Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de vennootschap naar Duits recht
FUJI PHOTO FILM (EUROPE) GmbH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
APPELLANTE,
advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda, te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN SON DIGITAL INK B.V.,
gevestigd te Hilversum,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen, te Amsterdam.
1. Verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 4 november 2008 wordt verwezen naar het op die dag door dit hof gewezen arrest in een door geïntimeerde – Van Son – opgeworpen incident. In dat arrest is de vordering van Van Son tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door de rechtbank Amsterdam in deze zaak op 20 juni 2007 gewezen vonnis afgewezen, met veroordeling van Van Son in de kosten van het incident, en is de zaak voor het nemen van een memorie van antwoord door Van Son naar de rol verwezen, alles zoals nader in dat arrest is vermeld.
1.2. Van Son heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen en een bewijsaanbod gedaan.
1.3. Partijen hebben de zaak nadien aan de hand van overgelegde pleitnotities doen bepleiten, appellante – Fuji – door haar advocaat en Van Son door haar advocaat alsmede door mr. A. Meerman, advocaat te Amsterdam.
1.4. Tenslotte is arrest gevraagd op de gedingstukken van de beide instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de door Fuji geformuleerde grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
In het tussenvonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank onder 1. sub a tot en met o een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Die juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van de daar vermelde feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat- het volgende:
a. omstreeks november/december 2000 is Van Son begonnen met het ontwikkelen van inkten voor cartridges;
b. Van Son is in februari 2001, toen de ontwikkeling van de inkt klaar was, met Fuji in onderhandeling gegaan betreffende het op de markt brengen van de inkt;
c. A, een marketingmedewerker van Fuji, heeft op 15 maart 2001 een power point presentatie (hierna ook: de presentatie) gegeven, waarvan relevante “sheets” in het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 onder 1. sub d. zijn afgedrukt;
d. Van Son heeft Fuji op 6 april 2001 een concept-overeenkomst gestuurd, waarvan artikel 2.3 in genoemd tussenvonnis onder 1 sub e wordt geciteerd;
e. op 20 juni 2001 hebben Fuji en Van Son een Supply Agreement (hierna ook: de overeenkomst) gesloten, die betrekking heeft op inktcartridges voor printers; onderdelen van die overeenkomst worden in genoemd tussenvonnis onder 1 sub f geciteerd;
f. bij de overeenkomst behoort onder meer een Annex A, waarin de in artikel 2.3 van de overeenkomst genoemde stockorder is gespecificeerd in type, aard en soort producten, prijzen alsmede de aantallen;
g. op 9 juli 2001 heeft Fuji de in artikel 2.3 en annex A bedoelde stockorder ten bedrage van € 2.341.150,-- bij Van Son geplaatst. Fuji heeft laatstgenoemd bedrag aan Van Son voldaan, maar zij heeft de stockorder niet afgenomen uit vrees dat de inktcartridges inbreuk zouden maken op bestaande octrooirechten. De stockorder is in december 2002 op verzoek van Fuji, gedaan bij brief van 20 december 2002, door Van Son vernietigd;
h. nadien is tussen partijen correspondentie gevoerd, waaruit door de rechtbank wordt geciteerd in genoemd tussenvonnis onder 1 sub i tot en met sub o, waaronder de brief van Van Son aan Fuji van 13 maart 2003 waarin Fuji onder is gesommeerd om aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen;
i. tegen de achtergrond van deze feiten heeft Van Son in eerste aanleg tegen Fuji de vorderingen ingesteld die in genoemd tussenvonnis onder 2.1 sub A tot en met G worden vermeld;
j. na tegen die vorderingen door Fuji gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in genoemd tussenvonnis op de daarin vermelde gronden Van Son toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgelegd dat Fuji jegens haar een afnameverplichting had van respectievelijk € 5.337.375,50 in 2002 en van € 9.991.328,00 in 2003; Fuji is bij dat tussenvonnis toegelaten tot het bewijs – voor het geval Van Son slaagt in het zojuist genoemde bewijsthema – van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Van Son haar recht op nakoming van deze verplichting heeft verwerkt;
k. nadat getuigen waren gehoord en was voortgeprocedeerd heeft de rechtbank bij vonnis van 20 juni 2007 de hierboven onder 4.1 sub i bedoelde vorderingen sub A tot en met C toegewezen en partijen voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent hetgeen in dat vonnis onder 2.29 en 2.30 is overwogen;
l. tegen laatstgenoemd vonnis en de gronden waarop dat berust zijn de grieven van Fuji gericht.
