ECLI:NL:GHAMS:2011:358

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

APPELLANTE in zaaknummer 200.062.694/01,

tevens GEOPPOSEERDE in zaaknummer 200.043.879/02,

advocaat:
mr. T. Spronk, te Amsterdam,

t e g e n

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,
GEÏNTIMEERDE in zaaknummer 200.062.694/01,

tevens OPPOSANT in zaaknummer 200.043.879/02,

advocaat: mr.
M.A Koot, te ’s-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

Het vervolg in hoger beroep in zaaknummer 200.043.879/02 (voorlopige voorziening)

Voor het eerdere verloop van het geding wordt verwezen naar het arrest van 16 maart 2010. In dat arrest heeft het hof tegen [geïntimeerde] verstek verleend, het vonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector Kanton (hierna: de kantonrechter) vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] is bij exploit van 20 april 2010, hersteld bij exploit van 3 mei 2010, in verzet gekomen tegen dit arrest en heeft een memorie van antwoord genomen waarin hij de grieven van [appellante] heeft bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, gegrondverklaring van het verzet en bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Het verloop in hoger beroep in zaaknummer 200.062.694/01 (bodemprocedure)

Bij dagvaarding van 31 maart 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 26 maart 2010, onder zaak/rolnummer onder zaak/rolnummer 1065209 CV EXPL 09-23063 gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. Tevens heeft [appellante] een incidentele vordering ingesteld ex artikel 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, welke vordering zij vervolgens weer heeft ingetrokken.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

De incidentele vordering ex artikel 351 Rv heeft [appellante] bij akte van 4 mei 2010 ingetrokken.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Het vervolg in beroep in beide zaaknummers

[appellante] heeft in beide zaken pleidooi aangevraagd met het verzoek de pleidooien op eenzelfde datum te doen plaatsvinden.

Partijen hebben op 31 augustus 2010 beide zaken doen bepleiten, [appellante] door mr. Spronk voornoemd en [geïntimeerde] door mr. M.A. Koot voornoemd aan de hand van door beide partijen overgelegde pleitnotities. Desgevraagd hebben partijen ter zitting nog enige inlichtingen verstrekt.

Vervolgens is de zaak enige tijd aangehouden ten behoeve van schikkingsonderhandelingen, waarna [appellante] een akte na pleidooi heeft genomen waarop [geïntimeerde] bij akte heeft gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten in beide zaaknummers

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 28 augustus 2009 onder rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.17 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover omtrent de vaststelling van de feiten geen geschil bestaat, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Daarnaast stelt het hof een aantal feiten vast die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.

3.Beoordeling in beide zaaknummers

3.1

Het gaat in beide zaken om het volgende.

3.1.1

[geïntimeerde] is op 2 augustus 2002 in dienst getreden van [appellante] . Naast een vast salaris van € 7.200,00 bruto per maand maakte [geïntimeerde] aanspraak op provisie.

3.1.2

[appellante] heeft [geïntimeerde] op 22 december 2008 in kennis gesteld van haar voornemen hem te ontslaan en [geïntimeerde] vrijgesteld van de verplichting arbeid te verrichten. Op 7 januari 2009 heeft [appellante] bij de kantonrechter te Amsterdam een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, welk verzoek de kantonrechter bij beschikking van 31 maart 2009 heeft afgewezen.

3.1.3

Bij brief van 6 april 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] verzocht om overleg over hervatting van de werkzaamheden. [appellante] heeft bij brief van 8 april 2009 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat deze op 15 april 2009 op kantoor moest komen voor werkoverleg en dat de gemachtigde van Wees daarbij niet zou worden toegelaten.

3.1.4

Op 14 april 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat het vertrouwen van [geïntimeerde] ernstig beschadigd was, dat over een aantal in de brief opgesomde onderwerpen duidelijke afspraken gemaakt moesten worden voordat van werkhervatting sprake kon zijn, dat [geïntimeerde] niet bereid was dit gesprek buiten aanwezigheid van zijn gemachtigde te voeren en dat van een standaard werkoverleg geen sprake kon zijn.

3.1.5

Per e-mail van 14 april 2009 heeft de gemachtigde van [appellante] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] geantwoord dat niet laatstgenoemde maar [appellante] de agenda voor het overleg bepaalde, dat [geïntimeerde] moest verschijnen zonder voorwaarden vooraf te stellen en dat de gemachtigde van [geïntimeerde] niet zou worden toegelaten.

