ECLI:NL:GHAMS:2011:4025

Uitspraak

zaaknummer 200.065.089/01

27 december 2011

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de vennootschap naar Duits recht

[appellante],

gevestigd te [plaats] ,

APPELLANTE,

advocaat:
mr. W.A.M. Rupertte Rotterdam,

t e g e n

1. [geïntimeerde sub 1],

2. De vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 2] V.O.F.
en haar vennoten

3. [Vennoot A]voornoemd en

4. [Vennoot B],

wonende onderscheidelijk gevestigd te [woonplaats], [gemeente],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat:
mr. M.C. Schepelte Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden]. genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als [geïntimeerde sub 1].

1.1.

Bij dagvaarding van 20 april 2010 (hersteld bij exploot van 28 mei 2010) is [appellante] in hoger beroep gekomen van drie vonnissen van de rechtbank Haarlem van respectievelijk 30 juli 2003, 2 februari 2005 en 3 maart 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 87729/HA ZA 02-1305 gewezen tussen [geïntimeerden]. als eisers en [appellante] als gedaagde.

1.2.

[appellante] heeft bij memorie negen grieven – twee grieven zijn genummerd als VI - aangevoerd en daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

1.3.

Daarop hebben [geïntimeerden]. geantwoord en daarbij een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in geval van betekening, met bepaling dat de proceskosten en nakosten binnen zeven dagen na het te wijzen arrest dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten en nakosten niet binnen de termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag op de voet van art. 6:119a BW wettelijke rente verschuldigd is.

1.4.

De partijen hebben de zaak op 25 oktober 2011 doen bepleiten, [appellante] door mr. M.D. Spruit, advocaat te Rotterdam en [geïntimeerden]. door hun hiervoor genoemde advocaat, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aan de zijde van [appellante] heeft tevens het woord gevoerd mr. C. Banis, eveneens advocaat te Rotterdam. Bij gelegenheid van de pleidooien zijn door [appellante] verdere bescheiden in het geding gebracht en verfmonsters getoond. Ter zitting heeft het hof na bezwaar van de zijde van [appellante] beslist dat de “vermeerdering van eis c.q. verzoek voorlopige voorziening” van [geïntimeerden]. wegens strijd met het procesreglement buiten beschouwing moet blijven. Door [geïntimeerden]. is een drietal schilderijen getoond. Voorafgaand aan de pleidooien hebben [geïntimeerden]. een aantal foto’s ter griffie gedeponeerd.

1.5.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 30 juli 2003 onder 2 a tot en met h, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1. (

i) [geïntimeerde sub 1] is kunstschilder. Hij beoefent zijn vak thans circa 30 jaar. Zijn werk bevindt zich zowel in particuliere collecties als in musea. Sinds 1997 oefent [geïntimeerde sub 1] zijn werkzaamheden uit in de vorm van een vennootschap onder firma.

(ii) [appellante] is een gerenommeerde producent van verfstoffen voor kunstschilders. Zij produceert onder meer olieverf onder de serienaam Norma Professional. In de periode 1980 tot en met 1995 had zij een vleeskleurige verf (Fleischfarbe) als nr. 213 van de Norma-serie in haar assortiment. Zij heeft deze verf ook in Nederland op de markt gebracht.

(iii) De Fleischfarbe van [appellante] was in de periode 1991 tot en met 1995 een van de favoriete kleuren van [geïntimeerde sub 1]. Hij heeft verf van die kleur, die hij betrok van de gespecialiseerde detailhandel, in die periode veelvuldig gebruikt. Het kwam regelmatig voor dat hij de kleur rechtstreeks vanuit de tube op het doek aanbracht. Soms bewerkte hij de verf dan nog met een paletmes, soms niet (waardoor “verfworstjes” ontstonden). Het dik aanbrengen van verf wordt ook “pasteus” schilderen genoemd.

(iv) Op 11 september 2001 ontving [geïntimeerde sub 1] een eerste klacht over druipende verf op een van zijn doeken. Later nam het aantal klachten toe. Het betrof steeds druipende Fleischfarbe.

(v) Bij brief van 2 januari 2002 heeft [geïntimeerde sub 1] [appellante] aansprakelijk gesteld voor alle hierdoor geleden en nog te lijden schade. [appellante] heeft bij brief van 8 januari 2002 eerst meer informatie gevraagd (aan welk verzoek [geïntimeerde sub 1] heeft voldaan) en vervolgens bij brief van 20 april 2002 aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2.