4.2. In het tussenvonnis van 9 maart 2005 (bladzijde 12) heeft de rechtbank voorop gesteld dat zij bevoegd is van de zaak kennis te nemen en dat Nederlands recht op het geschil tussen partijen van toepassing is. Die beslissing is in hoger beroep niet in geding, zodat ook het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
4.3. Voor de goede orde merkt het hof voorts op dat het vonnis van 20 juni 2007, waarvan beroep, deels een tussenvonnis is en deels een eindvonnis, aangezien in het dictum van dat vonnis onder 3.1 tot en met 3.3 met betrekking tot de vorderingen A tot en met C van Van Son een einde aan het geschil tussen partijen is gemaakt en voor het overige de beslissing is aangehouden. Dat ook wat betreft dit laatste het hoger beroep ontvankelijk is volgt uit HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510.
4.4. In het tussenvonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank op bladzijde 12 met juistheid beslist dat het geschil tussen partijen zich in de kern toespitst op de vraag of Fuji uit hoofde van de overeenkomst tegenover van Son in 2002 en 2003 een afnameverplichting had en zo ja, wat deze afnameverplichting voor Fuji inhield. Het hof sluit zich voorts aan bij hetgeen de rechtbank op bladzijde 13 van dat vonnis heeft overwogen, te weten – kort gezegd – dat tegenover de gemotiveerde betwisting door Fuji op Van Son bewijslast rust van haar stelling dat Fuji jegens haar een afnameverplichting had van de hierboven onder 4.1 sub j reeds genoemde bedragen in 2002 respectievelijk 2003.
4.5. Artikel 2.3 van de overeenkomst van partijen van 20 juni 2001 luidt als volgt:
“ Fujifilm shall purchase the stock order within 30 days after signing this agreement according to Annex A, and pay the corresponding purchase prices also specified in annex A. Before the end of each calendar year (for the first time before Dec 31, 2001) Fujifilm shall provide Van Son with order estimates as well as minimum purchase commitments for the coming years as specified in Annex B”.
Vaststaat – zie hiervoor onder 4.1 sub g - dat Fuji overeenkomstig hetgeen was overeengekomen de in Annex A bedoelde stockorder op 9 juli 2001 bij Van Son heeft geplaatst en die ook aan Van Son heeft betaald. Eveneens staat vast dat Fuji nadien geen order als in de overeenkomst bedoeld bij Van Son meer heeft geplaatst.
4.6. Hetgeen Van Son ter ondersteuning van haar tegen Fuji ingestelde vorderingen heeft gesteld kan als volgt worden samengevat (zie daartoe onder meer het tussenvonnis van 9 maart 2005 onder 2.2):
In genoemd artikel 2.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Fuji gedurende de looptijd van de overeenkomst jaarlijks bepaalde minimumaantallen inktcartridges van Van Son zou afnemen. De omvang van deze afnamegaranties zijn partijen overeengekomen in een businessplan dat als Annex B bij de overeenkomst is gevoegd. Als Annex B moet worden aangemerkt de power point presentatie van 15 maart 2001. De afnamegaranties die Fuji en Van Son zijn overeengekomen zijn gelijk aan de door Fuji gestelde verkoopaantallen (en omzet) op bladzijde 13 van de power point presentatie onder “What means this for Van Son Ink”. Uit de presentatie van 15 maart 2001 blijkt dat Fuji in 2002 een afnameverplichting had van € 5.337.375,50, door Van Son berekend zoals in genoemd tussenvonnis onder 2.2 is vermeld. De afnamegarantie voor 2003 is niet expliciet in Annex B vermeld, maar Van Son en Fuji zijn op dit punt overeengekomen dat de afnamegarantie van 2003 is gebaseerd op een marktaandeel van 8%. Uitgaande van een groei van de totale marktomzet aan cartridges voor Epson printers voor 2003 ten opzichte van 2002 van 17%, berekent Van Son de afnamegarantie voor 2003 op € 9.991.328,--, eveneens zoals in genoemd tussenvonnis onder 2.2. is vermeld. Aldus de stellingen van Van Son.
