641,67 aan hypotheekrente;
- € 95,- aan overige eigenaarslasten;
per 1 september 2010 te verminderen met de bijdrage van [B.] van
- € 261,- per maand in de netto woonlasten;
aan ziektekosten in 2009:
- € 112,62 premie basisverzekering en premie aanvullende verzekering ZVW;
- € 12,92 eigen risico, verminderd met in 2009: in de bijstandsnorm begrepen nominaal
deel premie ZVW € 43,- alleenstaande;
aan ziektekosten in 2010:
- € 124,95 premie basisverzekering en premie aanvullende verzekering ZVW,
- € 13,75 eigen risico, verminderd met in 2010: in de bijstandsnorm begrepen nominaal
deel premie ZVW € 44,- alleenstaande.
Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.570,- per jaar.
4. De motivering van de beslissing
4.1 Beide partijen verzoeken wijziging van de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2]. De wijzigingsgrondslag is tussen partijen niet in geschil.
4.2 Het hof acht het redelijk om uit te gaan van de ingangsdatum van 12 mei 2009, te weten de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. De vrouw heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat zij wijziging met ingang van een eerdere datum wenst omdat de man een aantal maanden de overeengekomen alimentatie niet heeft voldaan, dan wel dat hij de alimentatie heeft verrekend met de door hem gemaakte kosten. Naar het oordeel van het hof is dit geen valide reden voor de wijziging met ingang van een eerdere datum. De man hoeft geen rekening te houden met een hogere bijdrage dan tussen partijen was overeengekomen. De man heeft van zijn kant ook verzocht om wijziging met ingang van een eerdere datum, te weten per 1 maart 2007. Het hof overweegt ten aanzien van dit verzoek dat niet is gesteld of gebleken dat de omstandigheden die tot wijziging aanleiding geven vóór mei 2009 aan de vrouw bekend waren. Voorts heeft de vrouw de alimentatie die zij heeft ontvangen ten behoeve van de kinderen gebruikt, zodat het niet redelijk is om de alimentatie met terugwerkende kracht te wijzigen. Tot slot heeft de man niet aangetoond dat de vrouw vóór 1 september 2010 is gaan samenwonen met [B.].
4.3 In het kader van het berekenen van de verschuldigde kosten rekent het hof in 3 periodes, te weten:
- 12 mei 2009 tot 20 januari 2010, in welke periode de vrouw alleen belast was met de dagelijkse zorg van de kinderen en de man een omgangsregeling met hen had (periode 1);
- 20 januari 2010 tot 1 september 2010, in welke periode sprake was van een co-ouderschapsregeling (periode 2);
- met ingang van 1 september 2010, de datum waarop de vrouw is gaan samenwonen met [B.] (terwijl de co-ouderschapsregeling voortduurde) (periode 3).
4.4 Partijen zijn niet langer verdeeld over de behoefte van [kind 1] en [kind 2]. Zij zijn het ter mondelinge behandeling erover eens geworden dat als uitgangspunt dient te gelden de behoefte waarvan door partijen destijds bij convenant is uitgegaan. Bij genoemd convenant zijn partijen uitgegaan van een behoefte van € 1.014,- per maand, wat geïndexeerd per 2009 een behoefte oplevert van € 1.106,- per maand.
4.5 Vast staat dat vanaf 20 januari 2010 sprake is van een co-ouderschapsregeling. In het kader van die regeling dient het onder 4.4 genoemde eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen vanaf 20 januari 2010 vermeerderd te worden met de kinderbijslag die de vrouw ontvangt van € 157,85 per maand. Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 16% extra woonkosten ofwel € 202,21.