In de onderhavige procedure vorderen [geïntimeerden]. een verklaring voor recht dat [appellante] als producent van de verf aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 juli 2003 – na eerst een overweging te hebben gewijd aan haar bevoegdheid en het toepasselijke recht - de door [geïntimeerden]. aangevoerde grondslagen wanprestatie en productaansprakelijkheid verworpen. Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de grondslag onrechtmatige daad en heeft zij overwogen dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld als de Fleischfarbe bij een normaal gebruik schade toebrengt. Pasteus schilderen achtte de rechtbank normaal gebruik. De rechtbank overwoog dat de bewijslast dat de verf bij normaal gebruik tot het druipen van de verf heeft geleid op [geïntimeerden]. rust en zij stelde een deskundigenbericht in het vooruitzicht. De rechtbank gelastte een comparitie van partijen om te overleggen over de vraagstelling en de persoon/personen van de deskundige(n).

In haar tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank twee deskundigen benoemd: [A] van TNO Quality Services BV voor het chemisch onderzoek en [B], restaurator bij het Stedelijk Museum te Amsterdam, als deskundige ter zake van het onderzoek naar de opbrenging van verf. De deskundigen hebben rapport uitgebracht op 3 maart 2009. Kort gezegd waren hun conclusies:

De oorzaak van het druipen van de Fleischfarbe op de schilderijen van [geïntimeerde sub 1] is mede in belangrijke mate gelegen in de samenstelling van de verf.
De oorzaak is mede in belangrijke mate gelegen in het toepassen van dikke lagen verf.
Er zijn geen aanwijzingen dat stoffen aan de verf zijn toegevoegd.
De vorming van druipeffecten treedt onder kameromstandigheden op.

In haar eindvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank door [appellante] geuite twijfels over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [B] van de hand gewezen, heeft zij geen gehoor gegeven aan het verzoek van [appellante] terug te komen van haar bindende eindbeslissing dat pasteus schilderen kan worden aangemerkt als normaal gebruik van de verf en heeft zij op grond van de bevindingen van de deskundigen de Fleischfarbe (met name door het gebruik van zonnebloemolie in de samenstelling van deze verf) ondeugdelijk geacht voor toepassing in dikke lagen. Dit leidde de rechtbank tot de slotsom dat [appellante] met het op de markt brengen van de Fleischfarbe een product in het verkeer heeft gebracht dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was schade veroorzaakt, zodat [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerde sub 1] heeft gehandeld. Het beroep van [appellante] op eigen schuld van [geïntimeerde sub 1] (inhoudende dat deze zich bewust had moeten zijn van de risico’s van pasteus schilderen) heeft de rechtbank verworpen. In dat verband heeft de rechtbank nog overwogen dat zich hier niet het (bij lijnolieverf) bekende risico heeft verwezenlijkt dat in korte tijd een chemisch vernette huid aan het oppervlak van de verf ontstond zodat de zich daaronder bevindende nog vloeibare verf kan uitzakken en, als de huid scheurt, kan weglopen, maar een nieuw fenomeen, namelijk dat de verf eerst vormvast is gedroogd maar vervolgens aan het oppervlak een olieachtige fractie afscheidt, die de verf oppervlakkig verweekt en bij hoge concentraties druipsporen vormt. De rechtbank verklaarde derhalve voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde sub 1] en veroordeelde haar tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.3.

Kort gezegd keren de grieven I t/m III zich tegen het oordeel van de rechtbank dat pasteus schilderen een normaal gebruik van kunstenaarsverf is, betreffen de grieven IV t/m VI(1) de persoon van [B], bestrijdt grief VI(2) het oordeel dat de Fleischfarbe ondeugdelijk is voor toepassing in dikke lagen en keren de grieven VII en VIII zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op eigen schuld. [geïntimeerden]. hebben de grieven bestreden en voorts – met een beroep op een onderzoeksrapport van [F]– met name aangevoerd dat de verf niet alleen bij dik opgebrachte lagen weer vloeibaar wordt, maar ook bij dun opgebrachte lagen, zodat de discussie over de vraag of pasteus schilderen als normaal gebruik van de verf dient te worden aangemerkt niet relevant is. Het hof overweegt als volgt.

3.4.

[geïntimeerden]. hebben ook al in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat de verf, ook wanneer deze in dunne lagen wordt opgebracht, plakkerig wordt. Dit standpunt is in eerste aanleg niet nader onderzocht. In het door [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep overgelegde rapport “Natuurwetenschappelijk onderzoek ter verklaring van het plakken en druipen van roze [appellante] Norma verf op schilderijen gemaakt door [geïntimeerde sub 1] tussen 1990 en 1995” door [F], [G] en [H] (door [appellante] is niet is betwist dat de essentie daarvan in de memorie van antwoord correct is weergegeven) wordt onder meer vermeld dat ook bij dun opgebrachte Fleischfarbe na verloop van tijd – nadat de verf in eerste instantie gewoon is gedroogd - fysische afscheiding plaatsvindt: bij dikker opgebrachte verf leidt dit tot druipers, bij dun opgebrachte verf wordt de verf plakkerig. De conclusie in het rapport is dat sprake is van een fysisch afscheidingsproces van een polair deel van de moleculen die zich in de jaren voordien uit de olie gevormd hebben. Het vermoeden wordt uitgesproken dat bij dit proces aluminiumzepen (aluminiumstearaat) een rol hebben gespeeld. Ter zitting heeft [geïntimeerde sub 1] desgevraagd bevestigd dat hij plakkerigheid bij de dunne lagen Fleischfarbe heeft bemerkt. [geïntimeerden]. stellen zich op het standpunt dat, nu de verf ook bij dunne lagen afscheiding vertoont, daarmee gegeven is dat de verf niet deugdelijk is.

3.5.

[appellante] heeft gemotiveerd betwist dat bij toepassing in dunne lagen problemen ontstaan. Volgens haar ontstaan bij dunne lagen tijdens de droging nauwelijks interne spanningen in de verf en doet de drijvende kracht achter de afscheiding (in haar visie: van oliefractie) zich niet voor, althans is deze aanzienlijk kleiner. Zij heeft in dat verband gewezen op een aantal opmerkingen in het in eerste aanleg ingewonnen deskundigenbericht en aangevoerd dat de 14 verflagen van in 1991-1993 geproduceerde vleeskleurige verf die na de productie van de verftubes routinematig op een – nog in haar bezit zijnde en ter zitting getoonde – kleurenkaart zijn aangebracht, zijn doorgedroogd en niet kleverig zijn geworden. [appellante] betwist de inhoud van het rapport van[C] – onder meer onder verwijzing naar een verklaring van [D] van 8 augustus 2011 en bevindingen uit eigen onderzoek - en benadrukt dat het bij het rapport van[C] gaat om een theorie – een vermoeden – die volgens haar aantoonbaar onjuist en wetenschappelijk niet bewijs- en houdbaar is.

3.6.

Nu [appellante] dit betwist, kan in deze stand van de procedure niet als vaststaand worden aangenomen dat de verf die in dunne lagen is aangebracht na verloop van tijd plakkerig wordt. In het licht van wat hierna zal worden overwogen, kan dit punt echter verder in het midden blijven. Het hof merkt eerst nog op dat het in de stellingen van [geïntimeerden]. niet leest dat zij plakkerigheid van de verf die in dunne lagen is aangebracht als zelfstandig verwijt aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Ook de rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden]. alleen betrokken geacht op de schade die is veroorzaakt door het druipen van de in dikke lagen aangebrachte verf.

3.7.

Dat de Fleischfarbe in de dik opgebrachte lagen op de schilderijen van [geïntimeerde sub 1] na verloop van tijd is gaan druipen, staat op zichzelf vast. [appellante] heeft aangevoerd dat dit geen onbekend of nieuw fenomeen is in de schilderkunst, maar een fenomeen dat vaker is gezien en waarnaar uitvoerige studies zijn verricht. Volgens [appellante] is het druipen van de vleeskleurige verf het gevolg van de natuurwetenschappelijke eigenschappen van
olieverf. Zij betoogt kort gezegd het volgende. Voor olieverven geldt algemeen: hoe dikker de verf, hoe trager de droging in de kern. Voor lichtere kleurtonen – waarbij, om vergeling tegen te gaan, voor een minder goed drogende olie (als zonnebloemolie, die matige, maar wel conform de internationaal geformuleerde droogindex voldoende droogeigenschappen heeft) als bindmiddel wordt gekozen - geldt dit eens te meer. [appellante] leest in het deskundigenbericht dat er bij de dik aangebrachte vleeskleurige partijen aanwijzingen zijn dat de schijnbaar goede doordroging in werkelijkheid geen goede doordroging betreft. In deze partijen ontstaat een overmaat aan mobiele fase die zich langzaam uit de verf naar buiten werkt, aldus [appellante]. Volgens [appellante] zijn de problemen met de schilderijen van [geïntimeerde sub 1] terug te voeren op de toepassing in hoge laagdiktes.

3.8.

Welke chemische en/of fysiologische processen bij het druipen van de verf uit de dikke verflagen precies een rol hebben gespeeld, kan in deze procedure in het midden blijven. Van belang is of het fenomeen dat hier aan de orde is – derhalve het na (in ieder geval: ogenschijnlijke) droging van de dik opgebrachte lagen, na verloop van een aantal jaren alsnog gaan druipen van de verf - een uniek verschijnsel is (wat volgens [geïntimeerden]. het geval is) dan wel een bekend fenomeen is (zoals [appellante] aanvoert). [appellante] heeft in dat verband gewezen op een tweetal studies (van Eva Götz en Jenny Schulz) en een brief van 17 oktober 2011 van [E]. [geïntimeerden]. hebben aangevoerd dat de in de studies beschreven gevallen onvergelijkbaar zijn.