Fuji heeft de juistheid van die stellingen gemotiveerd betwist.
4.7. Met de rechtbank – in het tussenvonnis van 9 maart 2005 op bladzijde 13 – is het hof – in elk geval voorshands - van oordeel dat – mede uitgaande hetgeen partijen te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten - noch uit de tekst van overeenkomst van 20 juni 2001 zelf, noch uit Annex B waarnaar die overeenkomst in artikel 2.3 verwijst (veronderstellenderwijs aangenomen dat het daarbij gaat, zoals Van Son stelt maar Fuji betwist, om de – niet door partijen geparafeerde - sheets van de bovengenoemde power point presentatie, in het bijzonder bladzijde 13 daarvan) kan worden afgeleid dat Fuji tegenover Van Son over 2002 en/of 2003 de verplichting op zich heeft genomen om een bepaald aantal cartridges van Van Son af te nemen. Uit genoemd artikel 2.3 valt veeleer af te leiden – in elk geval voorshands - dat Fuji – nadat zij de stockorder bedoeld in Annex A van Van Son zou hebben afgenomen – vervolgens aan het eind van ieder kalenderjaar, voor het eerst uiterlijk 31 december 2001, aan Van Son een schatting zou opgeven van de aantallen cartridges die zij in het jaar daarna van Van Son verwachtte te gaan afnemen alsmede hetgeen zij in dat jaar minimaal bij Van Son aan cartridges zou gaan bestellen. De inhoud van de sheets van genoemde power point presentatie, in het bijzonder bladzijde 13 daarvan, leidt – eveneens voorshands - niet tot een ander oordeel. Ook uit die sheets valt immers niet, in elk geval zeker niet zonder meer, op te maken dat Fuji zich reeds zou hebben verbonden dan wel zich zou gaan verbinden om in 2002 en 2003 bepaalde aantallen cartridges van Van Son af te nemen. Het hof sluit zich dan ook aan bij hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 9 maart 2005 op bladzijde 13 heeft overwogen, te weten dat genoemde presentatie eerder kan worden beschouwd als een inventarisatie door Fuji van de markt voor Inktjet Products, waarbij zij tevens de groeimogelijkheden heeft onderzocht, dan als een “businessplan” van Fuji, wat partijen zich van een dergelijk “businessplan” ook mogen hebben voorgesteld. Dat de presentatie als een businessplan van Fuji diende te worden opgevat vermeldt die presentatie in elk geval zelf niet.
4.8. Niettemin viel voor de rechtbank in het vonnis van 9 maart 2005 niet op voorhand uit te sluiten dat partijen toch meer of anders waren overeengekomen, te weten zoals door Van Son gesteld, reden voor de rechtbank om Van Son overeenkomstig het door haar gedaan bewijsaanbod tot de door de rechtbank bepaalde bewijslevering toe te laten.
In het vonnis van 20 juni 2007 is de rechtbank op de gronden als vermeld in de rechtsoverwegingen 2.11 tot en met 2.16 tot de slotsom gekomen dat Van Son het van haar verlangde bewijs heeft geleverd. Tegen die overwegingen zijn de grieven I tot en met XVI van Fuji gericht. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daaromtrent geldt het volgende.
