Uitspraak
1 november 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LATER MANAGEMENT EN PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Bergen (NH), en
2. de vennootschap naar buitenlands recht OLCAS LTD.,
gevestigd te Road Town, Maagdeneilanden, tevens kantoorhoudende te Rotterdam,
APPELLANTEN,
advocaat:
mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Barthelomeus Noël Patrick [Z], h.o.d.n. Binnen-Bouw Bergen,
kantoorhoudende te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. P. Habermehl te Amsterdam.
mr. P. Habermehl te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof heeft in deze zaak op 23 november 2010 een tussenarrest (hierna ook: het tussenarrest) gewezen waarnaar wordt verwezen voor de loop van het geding tot aan dat arrest en waarbij wordt volhard.
1.2.
Appellanten zullen hierna wederom LMP worden genoemd en geïntimeerde zal als de curator worden aangeduid.
1.3.
Het hof heeft in het tussenarrest de zaak verwezen naar de rol van 18 januari 2011 ter fine van het onder 2.7 overwogene.
1.4.
LMP heeft vervolgens een akte genomen houdende uitlating over deskundigen, waarna de curator eveneens een akte heeft genomen houdende uitlating omtrent deskundigenbericht.
1.5.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding.
2.De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Het hof neemt over hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest en volhardt daarbij.
2.2.
Het hof heeft in rechtsoverweging 2.6 van het tussenarrest overwogen dat het, gelet op de uiteenlopende opvattingen van partijen, behoefte heeft aan voorlichting door een door het hof te benoemen deskundige omtrent de vraag of de door [Z] gehanteerde percentages ter zake van de opslagkosten in de onderhavige branche gebruikelijk zijn en zo neen, welk percentage wel gebruikelijk is.
2.3.
Het hof heeft bij het tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, over de persoon (personen) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) voor te leggen punten.
2.4.
Partijen hebben te kennen gegeven dat zij met de benoeming van één deskundige instemmen. Aangezien er tussen hen geen overeenstemming bestaat over de persoon van de deskundige, zal het hof thans ambtshalve na te noemen deskundige benoemen.
2.5.
Tot deskundige zal worden aangewezen J.S. Mooij, Register Kostenmanager bij Bellus Bouwkosten Consultancy B.V. te Heemskerk.
2.6.
LMP heeft bij de door haar genomen akte voorgesteld naast de door het hof in het tussenarrest genoemde vraag de volgende vragen aan de te benoemen deskundige te (laten) stellen:
Zijn de door [Z] in rekening gebrachte opslagkosten in het algemeen, dus zonder de bijzondere omstandigheden van dit geval, als gebruikelijk voor de branche te beschouwen, zowel wat betreft de hoogte van het percentage als wat betreft de mate van nuance die daarbij is betracht? Verwezen wordt naar de percentages zoals genoemd in rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest van 23 november 2010.
Moet bij de beantwoording van vraag 1 rekening gehouden worden met de omvang van het bedrijf van de aannemer – in termen van omzet en hoeveelheid personeel – of niet? Anders gezegd, maakt het verschil of de aannemer in kwestie een bedrijf is met de omvang van BAM of met de omvang van het (gefailleerde) bedrijf van Binnen-Bouw Bergen, zijnde een aannemingsbedrijf met één aannemer, tevens eigenaar, met enkele personeelsleden?
Is bij de berekening van de opslagen door [Z] rekening gehouden met het feit dat door [Z] aan LMP kosten zijn doorbelast als onderdeel van de aanneemsom, die gewoonlijk geacht worden onderdeel te zijn van de opslagkosten?
Is het gebruikelijk om bepaalde opslagkosten, die al rechtstreeks door de aanbesteder aan de leverancier van de desbetreffende “opslagdiensten” zijn voldaan, nog eens aan de aanbesteder in rekening te brengen door middel van een toeslag op de aanneemsom die door de aannemer aan de aanbesteder in rekening wordt gebracht? In het onderhavige geval geldt als voorbeeld de opslag voor de CAR verzekering van 0,5% van de totale kostprijs, terwijl de desbetreffende verzekeringspremie al rechtstreeks door aanbesteder LMP aan de verzekeraar waren voldaan. Een ander voorbeeld is de opslag voor de “algemene bouwplaatskosten” waarbij geldt dat de kosten van de bouwkeet die bij het onderhavige project was opgericht rechtstreeks door LMP als aanbesteder zijn gedragen.
Bent u bereid om ter voorbereiding van uw uit te brengen deskundigenbericht met partijen daarover, vergezeld door hun advocaten, een bespreking te hebben?
2.7.
De curator heeft bij de door hem genomen akte de volgende aan de deskundige te stellen vragen voorgesteld:
1. Zijn de door [Z] gehanteerde percentages voor
opslagkosten in de onderhavige branche gebruikelijk?
2. Zo neen, wat is dan een gebruikelijk percentage aan
opslagkosten?
3. Indien [Z] boven het gebruikelijke percentage heeft gefactureerd, meent u dan dat het door [Z] gehanteerde percentage gezien de specifieke omstandigheden van dit geval toch redelijk is?
2.8.
Het hof zal de door LMP geformuleerde vragen niet aan de deskundige voorleggen, nu deze voorgestelde vragen deels buiten het kader van de vragen waarover het hof voorlichting behoeft vallen, en deels de door het hof te stellen vragen overlappen. Het hof zal de door de curator voorgestelde derde vraag evenmin aan de deskundige voorleggen, nu deze vraag een punt betreft waarover het hof geen voorlichting behoeft. De eerste twee door de curator geformuleerde vragen zijn gelijk aan de vragen die, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.2 al aangegeven, het hof aan de deskundige zal voorleggen.
2.9.
Dit leidt ertoe dat het hof de volgende vragen aan de deskundige zal voorleggen:
Zijn de door [Z] gehanteerde percentages ter zake van opslagkosten in de onderhavige branche gebruikelijk?
Zo neen, welk percentage is wel gebruikelijk?
Heeft u nog andere opmerkingen die u in deze zaak van belang acht en zo ja, welke?
2.10.
Het hof wijst erop dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat uit het deskundigenbericht moet blijken of aan hieraan is voldaan en dat van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken in het deskundigenbericht melding moet worden gemaakt.
2.11.
Het voorschot op het loon en de kosten van de deskundige zal aan de hand van de opgave van de deskundige worden bepaald. Dit voorschot dient ter griffie van het hof te worden gedeponeerd zoals hierna te bepalen en wel ten laste van LMP, op wie de bewijslast rust, zoals (nogmaals) verwoord in rechtsoverweging 2.1 van het tussenarrest.
3.Beslissing
Het hof:
- beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de hiervoor in rechtsoverweging 2.9 geformuleerde vragen;
- benoemt tot deskundige:
J.S. Mooij, Register Kostenmanager bij Bellus Bouwkosten Consultancy B.V.
Adres: De Trompet 2970
1967 DD Heemskerk
Telefoonnummer: 0251 259687
E-mailadres: [-];
- bepaalt dat de griffier van het hof aan de deskundige een afschrift van dit arrest ter hand zal stellen en dat LMP aan de deskundige afschrift van alle stukken van het geding in beide instanties zal doen toekomen;
- bepaalt dat LMP vóór 1 december 2011 als voorschot op loon en kosten van de deskundige een bedrag van € 3.200,- ter griffie van het hof zal deponeren door overmaking naar
rekeningnummer 56.99.90.505van de RBS Bank ten name van Ministerie van Justitie MvJ ontvangsten Gerechtshof Amsterdam, onder vermelding van “voorschot deskundige, LMP en Olcas Ltd/mr. De Wit, zaaknummer 106.007.200/01”;
rekeningnummer 56.99.90.505van de RBS Bank ten name van Ministerie van Justitie MvJ ontvangsten Gerechtshof Amsterdam, onder vermelding van “voorschot deskundige, LMP en Olcas Ltd/mr. De Wit, zaaknummer 106.007.200/01”;
- bepaalt dat de griffier onmiddellijk na deponering van dit voorschot de deskundige daarvan op de hoogte zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;
- bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, door hem ondertekend bericht zal inleveren ter griffie vóór 7 februari 2012;
- bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht een declaratie van loon en kosten ter griffie zal indienen onder vermelding van “zaaknummer 106.007.200/01”;
- verstaat dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat uit het deskundigenbericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan en dat van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken in het deskundigenbericht melding wordt gemaakt;
- verwijst de zaak naar de rol van 7 februari 2012 voor deskundigenbericht;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en de M.J.J. Bontridder uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van het hof van 1 november 2011.