Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 27 april in de zaak onder nummer 200.032.010/01 van:
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra,
tegen
[klaagster 1],
[klager 1],
beiden wonende te [plaatsnaam],
[klaagster 2],
[klager 2],
beiden wonende te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigden: mr. P.E. Mazel,
mr. Y.C.G. Brummelhuis.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellant, verder de notaris, is bij op 4 mei 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen, verder de kamer, van 7 april 2009, waarbij de klachten van geïntimeerden, verder ook klagers, gedeeltelijk gegrond zijn verklaard en de notaris de maatregel van berisping is opgelegd.
1.2. Van de zijde van klagers is op 24 augustus 2009 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 24 september 2009. Verschenen zijn de notaris vergezeld van zijn gemachtigde en klagers vergezeld van hun gemachtigden. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben de juistheid van de feiten niet betwist, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij zijn zorgplicht ten opzichte van hen heeft geschonden en hebben daartoe het volgende aangevoerd:
a. de notaris heeft artikel 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de Vbg) geschonden door bij de levering van het registergoed niet zorg te dragen voor een vrije en onbezwaarde levering. Nu de notaris niet over royementsvolmachten of over verklaringen van afstand of opzegging ten aanzien van de particuliere hypotheekhouders [BV 1] en [BV 2] (hierna: [BV 2]) bleek te beschikken en de curator van [BV 2] heeft laten weten geen medewerking aan royement te verlenen, zijn klagers door het nalatig handelen van de notaris ernstig in hun belangen geschaad.
b. de notaris heeft vóór de ondertekening van de akte van levering niet gecontroleerd of het in depot te storten bedrag van € 773.500,- daadwerkelijk door verkoper van het registergoed op de derdenrekening van [notaris X] was gestort. Hij heeft bovendien verzuimd klagers omtrent een en ander te berichten.
4.2. Voorts verwijten klagers de notaris dat bij de nota van afrekening die zij ontvingen werkzaamheden van [notaris X] in rekening zijn gebracht, terwijl zij aan deze notaris geen opdracht hebben verstrekt.
4.3. Ten slotte hebben klagers zich erover beklaagd dat de notaris [klager 1] tijdens een telefoongesprek op 2 februari 2009 heeft bewogen de onderhavige klacht in te trekken. Naar mening van klagers is het bovendien onbetamelijk dat de notaris zich rechtstreeks tot één van hen heeft gewend terwijl hij bekend was met het feit dat zij zich lieten bijstaan door een gemachtigde.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris heeft de stellingen van klagers (gedeeltelijk) betwist en zich als volgt verweerd.
5.2. De kamer is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de notaris te verwijten onvoldoende onderzoek te hebben gedaan naar de persoon van [bestuurder BV 2], terwijl tussen partijen vaststaat dat [bestuurder BV 2] bestuurder/aandeelhouder was van [BV 2] en bevoegd was [BV 2] te vertegenwoordigen. Naar mening van de notaris kan de beslissing van de kamer reeds hierom niet in stand blijven.
5.3. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.1. sub b. geformuleerde klacht heeft de notaris aangevoerd dat hij er tijdens het transport nadrukkelijk op heeft gewezen dat de verkoper gehouden was een bedrag in depot te storten. Hij heeft [klager 1] erop gewezen dat hij zelf geen toezicht had op het depot. Volgens de notaris is toen afgesproken dat de professionele vastgoedhandelaar [klager 1] op naleving van de depotstelling zou toezien. Uit de door de notaris ontvangen kopie van een mail van [klager 1], inhoudende dat het depot bij de notaris te [plaatsnaam A] blijft, heeft hij, aldus de notaris, opgemaakt en mogen opmaken dat het depot reeds gestort was bij [notaris X] Notarissen. Bovendien was volgens de notaris niet afgesproken dat hij ten behoeve van het depot een deel van de koopsom aan [notaris X] zou overmaken. De constructie die was gekozen is de gebruikelijke oplossing in het geval de koopsom onvoldoende is om het depot aan te houden. Het registergoed was immers te zwaar verhypothekeerd om uit de koopsom een depot aan te houden, waarvan [klager 1] op de hoogte was, aldus de notaris.
Volgens de notaris is de kamer buiten haar taak getreden door te oordelen dat klagers hierdoor aanmerkelijk financieel nadeel hebben ondervonden en zich daardoor uit te laten over schade en causaal verband.
5.4. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.1.sub a. geformuleerde klacht heeft de notaris gesteld dat een notaris bij het transport van een onroerende zaak ten tijde van dat transport niet in het bezit behoeft te zijn van een royementsvolmacht van de hypotheekhouder, maar dat een royementstoezegging voldoende is. Dit is een algemeen aanvaarde en gebruikelijke praktijk en is ook opgenomen in artikel 3 van de Vbg. De omstandigheden die de kamer in haar beslissing heeft genoemd, zoals een niet reguliere hypotheekverstrekker, het feit dat het registergoed bezwaard was met meerdere hypotheken en dat de koopsom onvoldoende zou zijn om de daarmee samenhangende schulden in te lossen, maken dit niet anders.