4.9. De getuige B – manager bij Van Son – heeft als getuige zakelijk en voorzover hier van belang verklaard dat hij Fuji heeft gevraagd om een businessplan op te stellen om de mogelijkheden voor Van Son goed te kunnen beoordelen alsmede dat Fuji vervolgens tijdens besprekingen op 15 maart 2001 en op 8 mei 2001 aan Van Son haar businessplan heeft gepresenteerd (waarbij de getuige doelt op de sheets van het hierboven genoemde Annex B; hof). Volgens de getuige staat op de sheet “What means this for Van Son Ink” op de op een na laatste regel als minimumafname voor 2001 door Fuji genoemd 174.000 en als minimumafname voor 2002 door Fuji 566.000 cartridges. Op de derde regel van diezelfde sheet staan de omzetten in DM die Fuji zou realiseren: over 2001 7.138.000,-- en over 2002 20.878.000,--. Voor Van Son was – aldus de getuige – het meest belangrijk de minimale hoeveelheden en omzet waarop Fuji zich vastlegde. Tijdens de bespreking van 15 maart 2001 heeft Fuji duidelijk gemaakt dat zij het product exclusief van Van Son wilde afnemen en heeft Van Son de door Fuji genoemde aantallen akkoord bevonden. Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een vervolgbespreking op 8 mei 2001, waar hoger management van Fuji aanwezig was. Daar is het businessplan op power point opnieuw gedemonstreerd, waarna partijen beiden instemmend hebben gereageerd en zich bereid hebben getoond het “supply agreement” te ondertekenen, hetgeen is gebeurd op 20 juni 2001. Er zijn na de ondertekening handen geschud en foto’s gemaakt.
Met betrekking tot de minimumafname over 2003 heeft de getuige onder meer nog toegevoegd dat die niet in het businessplan wordt genoemd maar wel is te berekenen door de gegevens uit dat plan te extrapoleren.
4.10. De getuige C – adjunct directeur Finance bij Van Son – heeft zakelijk en voorzover hier van belang verklaard dat hij geen persoonlijk contact heeft gehad met de mensen van Fuji en niet bij de onderhandelingen betrokken is geweest. Wel heeft hij het concept voor het “supply agreement” opgesteld. In de eerste conceptversie van dat contract stond de afnameverplichting in het contract zelf vermeld. Op advies van de advocaat van Van Son heeft de getuige die verplichting verplaatst naar een annex, omdat Van Son het gehele businessplan (waarbij ook deze getuige blijkens zijn verklaring doelt op de sheets van de hiervoor genoemde Annex B) als aanhangsel aan het contract wilde hangen. Genoemd businessplan is de getuige ter hand gesteld door B. Uit de sheet “What means this for Van Son Ink” blijken volgens de getuige de minimumafnameverplichtingen van Fuji. Over 2003 bevat de sheet inderdaad geen bedragen, aldus de getuige, maar in de bedragen over eerdere jaren zit een zekere lijn die kan worden doorgetrokken. Van Son heeft volgens zijn verklaring het businessplan gezien als een duidelijk “commitment” van Fuji.
4.11. De getuige D – statutair directeur van Van Son – heeft zakelijk en voorzover hier van belang het volgende verklaard.