Het hof stelt het totale budget in het kader van de co-ouderschapregeling als volgt vast:
A. Eigen aandeel ouders in de kosten van kinderen € 1.106,-
B. Kinderbijslag € 157,85
Samen € 1.263,85
C. Extra woonkosten (16% over € 1.263,85) € 202,21
_________
Totaal € 1.466,06
4.6 De man heeft bij brief van 13 oktober 2010 een overzicht overgelegd van vastgestelde gezamenlijke kinderkosten per maand en ieders aandeel daarin. In dit overzicht berekent hij de vastgestelde kinderkosten op € 375,53 per maand. De kinderkosten op genoemd overzicht betreffen: de overblijfkosten, kosten ouderbijdrage, schoolmelk, schoolspullen, schoolreisje et cetera, sport [kind 2] gym, sport [kind 1] turnen, sportkleding, gym(zaal)schoenen, kleding, schoenen, kapper, verzekering medische kosten, verjaardagen, kado en feest, feestdagen en sint, kinderpartijtjes extern, traktaties, lidmaatschappen, zakgeld en fietsen. De man betaalt daarvan € 186,36 en de vrouw € 189,17. Door de vrouw is het overzicht inhoudelijk onvoldoende betwist, zodat het hof deze kosten als uitgangspunt neemt.
Met de door de man daarnaast gestelde bijzondere extra vervoerskosten (reiskosten [kind 2] € 55,- per maand en leerlingenvervoer [kind 1] € 209,- per maand) houdt het hof geen rekening, nu de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat die kosten noodzakelijk zijn. Ook houdt het hof geen rekening met de door de vrouw gestelde leeshulpkosten voor [kind 1], nu zij niet heeft aangetoond dat zij die kosten daadwerkelijk maakt dan wel heeft gemaakt. Door de man is onbetwist gesteld dat alle kosten, verband houdend met de dyslexie van [kind 1], door de zorgverzekeraar worden vergoed en dat partijen deze kosten nooit zelf hebben hoeven te dragen.
4.7 Partijen zijn voorts verdeeld over de draagkracht van de man.
4.8 Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.11, 3.12 en 3.13 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
4.9 Met de omstandigheid dat de man met ingang van 1 januari 2010 zijn bruto salaris heeft verlaagd naar € 4.500,- per maand in verband met de slechte resultaten van zijn onderneming, houdt het hof geen rekening, nu de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw de noodzaak van die teruggang niet heeft onderbouwd. Het hof ziet geen aanleiding, gelet op de stand van de procedure, om de man alsnog in de gelegenheid te stellen tot het overleggen van nadere stukken. Het hof gaat bij het berekenen van de draagkracht van de man uit van een salaris van € 5.100,- bruto per maand.
4.10 De man stelt dat geen rekening moet worden gehouden met inkomsten uit verhuur van de twee door hem in eigendom zijnde appartementen. De vrouw heeft dat gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat één van de appartementen te koop staat, is naar het oordeel van het hof geen aanleiding om te concluderen dat dan ook geen sprake meer is van verhuur en opbrengst uit verhuur. Ook zijn stelling dat het tweede appartement leeg staat, heeft de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw niet aangetoond. Tot slot is het feit dat de man in het kader van de scheiding en deling de twee appartementen toegedeeld heeft gekregen geen aanleiding om de huurinkomsten uit die boedelbestanddelen als inkomen buiten beschouwing te laten. De man heeft tegen de door de rechtbank gemaakte berekening geen grief opgeworpen. De rechtbank heeft hierbij als uitgangspunt genomen het door de man overgelegde overzicht, waaruit tevens de kosten die voor de appartementen worden gemaakt blijken. Het hof gaat dan ook uit van de door de rechtbank berekende huurinkomsten van € 554,50 netto per maand. De vrouw heeft haar stelling dat dit bedrag hoger moet zijn niet onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling zal voorbijgaan.
4.11 De vrouw stelt dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met dividenduitkeringen. De man heeft dat betwist. Het hof constateert dat [B.V.3] in 2008 een verlies heeft geleden van ruim € 50.000,-, zodat in dat jaar een dividenduitkering niet voor de hand lag, mede gelet op de wereldwijde economische neergang. Het hof acht het niet aannemelijk dat de resultaten over 2009 zodanig zullen zijn verbeterd dat er wel ruimte is voor een dividenduitkering aan de man. De enkele omstandigheid dat de werkmaatschappij dividend heeft uitgekeerd aan de holding in 2008 betekent niet zonder meer dat er ook door de holding aan de man in privé een dividenduitkering had kunnen worden gedaan. Dat betekent dat het hof, evenals de rechtbank, bij het bepalen van de draagkracht van de man geen rekening houdt met dividenduitkeringen.