Tussen partijen staat vast dat [bestuurder BV 2] bevoegd was [BV 2] in rechte te vertegenwoordigen. Bovendien mocht de notaris afgaan op de mededeling van een medewerker van het kantoor [notaris X] betreffende de royementstoezegging van [BV 2]. Volgens de notaris is een mededeling van een medewerker van een notariskantoor hieromtrent even betrouwbaar als een betreffende mededeling van de notaris zelf.
5.5. Ten slotte heeft de notaris ontkend druk op klagers te hebben uitgeoefend om de klacht in te trekken. Hij heeft gesteld dat waar partijen op goede voet zaken met elkaar doen, het onvermijdelijk is dat zij ook de geschillen tussen hen bespreken. Dat partijen in een geschil door advocaten worden vertegenwoordigd, doet hieraan niet af, aldus de notaris.
Op grond van al het bovenstaande is de notaris van mening dat de kamer van toezicht ten onrechte de maatregel van berisping heeft opgelegd en verzoekt hij de beslissing van de kamer van toezicht van 7 april 2009 te vernietigen.
6. De beoordeling
6.1 Het onderzoek in hoger beroep heeft ten aanzien van de hiervoor onder 4.1. sub b. en 4.2. weergegeven klachten niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.2. Aangaande de onder 4.1. sub a. weergegeven klacht overweegt het hof als volgt.
Met betrekking tot doorhalingen van hypothecaire inschrijvingen moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds doorhalingen die dienen te geschieden nadat het hypotheekrecht is teniet gegaan, bijvoorbeeld door betaling van de schuld waarvoor zekerheid is gegeven, en anderzijds doorhalingen die het gevolg zijn van afstand van het hypotheekrecht door de hypothecaire crediteur.
In het eerste geval is de doorhaling slechts een administratieve handeling tot medewerking waaraan de hypotheekhouder verplicht is en die zo nodig in geval van gebrek aan medewerking overeenkomstig artikel 3:29 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tot stand kan worden gebracht. In het tweede geval is echter sprake van afstand van een beperkt recht op een registergoed die ingevolge het bepaalde bij artikel 3:98 BW slechts tot stand kan worden gebracht door een meerzijdige rechtshandeling waarop de bepalingen omtrent de overdracht van registergoederen van toepassing zijn.
Artikel 3 van de Vbg, derde volzin luidt:
De notaris draagt bij de levering van een registergoed zoveel mogelijk zorg dat de verkoper de koopsom ontvangt en het verkochte door de koper wordt verkregen overeenkomstig de gemaakte afspraken voor wat betreft de vrije en onbezwaarde levering.
Het hof leidt uit deze bepaling af dat in die gevallen waarin afstand van het hypotheekrecht door de hypotheekhouder is vereist om tot vrije en onbezwaarde levering van het registergoed aan de koper te komen de notaris er voor dient te zorgen dat die afstand ter gelegenheid van de levering van het registergoed geschiedt zodat latere gebeurtenissen, zoals het faillissement van de hypotheekhouder, daarop niet meer van invloed kunnen zijn. Anders dan de notaris leest het hof noch in deze bepaling noch in de bijbehorende toelichting dat in het algemeen een notaris met een royementstoezegging genoegen kan nemen. Dit moge verantwoord zijn in gevallen waarin het hypotheekrecht teniet zal gaan ten gevolge van een betaling die door de notaris zal worden gedaan ten laste van zich onder hem bevindende gelden, maar niet in die gevallen waarin afstand van het hypotheekrecht door de hypotheekhouder is vereist.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de notaris geen genoegen had mogen nemen met de bevestiging door (de medewerker van) het kantoor van [notaris X] Notarissen dat de hypotheek ten behoeve van [BV 2] mocht worden geroyeerd, maar dat hij ten tijde van de levering van het registergoed over een daartoe strekkende volmacht van [BV 2] had dienen te beschikken en de akte van afstand bij die gelegenheid had dienen te passeren en vervolgens ter inschrijving in de openbare registers had dienen aan te bieden. Dat de handelwijze van de notaris in het notariaat algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn, zoals de notaris stelt, kan daaraan niet afdoen.
De klacht is derhalve gegrond.
6.3. Met betrekking tot de onder 4.3. verwoorde klacht overweegt het hof dat niet weersproken is gesteld dat de notaris regelmatig contact heeft gehad met klagers, in het bijzonder met [klager 1]. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat in de gesprekken die de notaris met klagers heeft gevoerd, het onderhavige geschil aan de orde is gekomen. Niet is gebleken dat de notaris op klagers een onoorbare druk heeft uitgeoefend om de klacht in te trekken. Het hof acht het handelen van de notaris dan ook niet tuchtrechtelijk laakbaar.