3.9.

Het hof heeft behoefte aan nadere deskundige voorlichting over de vraag of het na jaren gaan druipen van verf uit pasteus opgebrachte lagen olieverf, zoals dat zich in het geval van [geïntimeerde sub 1] heeft voorgedaan, in de periode 1991-1995 al dan niet een bekend verschijnsel was. Daarbij gaat het hof uit van het verschijnsel zoals dat in het deskundigenbericht is beschreven: geen vloeibare verf die onder een droog vel vandaan komt, maar het vloeibaar worden van het oppervlak en het vanuit het oppervlak ontstaan van druipsporen. Als dit laatste een bekend verschijnsel was en dit bovendien niet alleen in wetenschappelijke kringen bekend was, maar ook in de kringen van kunstschilders, in die zin dat een professionele kunstschilder zich er bij de keuze voor pasteus schilderen (zonder de verf in lagen op te brengen en zonder gebruik van siccatieven), met name waar het ging om een lichte kleur verf, bewust van had behoren te zijn dat het risico bestond dat de verf na jaren zou gaan druipen, is de vordering van [geïntimeerden]. niet toewijsbaar. Ook over de kennis die ter zake bij professionele kunstschilders verwacht mocht worden, acht het hof nadere deskundige voorlichting aangewezen. Ten slotte geldt dat de vordering ook niet toewijsbaar is als pasteus schilderen met olieverf op de manier zoals dat door [geïntimeerde sub 1] werd gedaan, in de periode 1991-1995 niet als normaal gebruik van de verf kan worden aangemerkt, zoals [appellante] aanvoert. [geïntimeerden]. hebben zich op het standpunt gesteld dat de wijze van schilderen van [geïntimeerde sub 1] in de desbetreffende periode wel als normaal gebruik van de verf is aan te merken. Partijen hebben hun respectieve standpunten op dit punt – onder het noemen van voorbeelden – toegelicht. Ook deze vraag zal aan de te benoemen deskundige worden voorgelegd.

3.10.

De in eerste aanleg benoemde deskundige [B] heeft te kennen gegeven dat zij het geconstateerde fenomeen niet kent uit haar praktijk als restaurateur en dat zij dergelijke schades nog niet eerder in haar beroepspraktijk van 40 jaar is tegengekomen en ook elders in het deskundigenbericht zijn aanwijzingen te vinden dat de deskundigen het geconstateerde verschijnsel niet als een algemeen bekend verschijnsel beschouwen, maar de vraagstelling is niet op de hiervoor vermelde specifieke punten gericht geweest. Het hof heeft derhalve – in aanvulling op het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht – behoefte aan nadere deskundige voorlichting, thans niet op het gebied van de samenstelling van de verf, de chemische/fysiologische processen en de in dit geval specifiek gehanteerde applicatietechniek, maar betrekking hebbend op de materiaalkennis die in de periode 1991-1995 van professionele kunstschilders verwacht mocht worden en op de werkwijze in de schilderkunst in die periode. Dit betekent dat wederom een deskundige dient te worden aangezocht. Wellicht kan deze worden gezocht in kringen van kunsthistorici, maar partijen zullen hun visie daarover kunnen geven. De zaak zal derhalve naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de in rechtsoverweging 3.9 geformuleerde vragen. Partijen wordt verzocht zo mogelijk een eensluidend voorstel te doen over de persoon van de te benoemen deskundige.

3.11.

[appellante] heeft nog aangevoerd dat niet ter zake doet of het hier een bekend probleem betreft of niet, omdat, wanneer in zijn algemeenheid is gewaarschuwd voor risico's bij het (te) dik opbrengen van olieverf, die waarschuwing dan ook geldt voor de verwezenlijking van een nog niet bekend verschijnsel, wanneer dit het gevolg is van hetzelfde risico. Dit verweer faalt. In de eerste plaats geldt dat van een (algemene) waarschuwing van de zijde van [appellante] geen sprake is geweest en ten tweede brengt het mogelijk aanvaarden van het risico dat de olieverf in de diepere lagen niet voldoende doordroogt en onder een droog vel vandaan komt niet mee dat ook het risico zoals zich dat hier heeft verwezenlijkt voor rekening van [geïntimeerde sub 1] moet blijven.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 7 februari 2012 voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen;

bepaalt dat partijen de gelegenheid zullen krijgen op elkaars akten te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, R.J.F. Thiessen en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011 door de rolraadsheer.