B heeft hem – getuige – via de autotelefoon verslag gedaan van de bespreking van 15 maart 2001. B feliciteerde hem en de getuige hem en B zei dat Fuji akkoord was gegaan met alle voorwaarden van Van Son. Er was al een concept-versie van de “supply agreement” aanwezig op 15 maart 2001. Op die datum heeft Fuji aan B haar businessplan gepresenteerd. Uit het verslag van B begreep ik – aldus de getuige – dat er overeenstemming was tussen Fuji en Van Son. Op 8 mei 2001 kwamen de heren uit Düsseldorf (M, K en A) een presentatie geven aan de directie van Van Son op het kantoor van Van Son. Er werden handen geschud en M feliciteerde getuige met de samenwerking met Fuji. Daarna is een open gesprek gevoerd over de wederzijdse verplichtingen. Tijdens dat gesprek is het hele businessplan op power point van begin tot eind gepresenteerd. Vanuit de marktpresentatie werd er een verwachtingspatroon gegeven dat de minimumaantallen zou overtreffen. Fuji had de aantallen in het businessplan opgenomen omdat zij de mogelijkheid zag die hoeveelheden in elk geval af te zetten. Fuji wilde van Van Son weten hoe Van Son op het juiste moment de aantallen producten in een goede kwaliteit kon leveren. De bespreking van 8 mei 2001 vond in een zeer positieve sfeer plaats. Fuji en Van Son complimenteerden elkaar met het feit dat zij gingen samenwerken. Er werd een afspraak gemaakt voor het ondertekenen van het contract. Dat is gebeurd op 20 juni 2001 in Düsseldorf in aanwezigheid van Y van Fuji. Zowel in de map van getuige als in de map van Y zaten achter de “supply agreement” gevoegd de annexen A, B en C. Annex B was het businessplan van Fuji. Op de vraag of het businessplan duidelijk maakt welke producten Van Son moest leveren heeft de getuige geantwoord dat Van Son zodanige informatie van Fuji heeft gekregen dat het aan Van Son duidelijk was wat zij moest leveren. Van Son had toen al kennis genomen van de stockorder. Van Son wist welke printers er op de markt waren en welk marktaandeel die hadden. In het businessplan had Fuji zich vastgelegd op totale af te nemen aantallen en op prijzen. Het enige wat er kon gebeuren was dat er nieuwe verschijningsvormen (cartridges) op de markt zouden komen die Van Son zou moeten leveren. Fuji zou dan binnen haar afnameverplichtingen van Van Son levering van zo’n nieuw product kunnen verlangen.
Het jaar 2003 staat – aldus de getuige – niet met een concrete afnameverplichting genoemd, maar we hebben wel een overeenkomst voor drie jaar getekend. Uit de marktanalyses bleek dat de procentgroei van de afnames in 2003 8% à 10% per jaar zou bedragen. Van Son maakte zich daarom geen zorgen over de precieze afnamegarantie voor 2003. Wij waren in ons nopjes met het bereikte contract, aldus de getuige.
4.12. De verklaringen van deze getuigen worden evenwel op wezenlijke onderdelen tegengesproken door de na te noemen, aan de zijde van Fuji gehoorde getuigen.
4.13. De getuige W – manager bij Fuji – heeft zakelijk en voorzover hier van belang verklaard dat partijen na een eerste bespreking in december 2000 op 28 februari 2001 een tweede bespreking hebben gevoerd. Tijdens die tweede bespreking zijn een aantal beslissingen genomen, te weten – onder meer – dat Van Son gegevens diende te verschaffen over de marktsituatie alsmede dat Fuji een businessplan zou maken, te vervaardigen door A.
De derde bespreking tussen partijen vond plaats op 15 maart 2001 en had een oriënterend karakter. In de periode tussen 28 februari 2001 en 15 maart 2001 was niet veel voortgang geboekt. De marketdata voor Frankrijk, Engeland en Duitsland waren nog steeds niet door Van Son aangeleverd. Er was ook geen businessplan gemaakt door A. De bespreking van 15 maart 2001 begon met een presentatie van B over de producten van Van Son. M heeft na deze presentatie gevraagd om nadere informatie van Van Son over de kwaliteit van het papier in Europa. Daarna heeft A de powerpoint presentatie gegeven. Het idee daarachter was om uit te vinden of er meer concrete mogelijkheden waren voor samenwerking tussen Van Son en Fuji. Fuji kende de applicatie niet en Fuji (volgens het hof is hier kennelijk bedoeld: Van Son) kende de markt niet. Aan de powerpoint presentatie van A lag geen research van Fuji ten grondslag, er was gebruik gemaakt van bekende gegevens. Op de eerste sheet van de power point presentatie staat: Challenge. Dat geeft aldus de getuige weer dat zij iets wilden beginnen wat moeilijk is. Op bladzijde 13 van de sheets staat: “We can estimate” en “If we are starting”, hetgeen volgens de getuige uitdrukt dat werd gesproken over iets wat misschien mogelijk was, niet over iets dat toen al zeker was. Op bladzijde 14 van de sheets worden nogal een groot aantal stappen beschreven, zoals bijvoorbeeld dat Van Son nog eigen marktgegevens moet aanleveren over de markt in Frankrijk, Engeland en Duitsland alsmede dat in april een businessplan moet worden goedgekeurd.