6.4 Gezien het onder 6.1. en 6.2. omschreven oordeel van het hof met betrekking tot de klachten omschreven onder 4.1. sub a. en b. acht het hof met betrekking tot dit onzorgvuldig handelen de maatregel van berisping passend en geboden. De beslissing van de kamer kan op dat punt dan ook in stand blijven.
6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.6. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking voor zover daarin onderdeel 4.3. van de klacht gegrond is verklaard en opnieuw rechtdoende:
- verklaart dit klachtonderdeel ongegrond;
- bekrachtigt de beschikking voor het overige, met verbetering van gronden.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, L. Verheij en
F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 april 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE GRONINGEN
Uitspraak: 7 april 2009
Reg.nr.: 107296 KT/RK 09-1
UITSPRAAK
van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen (hierna te noemen: de Kamer), in de zaak van:
1. [klaagster 1], wonende te [adres];
2. [klager 1], tevens wonende te [adres];
3. [klaagster 2], wonende te [adres];
4. [klager 2], tevens wonende te [adres],
hierna te noemen: klagers,
gemachtigde mr. Y.G.C. Brummelhuis, advocaat te Groningen,
tegen
[de notaris], notaris te [plaatsnaam],
kantoorhoudende te [adres],
hierna te noemen de notaris,
gemachtigde mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam.
PROCESVERLOOP
Bij schrijven gedagtekend 16 januari 2009 en binnengekomen bij de Kamer op 21 januari 2009 hebben klagers een klacht ingediend tegen de notaris. De notaris heeft bij schrijven van
5 februari 2009 schriftelijk verweer gevoerd. Op 20 februari 2009 hebben klagers een aanvullende klacht ingediend. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 24 februari 2009 ter vergadering van de voltallige Kamer. Partijen – bijgestaan door hun gemachtigden – zijn ter zitting verschenen.
MOTIVERING
1. De vaststaande feiten
1.1 Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
1.2 Bij akte van levering op 15 augustus 2007 verleden voor een plaatsvervanger van [notaris A] te [plaatsnaam] heeft [koper] (hierna [koper] te noemen) onder kwijting van een koopsom het eigendom verworven van een kantoorpand met ondergrond, erf en verdere aangehorigheden, staande en gelegen te [plaatsnaam], [adres], kadastraal bekend gemeente […], sectie […] nummer […] (hierna te noemen de onroerende zaak).
1.3 Ter voldoening van de koopsom heeft [koper] een lening gesloten bij F. Van Lanschot Bankiers B.V. (hierna Van Lanschot te noemen). Tot zekerheid van terugbetaling van deze lening is de onroerende zaak belast met een eerste hypotheek voor een bedrag ten belope van € 800.000,00.
1.4 Op 31 december 2007 is zonder royement van hypotheek de economische eigendom van de onroerende zaak overgedragen aan de besloten vennootschap [BV 1] (hierna [BV 1] te noemen). Ten tijde van deze overdracht was [koper] zelfstandig bevoegd directeur van [BV 1]. De koopprijs bedroeg € 775.000,00. Tot zekerheid is op de onroerende zaak een tweede recht van hypotheek gevestigd tot een bedrag ten belope van € 775.000,00. De akte van levering alsmede de akte tot vestiging van het tweede recht van hypotheek zijn verleden ten overstaan van [notaris X] (hierna [notaris X] te noemen).
1.5 Op 31 december 2007 is ten overstaan van [notaris B] een akte verleden waarbij een derde hypotheek op de onroerende zaak is gevestigd ten behoeve van [BV 2] (hierna [BV 2] te noemen) voor een bedrag ten belope van € 1.800.000,00.
Als hypotheekgever zijn zowel [BV 1] als [koper] aangeduid. Naast de onroerende zaak zijn in deze akte een drietal andere panden met hypotheek belast.
1.6 Op 27 mei 2008 heeft [koper] de onroerende zaak verkocht aan klagers sub 1 en 3 voor een koopprijs van € 1.620.000,00. De koop is vastgelegd in een op die datum door partijen getekende koopovereenkomst. De aangepaste koopbevestiging is op 29 mei 2008 door [medewerker notariskantoor X], een medewerker van notariskantoor [notaris X], ondertekend. [medewerker notariskantoor X] was namens [koper] en [BV 1] daartoe schriftelijk gevolmachtigd.
Ten tijde van de verkoop was de onroerende zaak verhuurd aan [BV 3], die rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door [bestuurder BV 2]. [bestuurder BV 2] was tevens directeur van [BV 1] en [BV 2]. De huur bedroeg € 120.000,00 per jaar, te vermeerderen met BTW.