4.12 Het hof houdt rekening met de onder 3.12 vermelde rentebetaling van de man aan zijn moeder van € 479,16 per maand. De man heeft aangetoond dat hij op 31 augustus 2007 een overeenkomst van geldlening met zijn moeder is aangegaan ten behoeve van de aankoop van zijn huidige woning, waarbij hij een bedrag van € 125.000,- heeft geleend tegen een rente-percentage van 4,6 per jaar, dat die rente vanaf 1 september 2007 als hypotheekrente aftrekbaar is en dat hij die rente ook daadwerkelijk betaalt. Het hof overweegt hierbij mede dat het aandeel van de man in de totale woonlasten ten opzichte van zijn besteedbaar inkomen niet een onredelijk hoge woonlast oplevert.
4.13 Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben sinds de wijziging per 1 maart 2009 van artikel 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om volledig in de behoefte van alle kinderen te voorzien.
4.14 Het hof houdt geen rekening met de kosten van levensonderhoud van [A.] nu de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat toepassing van de voorrangsregel in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden. De door de man overgelegde brief van 11 oktober 2010 van mevrouw [...], psychiater/psychotherapeut/seksuologe, geeft onvoldoende onderbouwing voor zijn stelling dat [A.] niet een zodanig inkomen zou kunnen verdienen dat zij in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien en ook voor de helft zou kunnen bijdragen in de woonlasten. Dit betekent dat het hof rekening houdt met de norm voor een alleenstaande en met, mede gelet op de onder 4.13 vermelde voorrangsregel, een draagkrachtpercentage van 70. Voorts brengt het hof op grond van het voorgaande op de onder 3.12 genoemde woonlasten in mindering € 754,50 netto per maand als bijdrage van [A.] in de netto woonlasten. Voorts verdeelt het hof, zoals door de man is verzocht en door de vrouw niet betwist, de aldus berekende draagkracht van de man gelijk over zijn vier kinderen.
4.15 De man wenst dat, naast de verblijfskosten in het kader van de omgangsregeling, in periode 1 rekening wordt gehouden met reiskosten. Conform de richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen houdt het hof geen rekening met reiskosten, omdat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het redelijk maken dat met een bedrag aan reiskosten rekening wordt gehouden.
4.16 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander heeft de man in
- periode 1 draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[kind 1] en [kind 2] van € 728,- (€ 1456,- : 4 = € 364,- per kind) per maand,
- periode 2 van € 905,- (€ 1.811,- : 4 = € 452,75 per kind) per maand en
- periode 3 van € 904,- (€ 1.808,- : 4 = € 452,- per kind) per maand.
4.17 Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de vrouw uit van de hiervoor onder 3.14 en 3.15 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
4.18 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is aangetoond dat de vrouw niet tenminste het laatst verdiende inkomen van € 39.425,- kan verdienen. Dat de vrouw, zoals de man stelt, met het door haar gestarte bedrijf een hoger inkomen zou kunnen verwerven dan haar laatstverdiende inkomen is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden, mede gelet op de aard van de activiteiten van het bedrijf en de economische situatie van dit moment. Met inachtneming van het hiervoor overwogene houdt het hof bij de vrouw rekening met een inkomen van € 39.425,- op jaarbasis. Voorts relateert het hof het werkgeversdeel ZVW aan voornoemd inkomen en houdt het hof behalve met de onder 3.15 genoemde ziektekosten rekening met onderscheidenlijk € 129,48 (2009) en € 136,- (2010) aan door de werkgever afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW, hetgeen een totaal aan ziektekosten oplevert van € 212,02 per maand in 2009 en € 230,70 per maand in 2010.
4.19 De vrouw stelt dat rekening gehouden dient te worden met kosten van kinderopvang. De man heeft dat betwist. Gegeven het feit dat de kinderen de helft van de tijd bij de man zijn en daarnaast schoolgaand en de omstandigheid dat de vrouw haar inkomen, zoals zij ter mondelinge behandeling heeft verklaard, verdiende in drie werkdagen per week, moet de vrouw naar het oordeel van het hof in staat worden geacht haar werkzaamheden zodanig in te delen dat zij deze verricht gedurende de schooltijden van de kinderen en op de dagen dat zij bij de man verblijven. Gelet hierop houdt het hof geen rekening met kosten van kinderopvang.
4.20 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de vrouw in periode 1 draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] van € 866,- per maand, in periode 2 van € 858,- per maand en in periode 3 van € 748,- per maand.
4.21 Verdeling van de behoefte van [kind 1] en [kind 2] in de situatie waarin nog geen sprake is van een co-ouderschapregeling (periode 1) van € 1.106,- per maand naar rato van ieders draagkracht betekent dat de man met ingang van 12 mei 2009 een bijdrage van € 252,56 per kind per maand dient te leveren.
4.22 Verdeling van de behoefte van [kind 1] en [kind 2] in de situatie van co-ouderschap (periode 2 en 3) leidt tot de volgende berekening:
Uitgaven voor de kinderen budget man vrouw
1. Wooncomponent 2 x 202,21= € 404,42 € 202,21 € 202,21
2. Dagkosten kind à 5 per dag x 30= € 150 (bij 50/50) € 75,- € 75,-
3. Kindgebonden kosten € 375,53 € 186,36 € 189,17
4. als vrije bestedingsruimte (jus voor de
extra’s) resteert dan, te verdelen naar rato
van ieders aandeel in de zorg € 536,11+ (50/50 delen) € 268,05+ € 268,05 +
samen € 1466,06 (zie 4.5)
de man draagt dus zelf € 731,62
de vrouw ontvangt KB € 157,85 –
de vrouw draagt dus zelf € 576,58
De verdeling van het resterend deel van het budget, eigen aandeel zonder kinderbijslag € 1.106,- en extra woonkosten van € 202,21 = € 1.308,21 naar rato van ieders draagkracht wordt dan in situatie 2:
de man 905/1763 x 1.308,21 = € 671,54
de vrouw 858/1763 x 1.308,21 = € 636,66 +
Samen = € 1.308,20
De man moet betalen volgens draagkrachtverdeling € 671,54
De man draagt zelf als co-ouder € 731,62 -
De vrouw draagt zelf als co-ouder € 576,58
De vrouw moet betalen volgens draagkrachtverdeling € 636,66
en in situatie 3:
de man 904/1652 x 1.308,21 = € 715,87
de vrouw 748/1652 x 1.308,21 = € 592,33 +
Samen = € 1.308,20
De man moet betalen volgens draagkrachtverdeling € 715,87
De man draagt zelf als co-ouder € 731,62
De vrouw draagt zelf als co-ouder € 576,58
De vrouw moet betalen volgens draagkrachtverdeling € 592,33
Nu de uitgaven die de man als co-ouder zelf van € 731,62 al doet in de kosten van de kinderen hoger zijn dan de bijdrage die hij op basis van een draagkrachtvergelijking zou moeten betalen (€ 671,54/€ 715,87) is er geen aanleiding voor vaststelling van enige bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 20 januari 2010, de datum waarop het co-ouderschap is ingegaan. Het hof zal die bijdrage met ingang van 20 januari 2010 op nihil vaststellen.
5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen.
5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 18 november 2009, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt het convenant van 22 december 2006 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 12 mei 2009 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] € 252,56 per kind per maand zal betalen en stelt de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 20 januari 2010 op nihil;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H.L. van der Beek en S.M. Evers, bijgestaan door G.J. Heuvelink als griffier, en is op 8 maart 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.