De powerpoint presentatie van A kan niet als businessplan worden aangemerkt, de presentatie was gebaseerd op algemene gegevens en niet op gegevens van Fuji of Van Son. De presentatie ging uit van de mogelijkheid van samenwerking, niet van de zekerheid van samenwerking. Tot eind maart 2001 is de getuige betrokken geweest bij de besprekingen tussen Van Son en Fuji over een mogelijke samenwerking, waarna een collega van hem het heeft overgenomen. Hij weet niet waarom A het businessplan niet gemaakt heeft. Het was – aldus de getuige – duidelijk dat partijen wilden samenwerken, doch het was helemaal niet duidelijk over welke hoeveelheden partijen spraken. Dat was afhankelijk van het nog te maken businessplan, de rest was projectie en toekomst. Op 15 maart 2001 lag er nog geen concept voor een supply agreement.
4.14. De getuige M – senior manager bij Fuji – heeft als getuige zakelijk en voorzover van belang verklaard dat A – die het businessplan zou maken - op 15 maart 2001 in tegenwoordigheid van de getuige een presentatie heeft gegeven die een voorloper was van het te vervaardigen businessplan. Er was niet genoeg kennis van de Duitse markt, daarom kon A geen businessplan maken. A moest het businessplan eind april afhebben, doch het businessplan is niet afgemaakt. De presentatie van A was niet het businessplan van Fuji. Het was beperkt tot de Duitse markt en bestond uit een algehele presentatie van gegevens en verwachtingen. De cijfers op sheet 13 van de presentatie zijn puur verwachtingen, de zienswijze van A. Fuji heeft daar geen belofte aan verbonden, daarvoor zou de handtekening van de president van Fuji nodig zijn. Toen Van Son een concept voor een te sluiten contract had opgestuurd heeft hij, getuige, dat bekeken. De inhoud daarvan was voor hen niet acceptabel, aangezien Fuji niet wilde dat het contract de aantallen te leveren cartridges vermeldde. Zij wilden een contract zonder getallen, omdat zij de verplichting van Fuji op dat moment nog niet konden invullen. Er moest een annex B komen. Als boven op het contract die annex B zou komen dan was het oké. Hij – de getuige – was verantwoordelijk voor de tekeningsceremonie op 20 juni 2001 en heeft daarvoor het protocol gemaakt. De stukken die getekend moesten worden zijn klaargemaakt door een ondergeschikte van de getuige. De getuige heeft niet gecontroleerd welke papieren er aanwezig waren toen het contract door de directeuren van Van Son en Fuji is ondertekend, volgens hem alleen de supply agreement. De papieren waren toegezonden door Van Son.
De getuige heeft voorts nog verklaard dat hij op 8 mei 2001 aanwezig is geweest bij een bezoek van Fuji aan de fabriek van Van Son. Hij heeft bij die gelegenheid Van Son niet gefeliciteerd en heeft dat ook niemand anders van Fuji zien doen. Een businessplan is daar niet gepresenteerd en ook de power point presentatie van A is daar niet vertoond. Hij betwist dat hij bij die gelegenheid met R van Van Son heeft gesproken over door Van Son te leveren aantallen producten en over bedragen. Tijdens het bezoek is geen businessplan besproken want een dergelijk plan was niet gereed.
4.15. De getuige Y – adviseur van Fuji - heeft als getuige verklaard, zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang, dat hij in de periode die hier van belang is algemeen directeur was van Fuji GmbH. Naar zijn herinnering heeft hij op zijn kantoor in Düsseldorf op enig moment in 2001 op verzoek van iemand van Fuji een handtekening gezet onder een Supply agreement tussen Van Son en Fuji. Degene van Fuji die zijn handtekening kwam vragen legde hem uit dat Fuji zaken wilde gaan doen in de cartridge business. Daarvoor was een supply agreement nodig zodat tussen partijen zou komen vast te staan wat de minimumcondities waren, te weten prijs, betaling, aflevering en garantie. Hij herinnert zich niet meer of ook over hoeveelheden is gesproken. Hem is door degeen die hem het contract ter tekening voorlegde de verzekering gegeven dat het om een contract “on a trial basis” ging. Daarna heeft hij getekend, hetgeen hij anders niet had gedaan. Een businessplan omtrent Van Son heeft hij nooit gezien.
4.16. Deze getuigenverklaringen overziend komt het hof niet tot een andere slotsom dan die welke hierboven onder 4.7 reeds – voorshands – is gegeven.
Voorop wordt gesteld – in aansluiting op hetgeen onder 4.7 reeds is overwogen - dat uit de inhoud van bovengenoemde sheet 13 van de power point presentatie niet valt af te leiden, ook niet in samenhang met de andere sheets van de presentatie, dat Fuji zich daarin heeft vastgelegd om in 2001 174.000 en in 2002 566.000 van de daar bedoelde units van Van Son af te nemen of dat op enigerlei wijze aan Van Son zou hebben gegarandeerd. De zinnen op die sheet die beginnen met de woorden “If we are starting we have to reach from the begin on … etc” en “If we expect that EPSON increase in 2001 + 2002 with only 30% and the average unit price decrease by 10% …etc” duiden er veeleer op dat – naar ook Van Son redelijkerwijs had kunnen en moeten begrijpen - de verkopen die in 2001 en 2002 volgens die sheet zouden kunnen worden gerealiseerd afhankelijk zouden zijn van bepaalde marktgegevens en toekomstige ontwikkelingen. De woorden “minimumafnameverplichting” en “garantie” komen op de bewuste sheet en ook in de andere sheets niet voor. Artikel 2.3 van der partijen overeenkomst bepaalt dat na de stockorderbestelling van juli 2001 Fuji vervolgens uiterlijk (voor het eerst) aan het eind van 2001 aan Van Son een schatting zal opgeven van de orders die zij in 2002 bij Van Son denkt te gaan plaatsen en de minimumaankopen die zij in 2002 bij Fuji zal doen, waarbij – zo dient Annex B waarnaar Van Son verwijst redelijkerwijs te worden gelezen – de gegevens die in Annex B zijn opgenomen tot uitgangspunt kunnen strekken. Zou het anders zijn – te weten dat Fuji zich reeds door het sluiten van de overeenkomst op 20 juni 2001 tegenover Van Son zou hebben verbonden over 2002 een bepaalde minimale hoeveelheid producten van Van Son af te nemen en/of terzake een garantie zou hebben afgegeven - dan is de bepaling in de overeenkomst dat Fuji dat vóór eind 2001 nog dient te doen zinledig, immers dubbelop. Onverklaarbaar is bovendien – en ook niet aannemelijk geworden – dat Fuji zich reeds in de overeenkomst van 2001 tegenover Van Son zou hebben verbonden om over 2003 een bepaald aantal producten van Van Son af te nemen dan wel dat aan Van Son zou hebben gegarandeerd, zonder dat de inhoud van een dergelijke belangrijke, voor een verdere toekomst aangegane verplichting duidelijk in de overeenkomst dan wel in een document waarnaar die overeenkomst verwijst is neergelegd en daaruit slechts – zoals Van Son voorstaat – door middel van “extrapolatie” zou kunnen worden afgeleid.
De getuige B heeft – naar hiervoor bleek - onder meer verklaard dat Fuji tijdens de bespreking van 15 maart 2001 heeft duidelijk gemaakt dat zij het product exclusief van Van Son wilde afnemen alsmede dat Van Son de door Fuji genoemde aantallen (waarbij de getuige kennelijk doelt op de in bovengenoemde sheet 13 genoemde aantallen) akkoord heeft bevonden. De getuige M – die volgens zijn verklaring bij de bespreking van 15 maart 2001 aanwezig was – heeft dat laatste gemotiveerd weersproken en onder meer verklaard dat de gegevens op sheet 13 puur verwachtingen waren waaraan Fuji geen belofte heeft verbonden. Ook de verklaring van de getuige W – eveneens op 15 maart 2001 aanwezig – geeft hieromtrent een andere lezing. De verklaring van de getuige L – die bij de onderhandelingen niet betrokken is geweest en geen persoonlijk contact heeft gehad met de mensen van Fuji – levert het van Van Son te verlangen bewijs evenmin op. De getuige R heeft weliswaar verklaard dat B hem via de autotelefoon verslag heeft gedaan van de bespreking op 15 maart 2001 en hem, R, feliciteerde omdat Fuji akkoord was gegaan met alle voorwaarden van Van Son, doch R ontleent die wetenschap slechts aan B, de juistheid waarvan – naar hiervoor bleek – door M en W gemotiveerd wordt weersproken. Ook uit de verklaring van Y kan het bewijs dat Van Son dient te leveren niet worden geput. Dat betekent dat het hof – anders dan de rechtbank – het door Van Son bij te brengen bewijs niet geleverd acht, dat de grieven I tot en met XVI dus gegrond zijn en dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd.
4.17. Aangezien alle vorderingen van Van Son tegen Fuji in de procedure er – kort gezegd – op gebaseerd zijn dat Fuji tegenover Van Son toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar volgens Van Son bestaande afnameverplichtingen over de jaren 2002 en 2003 en nu hiervoor is gebleken dat Van Son niet het bewijs geleverd heeft dat Fuji tegenover haar de door Van Son gestelde afnameverplichtingen op zich heeft genomen, dan wel welke geconcretiseerde afnameverplichting dan ook, betekent dit dat van een desbetreffende toerekenbare tekortkoming van Fuji geen sprake kan zijn en dat de op die toerekenbare tekortkoming van Fuji gestoelde vorderingen van Van Son niet toewijsbaar zijn. Een en ander brengt mee dat ook grief XXII gegrond is en dat Fuji bij verdere behandeling van de grieven – die gericht zijn tegen overwegingen van de rechtbank waarin wordt voortgebouwd op het door de rechtbank ten onrechte bewezen geachte toerekenbaar tekortschieten van Fuji - geen belang meer heeft.
5. Slotsom
5.1. Het grieven I tot en met XVI en XXII zijn gegrond. Bij behandeling van de overige grieven heeft Fuji geen belang meer. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van Van Son dienen alsnog alle te worden afgewezen, waarbij het hof mede toepassing zal geven aan het bepaalde bij artikel 356 Rv.
5.2. Van Son heeft in hoger beroep niet (alsnog) voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die – indien bewezen- omtrent het bovenstaande tot een ander oordeel kunnen leiden. Weliswaar is bij memorie van antwoord onder 243 aangeboden R, B en L opnieuw als getuige te horen, doch niet is voldoende aangegeven wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg al hebben gedaan.
5.3. Van Son dient als in het ongelijk gesteld in de kosten van de beide instanties te worden verwezen.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 20 juni 2007 en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Van Son alsnog af;
veroordeelt Van Son in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fuji begroot op € 8.163,-- aan verschotten en op € 20.871,50 aan salaris procureur, alsmede in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fuji begroot op € 5.986,85 aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat Van Son deze kosten aan Fuji dient te voldoen binnen veertien dagen na de dagtekening van dit arrest en voor het geval voldoening binnen deze termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die dag tot de voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en S. Clement en is op 12 januari 2010 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.