1.7 De eigendomsoverdracht en betaling zouden uiterlijk plaatsvinden op 1 juni 2008. Ten aanzien van de oplevering zijn partijen het volgende overeengekomen:
In verbouwde toestand per 31 december 2008. Verkoper zal voor haar rekening het verkochte verbouwen conform het bij deze overeenkomst gevoegde verbouwingsoverzicht. De investering zal minimaal € 781.850,00 bedragen. Eventueel meerwerk e.d. komt voor risico van verkoper.
Ter nakoming van deze verplichting en de opleveringsdatum van 31 december 2008 zal verkoper voor de datum van eigendomsoverdracht (1 juni 2008) een waarborgsom storten op de derdengeldenrekening van het betreffende notariskantoor van € 650.000,00 te vermeerderen met BTW.
Koper kan deze overeenkomst ontbinden indien zij voor de datum van eigendomsoverdracht niet een taxatierapport heeft verkregen met minimale waarde van € 1.550.000,00 voor het onderhavige object na verbouwing.
1.8 Eind mei 2008 werd de notaris benaderd door [klager 1] (klager sub 2). [klager 1] is bestuurder en aandeelhouder van de vennootschappen [BV 4] en [BV 5].
[klager 1] trad ook op als tussenpersoon/bemiddelaar bij transacties tussen derden. Namens klagers heeft hij de notaris benaderd met het verzoek om het transport met betrekking tot de onroerende zaak te verzorgen. Op 3 juni 2008 ontving de notaris de koopbevestiging van
29 mei 2008.
1.9 Op 10 juni 2008 heeft [medewerker notariskantoor X] via e-mail het volgende bericht aan de notaris doen toekomen:
Geachte heer, bij deze ontvangt u, na overleg van ondergetekende met [bestuurder BV 2] de bevestiging dat de hypotheek van [BV 2] mag worden geroyeerd.
1.10 Op 11 juni 2008 is ten overstaan van de notaris de akte van levering verleden. Na het passeren van de leveringsakte is de huurovereenkomst getekend. Na het transport is in overleg met [klager 1] teruggave van de overdrachtsbelasting bedongen. De overdrachtsbelasting was berekend over een koopsom van € 1.620.000,00. Doordat de verbouwingskosten in de koopsom waren verdisconteerd was de waarde van de onroerende zaak veel lager. In overleg met [klager 1] is op de koopsom € 650.000,00 in mindering gebracht. De fiscus heeft deze correctie geaccepteerd. De waarde van het pand werd vastgesteld op € 970.000,00.
1.11 Artikel 2 lid 1 sub b van de akte van levering luidt (voor zover van belang):
(…)
1. Verkoper is verplicht aan koper in eigendom te leveren die:
a. onvoorwaardelijk is;
b. niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan;
(…)
1.12 Artikel 3 lid 4 van de akte van levering luidt (voor zover van belang):
(…)
4. Tot zekerheid van de nakoming van de hiervoor sub 3 vermelde verplichtingen zal verkoper een waarborgsom storten, casu quo zal een depot worden aangehouden, op een kwaliteitsrekening van [notaris X] Notarissen te [plaatsnaam A], groot zeshonderdvijftigduizend euro (€ 650.000,00) te vermeerderen met negentien procent daarvan.
(…)
1.13 [BV 2] is op 14 oktober 2008 gefailleerd. [BV 1] is op 11 november 2008 gefailleerd. In de faillissementen is als curator benoemd mr. P.R. Dekker (hierna de curator te noemen). De curator heeft in het faillissementsverslag als oorzaak van de faillissementen aangegeven, omvangrijke fraude met beleggingen en oplichting van de beleggers. Voorts zijn er substantiële bedragen aan [BV 2] onttrokken.
1.14 Bij schrijven van 17 november 2008 heeft de curator van [BV 2] aan klaagster sub 3 laten weten geen medewerking te verlenen aan royement van de hypotheekrechten en dat executie van de onroerende zaak aanstaande is.
2. Standpunt klagers
2.1 Op het moment van de levering op 11 juni 2008 rustten op de onroerende zaak de volgende hypotheekrechten:
Van Lanschot Bankiers NV € 800.00,00
[BV 2] € 1.800.00,00
[BV 1] € 775.00,00
2.2 Ingevolge artikel 2 van de leveringsakte diende het pand vrij van beslagen en hypotheekrechten te worden geleverd. De hypotheekrechten dienden voor transport door de notaris te worden geroyeerd. Klagers sloten ter financiering van de aankoop hypothecaire geldleningen af bij de Friesland Bank N.V. (hierna te noemen de Friesland Bank). Na levering zou het pand ten gunste van de Friesland Bank worden bezwaard met het recht van eerste hypotheek. De notaris bleek niet over royementsvolmachten of over verklaringen van afstand of opzegging ten aanzien van de particuliere hypotheekhouders [BV 1] en [BV 2] te beschikken. De notaris nam slechts kennis van e-mail berichten afkomstig van [medewerker notariskantoor X]. De notaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de persoon van de [bestuurder BV 2]. Hij bleek niet gemachtigd om [BV 2] in rechte te vertegenwoordigen. Ook [medewerker notariskantoor X] was niet gevolmachtigd om namens [BV 1] of [BV 2] op te treden. De curator van [BV 2] heeft laten weten geen medewerking aan royement te verlenen. Door nalatig handelen van de notaris zijn klagers ernstig in hun belangen geschaad. De notaris handelde in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt.