3.1.6

Nadat de gemachtigde van [geïntimeerde] per fax had geantwoord dat [geïntimeerde] niet op 15 april 2009 zou verschijnen en de gemachtigde van [appellante] op 16 april 2009 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] had laten weten dat de loonbetaling zou worden opgeschort en dat [geïntimeerde] op alsnog 20 april 2009 voor werkoverleg moest verschijnen, heeft [geïntimeerde] zich op die dag bij [appellante] gemeld.

3.1.7

Op 20 april 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld en per e-mail op 24 april 2009 aan hem bevestigd dat [appellante] had besloten tot invoering van een nieuw salesmodel. Voor [geïntimeerde] hield dat in dat hij zich meer dan voorheen diende te concentreren op het werven van nieuwe klanten en dat het provisiesysteem werd veranderd. In de e-mail van 24 april 2009 liet [appellante] ook weten dat zij hoopte de week daarop een mediator aan [geïntimeerde] te kunnen presenteren.

3.1.8

Partijen hebben hun geschil onderworpen aan mediation maar die is zonder resultaat op 11 juni 2009 beëindigd.

3.1.9

Een e-mail van 15 juni 2009 van de heer [naam 1] aan [geïntimeerde] (Productie 5 MvA) houdt onder meer het volgende in:

“ Hallo [geïntimeerde] ,

Voor een opdracht in Afrika belde ik vorige week met [appellante] en via [bedrijf] hoorde ik dat jij en [appellante] op een minder prettige manier uit elkaar aan het gaan zijn.(…)”

3.1.10

[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 11 juni 2009 gesommeerd om zijn werkzaamheden op 16 juni 2009 te hervatten.

3.1.11

Bij (fax-)brief van 16 juni 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] gereageerd op de sommatiebrief van [appellante] . Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“Bij brief van 11 juni 2009 hebt u cliënt gesommeerd op dinsdag 16 juni 2009 om 9.00 zijn werkzaamheden te hervatten.

Uw brief valt niet te rijmen met de uitkomst van het mediationtraject. Nu geen akkoord bereikt is over de hoogte van de ontslagvergoeding, wordt thans klaarblijkelijk wederom een poging ondernomen om cliënt zonder enige vergoeding te ontslaan. U gedraagt zich hiermee jegens cliënt niet als een goed werkgever betaamt, om niet te zeggen, volstrekt onbehoorlijk.

In dit verband wijs ik nogmaals op mijn brief van 14 april 2009. Op generlei wijze is [appellante] tot op heden bereid geweest afspraken te maken op welke voorwaarden deze werkhervatting dient plaats te vinden.

[appellante] heeft daarbij wel duidelijk gemaakt dat cliënt alleen tot zijn werkzaamheden toegelaten wordt indien hij afstand doet van de gedurende vele jaren door hem opgebouwde cliëntenportefeuille én instemt met een aanzienlijke verlaging van de bestaande provisieafspraken. Evenmin zijn afspraken gemaakt over de vergoeding van de door cliënt als gevolg van de onrechtmatige ontslag geleden schade. Niet valt in te zien op welke wijze cliënt onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten.

Gezien de herhaalde pogingen cliënt op gefingeerde gronden te ontslaan, uitsluitend gemotiveerd op economische gronden, ontbreekt bij cliënt het vertrouwen om de arbeidsrelatie met [appellante] te continueren. Cliënt zal geen gevolg geven aan uw sommatie. In plaats daarvan zal een verzoekschrift ingediend worden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en vaststelling van een ontslagvergoeding. Daarnaast zal een procedure tot schadevergoeding en nog verschuldigde provisies aanhangig gemaakt worden.”

3.1.12

[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 17 juni 2009 op staande voet ontslagen omdat [geïntimeerde] op 16 juni 2009 niet op het werk was verschenen, terwijl de werkweigering kennelijk als duurzaam moest worden beschouwd en de voor werkweigering aangevoerde gronden ondeugdelijk waren.

3.1.13

Bij brief van 18 juni 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.

3.1.14

Bij beschikking van 28 augustus 2009 van de kantonrechter te Amsterdam is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voorzover deze nog bestaat, ontbonden per 16 september 2009.

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij wege van voorlopige voorziening (op de voet van artikel 223 Rv) gevorderd [appellante] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dit toelaat tot betaling van het salaris met ingang van 17 juni 2009 ad € 7.200,00 bruto per maand, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure.

3.3

Bij vonnis in het incident d.d. 28 augustus 2009 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van salaris toegewezen vanaf 17 juni 2009 tot het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd en de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist.

3.4 Bij vonnis van 26 maart 2010 in de hoofdzaak heeft de kantonrechter beslist conform zijn voorlopig oordeel en voor recht verklaard dat het door [appellante] aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet nietig is. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak en in het incident.

3.5

De grieven van [appellante] in het hoger beroep van de bodemprocedure omvatten mede haar (identiek luidende) grieven in het hoger beroep van de voorlopige voorziening; dit geldt eveneens voor het verweer van [geïntimeerde] in beide procedures. Derhalve zal het hof de grieven en het verweer in de bodemprocedure en de door partijen in die procedure overgelegde producties tot uitgangspunt nemen.

3.6

Kern van het geschil is de vraag of [geïntimeerde] de sommatie van [appellante] van 11 juni 2009 om op het werk te verschijnen naast zich neer mocht leggen zonder dat dit zou gelden als duurzame werkweigering, die in beginsel een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.

3.7

De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden aan de zijde van [appellante] die ontslag op staande voet van [geïntimeerde] rechtvaardigt en dat dus van voortduren van het dienstverband zal worden uitgegaan. Ten dit oordeel richten zich de
grieven 3, 4, 5 en deels 6die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

3.8

Het hof oordeelt als volgt.

Na de sommatie van 11 juni 2009 om op het werk te verschijnen en zijn werkzaamheden te hervatten, is [geïntimeerde] niet op het werk verschenen waarbij hij heeft laten weten ook niet van plan te zijn om te verschijnen. Een dergelijke duurzame werkweigering levert in beginsel een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Dit is slechts anders indien er aan de zijde van [geïntimeerde] omstandigheden bestaan die aan deze werkweigering het karakter van een dringende reden ontnemen.

3.9

[geïntimeerde] beroept zich in dat verband op de volgende omstandigheden waardoor van hem in redelijkheid niet gevergd kon worden nog op het werk te verschijnen:

(1) de wijze waarop de mediation is beëindigd;

(2) de door [appellante] aangebrachte wijziging van [geïntimeerde] ’ werkzaamheden en de daarmee samenhangende provisiestructuur;

Beëindiging mediation

3.1

Om voor het hof inzichtelijk te maken op welke wijze de mediation is beëindigd, heeft [geïntimeerde] met een beroep op de waarheidsplicht (artikel 21 Rv) een aantal passages uit de mediationverslagen overgelegd. Hiertegen heeft [appellante] bezwaar gemaakt, stellende dat [geïntimeerde] hiermee de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsplicht schendt.

Het hof verwerpt dit bezwaar. Gelet op het feit dat de wijze waarop de mediation is geëindigd voor [geïntimeerde] een doorslaggevende rol heeft gespeeld om niet op het werk te verschijnen, is er sprake van een zwaarwegend belang aan de zijde van [geïntimeerde] om het hof kennis te laten nemen van een deel van de mediationverslagen. Tegen die achtergrond weegt de geheimhoudingsplicht niet zo zwaar dat [geïntimeerde] deze verslagen niet voor het bovenomschreven doel zou mogen gebruiken.

3.11

Het mediationverslag van 28 mei 2009 (Productie 3 MvA) vermeldt onder meer het volgende:

“(…)Tijdens de volgende mediationbijeenkomst geeft [geïntimeerde] aan of hij bereid is om op basis van de door [appellante] aangegeven voorwaarden, zoals hiervoor vermeld, tot afspraken te komen over voortzetting van zijn dienstverband. Mocht dit niet het geval zijn, dan zal het overleg zich richten op een voor beide partijen acceptabele beeïndigingsregeling.”

3.12

Het mediationverslag van 9 juni 2009 (productie 4 MvA) vermeldt naar aanleiding van een voorstel van [geïntimeerde] tot beeïndiging van de arbeidsovereenkomst aan het slot:

“ Mocht Pieter laten weten dat [appellante] hiermee niet akkoord gaat, dan zal de mediator de mediation beëindigen en is het aan de meest gerede partij om een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter in te dienen (…)”

3.13

Naar ’s hofs oordeel kan uit de hierboven geciteerde passages niet anders afgeleid worden dan dat de mediation uiteindelijk gericht was op beëindiging van het dienstverband en dat beide partijen er ook na beëindiging van de mediation vanuit gingen dat aan de arbeidsrelatie op korte termijn een einde zou komen.

Dat [appellante] ook uit ging van beëindiging, leidt het hof mede af uit de e-mail van Straathof (zie 3.1.9) waarin laatstgenoemde aan [geïntimeerde] meldt dat hij van de heer [naam 2] (“ [bedrijf] ”) hoorde dat partijen bezig waren uit elkaar te gaan. Daaraan doet niet af dat, naar [appellante] stelt, de heer [naam 2] niet bij de mediationgesprekken betrokken was. Dit sluit immers niet uit dat [naam 2] als directeur van [appellante] over het verloop van de mediation is geïnformeerd en daarover aan Straathof als klant de bedoelde mededeling heeft gedaan.

3.14

Tegen de achtergrond van een en ander en mede gelet op de hierna te bespreken feiten en omstandigheden, heeft [geïntimeerde] naar ’s hofs oordeel terecht kunnen beslissen de sommatie van [appellante] naast zich neer te leggen en niet op het werk te verschijnen.

Ook de aankondiging van [geïntimeerde] in de onder 3.1.11 geciteerde brief van 16 juni 2009 om een ontbindingsverzoek in te dienen is een logisch gevolg van de wijze waarop de mediation is geëindigd en partijen uit elkaar zouden gaan.

Wijziging werkzaamheden en provisiestructuur

Wijziging werkzaamheden

3.15

[geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi van 31 augustus 2010 en nadien bij akte naar voren gebracht dat het beheer van de door hem opgebouwde klantenportefeuille door een ander is overgenomen en dat hij zich zou moeten richten op het werven van nieuwe klanten. [appellante] heeft dit onvoldoende weersproken.

Het hof zal er derhalve van uitgaan dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] waren gewijzigd, als omschreven.

Wijziging provisiestructuur

3.16

Ter zitting van 31 augustus 2010 heeft het hof [appellante] verzocht het door haar in 2009 ingevoerde nieuwe salesmodel met bijbehorende provisiestructuur (Productie 23 CvA) toe te lichten en [appellante] vervolgens nog in de gelegenheid gesteld zulks bij akte te doen. Uit hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht en [geïntimeerde] niet heeft betwist, maakt het hof op dat de provisiestructuur tot 2009 een
vast percentage(20%) behelsde over de verschillende soorten omzet (verlengen van bestaande licenties; uitbreiden van omzet op bestaande klanten; omzet op nieuwe klanten) en dat in de nieuwe structuur voor iedere soort van omzet een
ander percentagegeldt.

3.17

Tussen partijen is niet in geschil dat in de nieuwe structuur een provisie geldt van 10% over het verlengen van bestaande licenties, hetgeen een halvering is van het voorheen geldende percentage.

De stelling van [appellante] dat in de nieuwe structuur voor omzet bij bestaande klanten een provisie van 20% en bij nieuwe klanten een provisie van 25% geldt, heeft [geïntimeerde] evenwel betwist: de provisies van 20% en 25% gelden, aldus [geïntimeerde] , uitsluitend voor het eerste jaar; in de daaropvolgende jaren gaan beide percentages naar 10.

3.18

Gelet op het hiervoor overwogene heeft [appellante] tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd dat de nieuwe provisiestructuur voor [geïntimeerde] géén substantiële inkomensachteruitgang oplevert. Naar ’s hofs oordeel rechtvaardigt deze omstandigheid, tesamen met de overige omstandigheden, waaronder de afloop van de mediation tussen partijen, dat [geïntimeerde] niet zijn werkzaamheden heeft hervat doch de brief van 16 juni 2009 door zijn gemachtigde heeft laten verzenden.

3.19

De conclusie is dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof aldus voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat hij niet op het werk is verschenen en die derhalve aan deze werkweigering het karakter van een dringende reden ontnemen. Het ontslag op staande voet is daarmee ten onrechte gegeven, zodat van het voortduren van het dienstverband zal worden uitgegaan. De grieven falen.

3.2

Bij de behandeling van de overige grieven heeft [appellante] geen belang aangezien, zo deze al mochten slagen, dit niet tot een ander oordeel zal leiden.

4.Slotsom

Het vooroverwogene betekent dat de grieven 3, 4, 5 en deels 6 falen. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het verzet is gegrond en de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

[appellante] dient als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in beide procedures.

5.Beslissing

Het hof:

in zaaknummer 200.043.879/02

- verklaart het verzet gegrond;

- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 28 augustus 2009, onder zaak/rolnummer 1065209 CV EXPL 09-23063 gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser;

- verwijst [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris;

in zaaknummer 200.062.694/01

- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 26 maart 2010, onder zaak/rolnummer 1065209 CV EXPL 09-23063 gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser;

- verwijst [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2011.