Ingevolge artikel 3 van de verordening beroeps- en gedragsregels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie draagt de notaris bij levering van een registergoed zoveel mogelijk zorg dat de verkoper de koopsom ontvangt en het verkochte door de verkoper wordt verkregen overeenkomstig de gemaakte afspraken voor wat betreft de vrije en onbezwaarde levering. De notaris diende zelf voor de royementen zorg te dragen en hij diende onderzoek te verrichten naar de bevoegdheden van [medewerker notariskantoor X]. De notaris had niet slechts een royementstoezegging maar een royementsvolmacht moeten vragen. Door dit na te laten heeft hij in strijd gehandeld met de vigerende beroep- en gedragsregels.
2.3 In artikel 3 lid 4 van de akte van levering staat vermeld dat tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen, verkoper gehouden is een bedrag ten belope van € 773.500,00 in depot te storten op een kwaliteitsrekening van [notaris X] Notarissen te [plaatsnaam A]. Tijdens de ondertekening van de akte van levering heeft de notaris ter zake geen opmerkingen geplaatst. Hij heeft niet gecontroleerd of het in depot te stellen bedrag daadwerkelijk op de derdenrekening van collega [notaris X] was gestort. Evenmin heeft hij klagers erop gewezen dat dit niet door hem was gecontroleerd. De notaris was er van op de hoogte dat het depot niet uit de koopsom kon worden aangehouden. Hij verzuimde klagers hiervan te berichten.
2.4 De notaris heeft niet die zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Hij heeft zijn zorgplicht geschonden door onvoldoende onderzoek ter verrichten naar de rechtstoestand van de onroerende zaak en hij heeft zich er onvoldoende van vergewist of conform de verstrekte opdracht vestiging van een eerste recht van hypotheek mogelijk was. Voorts heeft hij niet geïnformeerd naar het bestaan van het depot.
2.5 Op de nota van afrekening die klagers ontvingen zijn werkzaamheden van notaris [notaris X] in rekening gebracht. Klagers waren onbekend met dit onderdeel van de nota en hebben de notaris geen opdracht gegeven deze nota te laten voldoen. De notaris verzuimde deze fout te herstellen.
2.6 Door het handelen van de notaris ondervonden klagers aanmerkelijke schade. De waarde van de onroerende zaak is thans nog maximaal € 800.000,00. De hypothecaire zekerheid van de [BV 2] hypotheek strekt tot een bedrag van minimaal € 1.800.000,00. Er is geen ruimte om de Friesland Bank af te lossen. Klagers hebben andere kredietfaciliteiten waarvoor zij zekerheid hebben verstrekt in de vorm van zogenaamde bankhypotheken. Als blijkt dat de lening van Friesland Bank niet kan worden afgelost is de bank gerechtigd alle kredietrelaties op te zeggen en haar zekerheden uit te winnen. De schade zal omvangrijk zijn.
2.7 Op 2 februari 2009 heeft de notaris contact gezocht met [klager 1]. In een telefoongesprek heeft de notaris klagers bewogen onderhavige klacht in te trekken. De procedure zou slechts onnodige kosten met zich meebrengen. Het is onbetamelijk dat de notaris zich rechtstreeks tot één van de klagers heeft gericht nu de notaris bekend was met het feit dat zij zich bij lieten staan door een gemachtigde. Het past de notaris niet om via deze weg te bewerkstelligen dat een klacht wordt ingetrokken.
3. Het standpunt van de notaris
3.1 Klagers gebruiken het tuchtrecht om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de notaris aansprakelijk is. De Hoge Raad (HR 10 januari 2003 NJ 2003, 537) heeft echter bepaald dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van de aansprakelijkheid. Het door klagers gepretendeerde belang bij de onderhavige klachtprocedure ontbreekt derhalve.
3.2 De vraag is voorts of het wenselijk is om zowel een tuchtrechtelijke als een civiele procedure parallel voort te zetten. De civiele rechter is beter geëquipeerd om feiten vast te stellen. Het is raadzaam om de onderhavige tuchtzaak aan te houden totdat in de civiele procedure is beslist.
3.3 De notaris heeft in een gesprek met [klager 1] erop gewezen dat - nu dit bij een andere notaris was ondergebracht - hij geen toezicht had op het depot. [klager 1] zou op naleving van de depotstelling toezien. De notaris heeft er tijdens het transport nadrukkelijk op gewezen dat verkoper gehouden was tot het storten van een bedrag in depot. Een en ander blijkt ook uit de in de koopovereenkomst en de leveringsakte opgenomen bepalingen. De onderzoeksplicht of het depot daadwerkelijk was gestort rust niet op de notaris.
3.4 Wat opviel was dat klagers, anders dan te doen gebruikelijk, er niet voor hebben gekozen om het in depot te storten bedrag uit de koopsom te verkrijgen. Kennelijk waren klagers er mee bekend dat het aanhouden van het depot uit de koopsom onmogelijk was.
3.5 Het verwijt dat de notaris zich niet zou hebben vergewist van de deugdelijkheid en de omvang van de volmacht van [medewerker notariskantoor X] is onjuist. [bestuurder BV 2] heeft verklaard dat [medewerker notariskantoor X] als vertegenwoordiger zou optreden. In de civiele procedure is tot op heden niet vastgesteld dat [medewerker notariskantoor X] geen volmacht zou hebben. Na de levering op 11 juni 2008 heeft de notaris bij voortduring aangedrongen op de ondertekening van de toegezonden royementsvolmachten.
3.6 Binnen het notariaat is het te doen gebruikelijk om met een royementstoezegging te volstaan. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat enerzijds banken niet bereid zijn royementsvolmachten te verstrekken als nog niet is betaald en anderzijds kopers niet wensen te betalen zonder de zekerheid dat royement zal worden verleend. In de nieuwe gedragsregels van het KNB wordt niet met deze praktijk gebroken. De stelling dat een toezegging onvoldoende zou zijn indien de hypotheekhouder geen reguliere kredietverstrekker zou zijn vindt geen steun in het recht, de doctrine of de jurisprudentie. Daaruit volgt aldus dat niet kan worden geconcludeerd dat notaris ter zake onzorgvuldig heeft gehandeld.
3.7 Bij brief van 20 februari 2009 hebben klagers een nieuwe klacht geformuleerd. Gezien het korte tijdspad heeft de notaris niet adequaat op de aanvulling kunnen reageren. Klagers dienen in deze nieuwe klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor het geval de Kamer deze nieuwe klacht in haar beoordeling wenst mee te nemen merkt de notaris het volgende op. Tussen klagers (althans [klager 1]) en de notaris vinden thans nog zakelijke contacten plaats. Bij een van deze contacten heeft de notaris geïnformeerd naar het waarom van de klacht. De klacht heeft hem verbaasd omdat de advocaat van klagers tijdens een gesprek op het kantoor van Trip heeft opgemerkt: “we maken het zo pijnloos mogelijk voor je”. De notaris heeft klagers niet benaderd met het verzoek om de klacht in te trekken.
4. Beoordeling
4.1 De kamer dient te beslissen over de ontvankelijkheid van de klacht en het verzoek van de notaris om de behandeling van de klacht aan te houden. Hierover oordeelt de Kamer als volgt. De aard van het tuchtrecht verschilt wezenlijk van die van het civiele aansprakelijkheidsrecht. Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren heeft tot doel om in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537). Het civiele aansprakelijkheidsrecht, daarentegen, staat in het teken van het individuele belang van de gelaedeerde, inhoudende dat hij de door hem geleden schade kan afwentelen op een ander. Tegen deze achtergrond moeten de overwegingen van de Hoge Raad in het bovengenoemde arrest worden bezien. Het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsuitoefenaar kan in een civiele procedure weliswaar een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsuitoefenaar aansprakelijk is, maar de tuchtprocedure heeft niet het doel deze aansprakelijkheid vast te stellen. De Kamer ziet dan ook geen aanleiding om gehoor te geven aan het verzoek van de notaris tot aanhouding van de procedure en wijst dit verzoek af.
4.2 Onweersproken gebleven is dat klagers allen direct (dan wel indirect) bij het beklaagde doen en laten van de notaris zijn betrokken zodat zij zondermeer als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Op 20 februari 2008 hebben klagers een aanvullende (ofwel nieuwe) klacht ingediend. Een aanvulling van een tegen een notaris ingediende klacht is slechts strijdig met een behoorlijke procesorde indien de notaris zozeer door die aanvulling of nieuwe klacht wordt overvallen dat hij zich tegen de in die aanvulling besloten nieuwe gronden niet behoorlijk zou kunnen verweren. Gezien de uitvoerige schriftelijke en mondelinge toelichting van de notaris op dit onderdeel van de klacht is hiervan niet gebleken. Aldus zijn klagers ontvankelijk in hun klacht. De klacht zal in volle omvang door de kamer worden beoordeeld.
4.3 De Kamer dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. De Kamer overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.
Ingevolge artikel 98 lid 1 Wna zijn (kandidaat-)notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als (kandidaat-)notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk (kandidaat-)notaris niet betaamt. De Kamer dient in casu te onderzoeken of de handelwijze van de kandidaat-notaris zoals door klagers beschreven een verwijtbare handeling in de zin van dit artikel oplevert.
Het depot
4.4 Als onderdeel van de koopovereenkomst zou verkoper een waarborgsom ten belope van een bedrag van € 650.000,00 (ex BTW) in depot storten op een derdengeldenrekening van notariskantoor [notaris X]. Klagers stellen dat de notaris had dienen te verifiëren of op het moment van levering daadwerkelijk conform de voorwaarden van de koopovereenkomst was gestort. De notaris stelt zich op het standpunt dat na overleg met [klager 1] is besloten dat klagers deze controlerende taak op zich zouden nemen.
De notaris vervult een cruciale rol bij de financiële afwikkeling van transacties in registergoederen. Artikel 7:26 BW bepaalt dat op het moment van ondertekenen van de akte van levering het verschuldigde “ten minste uit de macht van de koper” moet zijn gebracht en na de inschrijving in de openbare registers pas “in de macht van de verkoper” behoeft te worden gebracht. In het verlengde daarvan is het de taak van de notaris erop toe te zien dat invulling is gegeven aan de met een transactie samenhangende (substantiële) prestaties, zoals (in casu) het in depot stellen van een waarborgsom. In zijn reactie op de klacht schrijft de notaris dat de constructie waarbij het in depot te stellen bedrag anders dan uit de koopsom wordt voldaan als bijzonder moet worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de Kamer had dan ook verscherpte aandacht uit dienen te gaan naar het naleven van deze voor kopers gewichtige bepaling. Voorts had de notaris door het stellen van vragen en het geven van de nodige voorlichting over de gevolgen van een andere dan de gebruikelijke handelwijze, zich ervan moeten overtuigen dat partijen zich terdege van de risico’s bewust zijn. Dat één van de klagers ervaring heeft op de vastgoedmarkt ontslaat de notaris niet van deze verplichting. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen blijkt - zo oordeelt de Kamer - dat de notaris onvoldoende invulling aan deze taak heeft gegeven. Gelet op de inhoud van de koopovereenkomst heeft de notaris niet slechts mogen volstaan met de veronderstelling dat kopers de depotstelling zouden verifiëren. Op een transporterende notaris rust de plicht actief te onderzoeken of door partijen aan alle voor de transactie relevante (financiële) kernvoorwaarden is voldaan. De notaris had hiertoe in contact dienen te treden met medewerkers van het kantoor van zijn collega [notaris X]. Door dit na te laten heeft de notaris onvoldoende invulling aan zijn onderzoeksplicht gegeven. Klagers hebben hierdoor aanmerkelijk financieel nadeel ondervonden.
De royementstoezeggingen
4.5 Voor het passeren van de leveringsakte was de onroerende zaak bezwaard met een drietal hypotheken. De hypotheek van [BV 1] is geroyeerd en naar verwachting van partijen zal de hypotheek van Van Lanschot eveneens kunnen worden geroyeerd. De klacht richt zich met name op het feit dat door het beweerde nalatig handelen van de notaris een situatie is ontstaan er toe strekkende dat de curator van de gefailleerde hypotheekverstrekker [BV 2] geen medewerking aan royement wenst te verlenen.
Artikel 3 van de verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt dat de notaris bij levering van registergoederen en de vestiging daarop van beperkte rechten een zodanig onderzoek instelt dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat. De notaris dient bij levering van een registergoed er zoveel mogelijk zorg voor te dragen dat de verkoper de koopsom ontvangt en het verkochte door de verkoper wordt verkregen overeenkomstig de gemaakte afspraken voor wat betreft de vrije en onbezwaarde levering. Het onderzoek naar deze rechtstoestand van registergoederen in verband met de overdracht daarvan moet als een kerntaak van de notaris worden beschouwd. De Kamer volgt de notaris in zijn standpunt dat - als te doen gebruikelijk - in beginsel kan worden volstaan met een royementstoezegging. Het feit echter dat er in het onderhavige geval hypotheek was verstrekt aan een niet reguliere hypotheekverstrekker, dat het registergoed was bezwaard met meerdere hypotheken en dat de koopsom onvoldoende zou zijn om de daarmee samenhangende schulden in te lossen zijn - zo oordeelt de Kamer - omstandigheden die voor de notaris aanleiding moesten vormen de (afwijkende) transactie met meer dan gemiddelde zorgvuldigheid te onderzoeken.
Het klachtdossier bevat emailcorrespondentie tussen [medewerker notariskantoor X] en de notaris. Op 11 juni 2008 schrijft de notaris:
Vriendelijk verzoek ik u mij schriftelijk (per e-mail) nog te bevestigen dat u zult zorgen voor de doorhaling van hyp3 deel […] nummer […] (de hypotheek ten behoeve van [BV 2]), zoals telefonisch besproken. U zegde mij gisteren per e-mail reeds toe te zullen zorgen voor de doorhaling van de hypotheek ten behoeve van [BV 1].
In zijn reactie schrijft [medewerker notariskantoor X]:
Bij deze ontvangt U, na overleg van ondergetekende met [bestuurder BV 2] de bevestiging dat de hypotheek ten behoeve van [BV 2] mag worden geroyeerd.’
Naar het oordeel van de Kamer heeft de notaris onder de gegeven omstandigheden niet slechts mogen volstaan met de aanname dat [medewerker notariskantoor X] - als medewerker van notariskantoor [notaris X] - namens het bestuur van [BV 2] gevolmachtigd was tot een royementstoezegging. Gezien de inhoud van door het [medewerker notariskantoor X] verzonden e-mail bericht had de notaris dienen vast te stellen of genoemde [bestuurder BV 2] bevoegd was [BV 2] in rechte te vertegenwoordigen. Door dit na te laten heeft hij onvoldoende invulling gegeven aan zijn onderzoeksplicht en daarmee heeft hij klagers in een buitengewoon kwetsbare positie gebracht.
De nota van afrekening
4.6 In de nota van afrekening van 11 juni 2008 is een post betreffende werkzaamheden van notaris [notaris X] opgenomen. Klagers stellen dat dit bedrag ten onrechte bij hen in rekening is gebracht en dat zij geen opdrachten aan [notaris X] hebben verstrekt. De notaris heeft aangevoerd dat afrekening conform de tussen hem en [klager 1] gemaakte afspraken plaatsvond. Op grond van hetgeen klagers ter zake van deze nota hebben aangevoerd is - gezien de reactie van de notaris daarop - niet komen vast te staan dat de notaris op dit punt enig verwijt valt te maken. Gelet op het bovenstaande zal de Kamer dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.
Het contact met klagers
4.7 Bij schrijven van 20 februari 2009 hebben klagers een aanvullende klacht ingediend over de wijze waarop zij (althans [klager 1]) door de notaris tijdens een telefonisch onderhoud op 2 februari 2009 zouden zijn bejegend. De notaris zou [klager 1] hebben bewogen om de klacht in te trekken. De notaris heeft aangevoerd dat hij thans nog zakelijke contacten met klagers onderhoudt en dat het gesprek primair betrekking had op een hier niet ter zake doende transactie.
Partijen zijn verdeeld over de inhoud van het telefoongesprek. Vaststaat dat partijen nog over het waarom van de klacht hebben gedebatteerd. Onduidelijk blijft wat partijen ter zake hebben aangevoerd. Naar het oordeel van de Kamer had het de notaris gepast om deze discussie, indien hij die al wilde aangaan, met de raadsman van klagers te voeren, van wiens bestaan hij op de hoogte was. De klacht is terecht voorgesteld. De Kamer ziet gezien het gewicht van deze klacht geen aanleiding hieraan tuchtrechtelijke conclusies te verbinden.
4.8 In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder overweging 4.4 en 4.5 is overwogen komt de Kamer tot het oordeel dat de geconstateerde tekortkomingen van de notaris het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel wettigen. Door nalatig handelen van de notaris zijn klagers ernstig in hun belangen geschaad. De handelwijze van de notaris is zodanig laakbaar dat de maatregel van een berisping op zijn plaats is. Op grond van het vorenstaande zal de klacht onder 4.6 ongegrond worden verklaard. De klacht onder 4.7 is gegrond zonder dat hieraan een tuchtrechtelijke maatregel zal worden verbonden.
BESLISSING
De Kamer van Toezicht:
verklaart de klachten onder overweging 4.4 en 4.5 gegrond, legt aan de notaris de tuchtmaatregel van een berisping op;
bepaalt de dag en het uur waarop de maatregel zal worden uitgesproken nadat de vaststelling heeft plaatsgevonden dat tegen de onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat.
De notaris zal hiervoor bij aangetekende brief worden opgeroepen;
verklaart de klacht onder overweging 4.6 ongegrond;
verklaart de klacht onder overweging 4.7 gegrond zonder dat hieraan een tuchtrechtelijke maatregel zal worden verbonden.
Deze beslissing is gegeven door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzitter, mrs. A. Fokkema,
C.M. Reijntjes, F. Bergman, en K.H.H.J. Kuhlmann, leden, bijgestaan door mr. R. Huisman, secretaris, en door mr. R.B.M. Keurentjes in het openbaar uitgesproken op 7 april 2009.
Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam