Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P07/00152
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de vennootschap onder firma X V.o.f. te Z,
belanghebbende,
gemachtigde prof. dr. B.G. van Zadelhoff,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 05/6797 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 16 februari 2007 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 27 november 2002 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 164.402. Tevens is een boete van € 3.583 vastgesteld. Bij beschikking van dezelfde datum is € 12.107 aan heffingsrente in rekening gebracht. Belanghebbende heeft op 4 december 2002 tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend.
1.2. Bij uitspraak van 25 november 2005 heeft de inspecteur het bezwaar gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot € 157.235, de boete verminderd tot nihil en de heffingsrente verminderd tot € 11.579.
1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 30 november 2005, door de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) ontvangen op 1 december 2005, beroep ingesteld. Bij uitspraak van 16 februari 2007 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 maart 2007, aangevuld bij brief van 18 april 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
Met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank, de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbende heeft x vennoten.
Blijkens een uittreksel van 00-00-0000 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Q luidt de bedrijfsomschrijving van belanghebbende voor zover hier van belang:
“Voor gezamenlijke rekening uitoefenen van advies en de makelaardij in onroerende zaken en administreren van andere vennootschappen of ondernemingen. Taxeren van onroerende zaken, adviseren en bemiddelen bij huur en verhuur, koop en verkoop, (…). Hiernaast exploiteert en administreert (…) (belanghebbende) onroerende zaken voor rekening van derden en onderzoekt ze de markt voor onroerend goed op continue basis.”
2.2.1. In Q is gelegen het onroerend-goedcomplex B (hierna ook: B). Het B bestaat uit vier gebouwen, Gebouw C tot en met Gebouw F.
2.2.2. B Q B.V. bezit de erfpachtrechten van de grond waarop Gebouw C en Gebouw D zijn gebouwd. De aandelen van voornoemde vennootschap zijn in handen van B Holding N.V., van welke vennootschap de aandelen worden gehouden door G B.V.
2.2.3. Gebouw F is eigendom van H B.V. De aandelen van laatstgenoemde vennootschap zijn in handen van H Holding B.V., van welke vennootschap de aandelen worden gehouden door G B.V. De aandelen G B.V. zijn in handen van I B.V. Enig aandeelhoudster van I B.V. is de in S-land gevestigde vennootschap I AB.
2.2.4. De nader te vermelden vennootschappen J AB en K AB zijn in S-land gevestigde vennootschappen. Zij behoren tot het conglomeraat van vennootschappen waarvan I AB deel uitmaakt.
2.2.5. Tot de stukken behoort een brief van 5 juli 1999 van belanghebbende aan “B c/o J AB Attn Mr L” te R, S-land. In deze brief is onder meer vermeld:
“As previously agreed, we hereby send you our proposal with regard to the procedure to be adopted for the proposed sale of the B in Q.
This offer is based on the written and verbal information you provided and further information placed at our disposal by Mr. (…) of the B.
Moreover, we have based our vision on a combination of the market data available within our Research department and previous experience gained by our Investments department in recent sales of similar large-scale projects/portfolios.
(…)
Premises such as the B should be positioned in line with current market conditions and investors’ wishes. On the basis of the latest trends and yield requirements in the current market for commercial real estate indicated in the appendix, the following conclusions may be drawn.
(…)
The current investment activity gives rise to a demand for large-scale portfolios and – to a lesser degree – for projects that are substantial in terms of square meters. It may be expected that all the parties referred to will take the purchase of the B into consideration.
(…)
In terms of ownership structure, B is incorporated into a holding structure by means of a BV. The structure makes it possible to sell the company that has ownership of B without having to pay transfer tax.
(…)
Despite the favourable market conditions we need to realise that B is a specific and management-intensive project. (…) Based on the information made available to us, we believe that a starting price of NLG (…) is realistic for the property value of Gebouwen C and D (with parking spaces pro rata). For Gebouw F, we consider a price setting of NLG (…).
(…)
We propose to set our fee for our services regarding this sale, including all external costs including the production of promotional material, etc, at 0.75% (excluding BTW – Dutch VAT) of the proposed realised property value of the properties.”
2.2.6. Tot de stukken behoort een brief van 13 juli 1999 van belanghebbende aan “B c/o J AB Attn Mr L” te R, S-land. In deze brief is onder meer vermeld:
“1. To what extent will additional costs be incorporated in the (…)(belanghebbende)-fee
Additional costs for technical research of the building, or building aspects, will be incorporated in the (…) (belanghebbende)-fee as follows:
a. costs for soil research: to a maximum of Dfl. 15.000,- excl. VAT.
b. costs for (additional): to a maximum of Dfl. 15.000,- excl. VAT.
c. costs for measurements reports according to NEN 2580: these reports will be made by (…) (belanghebbende) itself. Any external costs will be covered by us.
2. What will the fee be in case of termination of the instruction?
a. If the instruction is terminated by J due to the fact that the actual market pricing is unsatisfactorily lower than our estimations, J will be entitled to terminate without being obliged to pay the fee, with the exception of external costs made by us to make the presentation brochure, the additional costs mentioned under 1 above, etc.
b. If the instruction is terminated due to a change in strategy, while the actual market pricing is in the range of 10% of our earlier estimations, we would charge you a fee of 15% of the amount we would have been entitled to if the sale were successful. On top of that we would charge you with the external costs as mentioned under sub 1 above.”
2.2.7. Tot de stukken behoort voorts een brief van 5 oktober 1999 van belanghebbende aan M B.V., waarin onder meer is vermeld:
“Refererend aan uw contacten met (…) (belanghebbende) inzake het te verkopen B berichten wij u als volgt.
(…)
Onze opdrachtgever heeft het vaste voornemen slechts de aandelen van een vennootschap te verkopen nadat, in eerste instantie, overeenstemming is bereikt over de waarde van het vastgoed in de vennootschap. Over de fiscale implicaties van de verkoop van de vennootschap zal in tweede instantie nader overleg worden gepleegd. In deze fase wordt er daarom nadrukkelijk van afgezien nadere informatie omtrent de vennootschap te verstrekken. Koper dient er echter bij zijn overwegingen van uit te gaan dat de boekwaarde van het object onder de huidige marktwaarde ligt.
(…)
Als sluitingsdatum voor het uitbrengen van een indicatieve bieding op het onroerend goed is bepaald uiterlijk op 18 oktober 1999, om 17.00 uur.
(…)
In beginsel zal de partij die de meest aantrekkelijke aanbieding op het onroerend goed uitbrengt, binnen twee weken na 18 oktober 1999 worden uitgenodigd om in overleg te treden met onze opdrachtgever, teneinde te onderzoeken of overeenstemming kan worden bereikt over de te volgen procedure om te komen tot verkoop van het onroerend goed. Na het bereiken van prijsovereenstemming zal in tweede instantie de technische due diligence en de fiscale vertaalslag worden uitgevoerd.”
2.2.8. Eveneens tot de stukken behoort een brief van 5 oktober 1999 van belanghebbende aan “Mr. L c/o J AB” te R, S-land.
In deze brief is onder meer vermeld:
“We herewith confirm our assignment to act as your intermediary in the sale of the property/company referred to below subject the following conditions.
Property
Known as the B and described in the booklet that has been handed over to you recently. You fully intend to sell the shares in one of the I-companies.
(…)
Delivery
The property will be offered in a leased condition and together with the existing management organisation. (…)
Obligation to provide information
Pursuant to the Netherlands Civil Code, the vendor of an immovable property is obliged to inform prospective purchasers fully about the current state of the property. (…)
Market approach
We will put the property up for sale in the manner as we agreed upon earlier and described in our letter of 5 July 1999.
Conditions
The General Conditions of the Dutch Association of Real Estate Brokers (NVM) 1994 will apply to the selling assignment and the Rates of (…) (belanghebbende) are agreed in our correspondence of 5 and 13 July 1999 and have a bases of 0,75 % of the proposed realised property value. (…)
In addition of the sales commission, we made arrangements about expenses and termination of the assignment in our letter of 13 July 1999 (…), in as far as they have been incurred in consultation with you.”
2.2.9. Op enig moment tussen 5 oktober 1999 en 24 januari 2000 heeft I AB de aandelen I B.V. aan een derde overgedragen.
2.2.10. Tot de stukken behoort een factuur van 24 januari 2000 van belanghebbende aan “K AB c/o J AB Attn. Mr. L”. Op deze factuur is onder meer vermeld:
“Reference:
B in Q
courtage, as confirmed in the letter of 5 July 1999
0,75 % of the transaction property value
at NLG 216.000.000,00 1.620.000,00
As agreed in the Annex of 13 July 1999
settlement for
• soil research -/- 15.000,00
• costs for asbestos research -/- 15.000,00
Total 1.590.000,00”
Bij creditfactuur van 16 februari 2000 is deze factuur ongedaan gemaakt.
2.2.11. Tot de stukken behoort een factuur van 16 februari 2000 van belanghebbende aan “K AB c/o J AB Attn. Mr. L”. Op deze factuur is onder meer vermeld:
“Reference:
B in Q
courtage, as confirmed in the letter of 5 July 1999 for the sale of the shares of the B in Q
(…)
Total NLG 1.620.000,00”
2.3.1. Aan de N-straat te T is een kantorencomplex gelegen, bestaande uit twee kantoorgebouwen met erf, grond, terrein, 100 parkeerplaatsen en een reclamemast (hierna ook: het complex). De eigendom van het complex is in handen van de besloten vennootschap O-1 B.V. (hierna: O-1). De aandelen in O-1 zijn (in)direct in handen van O-2 B.V., gevestigd te T.
2.3.2. Tot de stukken behoort een brief van 3 februari 2000 van AA B.V. te U aan belanghebbende, waarin onder meer is vermeld:
“Betreft: kantoorgebouwen N-straat te T
(…)
Naar aanleiding van het onderhoud met de heren O-2 en de informatie welke wij van U mochten ontvangen, bevestigen wij onze interesse voor overname van bovengenoemd object middels bijgaande bieding.
Indien het object wordt overgenomen met de huidige contracten is AA of nader te noemen meester bereid tot overname voor een prijs van (...).
Indien het object wordt overgenomen een 10-jarige hoofdhuurovereenkomst met O-2 Holding is AA of nader te noemen meester bereid tot overname voor een prijs van (…). Voor beide biedingen gelden navolgende voorwaarden:
• overdracht zodanig te structureren dat geen registratiekosten verschuldigd zijn.
• (…)
• transport dient te worden verleden bij een door koper aan te wijzen notaris, uiterlijk op 30 juni 2000.”
2.3.3. Tot de stukken behoort een brief van 21 maart 2000 van BB N.V., aan belanghebbende, waarin onder meer is vermeld:
“Betreft: kantoorgebouwen N-straat te T
(…)
BB NV of nader te noemen meester is bereid tot overname van bovengenoemd object voor een prijs van (…). Voor genoemde bieding gelden navolgende voorwaarden:
• het object is verhuurd conform overhandigde huurlijst (…).
• voorbehoud due diligence en technisch onderzoek.
• verkoper dient na het bereiken van overeenstemming zorg te dragen voor het aanleveren van volledige documentatie, een taxatierapport en een schone grond verklaring.
• transport dient te worden verleden bij een door koper aan te wijzen notaris, uiterlijk op 31 juli 2000.
Tijdens de due diligence zullen wij bepalen of er sprake zal zijn van een aandelen- dan wel
een stenentransactie, waarbij we uitgaan van een verrekening van de latentie tegen 17,5%.”
2.3.4. Voorts behoort tot de stukken een brief van 1 mei 2000 van BB N.V. aan N-straat Exploitatiemij. B.V., waarin onder meer is vermeld:
“Naar aanleiding van (…) bevestigen wij definitief accoord te gaan met de aankoop van de twee kantoorgebouwen aan de N-straat, onder de volgende condities:
(…)
• gezien het feit dat GG nog geen definitieve goedkeuring heeft gegevens aan de verstrekte balans, vragen wij tijd tot 15 mei as. om te besluiten of we de vennootschap overnemen dan wel het gebouw zelf.”
2.3.5. Tot de stukken behoort een factuur van 19 juni 2000 van belanghebbende aan BB B.V. c.s. te U, waarin onder meer is vermeld:
“Betreft: O-1
Courtage conform de tarieven van (…) (belanghebbende) betreffende aankoop van genoemd onroerend goed, zijnde:
(…) NLG
(…) 290.000,00
17,5% B.T.W. (…) 50.750,00
Totaal (…) 340.750,00”
Bij creditfactuur van 24 juli 2000 is deze factuur ongedaan gemaakt.
2.3.6. Voorts behoort tot de stukken een factuur van 24 juli 2000 van belanghebbende aan
BB B.V. c.s. te U, waarin onder meer is vermeld:
“Betreft: O-1
Courtage i.v.m. advisering m.b.t. de aandelen O-1 conform de tarieven van (…)
(belanghebbende), zijnde:
(…) NLG
(…) 290.000,00
Totaal (…) 290.000,00”
2.3.7. Bij factuur van 29 augustus 2000 bracht belanghebbende het volgende aan O-2 B.V. /O-1 in rekening:
“Betreft: BV O-1
Honorarium i.v.m. advisering m.b.t. de overdracht
aandelen van BV O-1
conform afspraak:
(…) NLG
(…) 100.000,00
Totaal (…) 100.000,00”
2.4. In november 2001 heeft de inspecteur bij belanghebbende een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van enkele elementen van de aangiften omzetbelasting over tijdvakken in het jaar 2000. In het met dagtekening 25 oktober 2002 daaromtrent uitgebrachte rapport is onder meer vermeld:
“4.3 0% Omzet
4.3.1 Algemeen
Uit de aansluitingsberekening die is vermeld bij onderdeel 4.2 blijkt dat (…)
(belanghebbende) bepaalde prestaties heeft aangemerkt als belast met 0% (…). Het betreft
hier daarentegen prestaties die volgens (…)(belanghebbende) niet zijn belast met
Nederlandse omzetbelasting, of zijn vrijgesteld ingevolge de Wet O.B.
(…)
4.3.2. B
Uit de documenten die betrekking hebben op de werkzaamheden van (...)(belanghebbende) met betrekking tot het B te Q, blijkt dat (...)(belanghebbende) de opdracht heeft gekregen om een geschikte koper te zoeken voor de onroerende zaak en om het verkoopproces te begeleiden. Tot die werkzaamheden kunnen onder andere worden gerekend:
-het analyseren van de onroerende zaak en de markt;
- het onderzoeken van de optimale wijze waarop de verkoop van de onroerende zaak plaats zou kunnen vinden (moet het met het management verkocht worden of niet, enz.);
- het bepalen van de marktwaarde van de onroerende zaak;
- het coördineren van de met de verkoop samenhangende diensten (diensten van belastingadviseurs, enz.).
Bovengenoemde werkzaamheden houden veel meer in dan het enkel bemiddelen bij de verkoop van de onroerende zaak, aangezien bemiddelingsdiensten zich beperken tot de werkzaamheden waarbij verschillende partijen tot het sluiten van een overeenkomst gebracht worden. Deze diensten van (...)(belanghebbende) kwalificeren niet als een specifieke dienst, maar als een dienst zoals bedoeld in artikel 6, lid 1 van de Wet O.B. Ik baseer mijn standpunt onder andere op de uitspraken van de Hoge Raad van 10 januari 2001 (nummer 34.973 en 34.977). De plaats van de dienst is dus de plaats waar de ondernemer die de dienst verricht, woont of is gevestigd. In het onderhaive geval derhalve Nederland. (…)(Belanghebbende had dus Nederlandse omzetbelasting in rekening moeten brengen op haar factuur. (f 1.590.000 x 17,5% = f 278.250).
Correctie 2000 € 126.264 (of f 278.250)
(…)
4.3.3. N-straat te T
Aan de hand van de bevindingen tijdens het onderzoek en uit de documenten die gevoegd zijn bij de brief van 19 september 2002 aan mevrouw (…), begrijp ik dat de werkzaamheden van (...)(belanghebbende) in het onderhavige geval zich hebben beperkt tot het zoeken van een geschikte koper voor de onroerende zaak. Deze dienst kwalificeert als een dienst met betrekking tot onroerende zaken (artikel 6, lid 2, sub a van de Wet O.B.) De plaats van de dienst is dus de plaats waar de onroerende zaak is gelegen, in het onderhavige geval Nederland. (…)(Belanghebbende) had dus Nederlandse omzetbelasting in rekening moeten brengen op haar factuur (f 390.000 x 17,5% = f 68.250).
Het feit dat de onroerende zaak ondergebracht is in een vennootschap en dat de aandelen van de vennootschap worden verkocht, is niet relevant. Het kenmerkende element van de diensten van (...)(belanghebbende) in het onderhavige geval, namelijk een geschikte koper vinden voor de onroerende zaak door gebruik te maken van haar deskundigheid op het gebied van onroerende zaken, staat vast, ongeacht de manier waarop de eigendom van het pand juridisch is geregeld.
Correctie 2000 € 30.970 (of f 68.250)”
2.5. De naheffingsaanslag is vastgesteld aan de hand van de conclusies uit het controlerapport en is berekend als volgt:
- correctie onderdeel 4.3.2 € 126.264 (f 278.250)
- correctie onderdeel 4.3.3. € 30.970 (f 68.250)
- overige correcties € 7.167 (f 15.794)
Totaal € 164.402 (f 362.294)
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“5.1. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet zijn de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten van de belasting vrijgesteld. In de uitspraak van 5 juni 1997, C-2/95 (SDC) oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) dat “13B, sub d 3 van de Zesde richtlijn (...) aldus (moet) worden uitgelegd, dat de handelingen betreffende overmakingen en betalingen en de handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren mede door een computercentrum verrichte handelingen omvatten, indien deze handelingen een afzonderlijk geheel vormen en kenmerkend en essentieel zijn voor de vrijgestelde handelingen.” Hieruit leidt de rechtbank af dat het bij de beoordeling van de beperkt uit te leggen vrijstelling gaat om de essentie van de handelingen, dat wil in dit geval zeggen de handelingen inzake aandelen. In de uitspraak van 13 december 2001, nr. C-235/00 (CSC), in welke zaak het de handel in participaties van een beleggingsfonds betrof, oordeelde het HvJ “dat de bewoordingen “bemiddeling daaronder inbegrepen” niet ertoe strekken het belangrijkste element van de in deze bepaling neergelegde vrijstelling te omschrijven, maar tot doel hebben de werkingssfeer ervan te verruimen tot bemiddelingsactiviteiten”.
5.2. Vast staat dat bij beide transacties het indirecte belang in de onroerende zaken is afgestoten door vervreemding van de aandelen van de vennootschappen die - al dan niet indirect - eigenaar waren van het B en de N-straat. Bij de beoordeling van de vraag of hier sprake is van vrijgestelde dan wel belaste handelingen, zal de rechtbank beide transacties, in navolging van partijen, afzonderlijk behandelen.
Transactie met betrekking tot de vervreemding van het indirecte belang in het B
5.3. De werkzaamheden waarvoor eiseres (Hof: belanghebbende) de vergoeding in rekening bracht, bestonden uit advies omtrent de staat (bodem- en asbestonderzoek) en de waarde van de onroerende zaak, het zoeken naar een geschikte koper en de begeleiding van de verkoop. Uit de onder 2.2. opgenomen correspondentie is op te maken dat de aandacht bij de transactie in de eerste plaats was gericht op het bereiken van overeenstemming over de waarde van het B. Er werd zelfs nadrukkelijk geen informatie over de vennootschap gegeven, afgezien van de opmerking dat rekening moest worden gehouden met een stille reserve. Blijkens de onder 2.2. opgenomen opdrachtbevestigingen en met name de voorwaarde dat de courtage zou bestaan in 0,75 % “of the proposed realised property value”, dat wil zeggen de gerealiseerde waarde van het onroerend goed, hadden de werkzaamheden van eiseres betrekking op het B zelf en was de aan eiseres te betalen vergoeding afgestemd op de waarde van het B. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat het voor eiseres van ondergeschikt belang was dat en of het een aandelentransactie betrof en dat de uiteindelijke vorm van de transactie geen althans weinig invloed had op de omvang en aard van de door eiseres te verrichten werkzaamheden.
5.4. Naar het oordeel van de rechtbank waren de door eiseres verrichte diensten naar hun aard niet gericht op bemiddeling bij de kenmerkende handelingen waarop de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet, betrekking heeft, te weten de handelingen betreffende effecten. De rechtbank beschouwt de door eiseres geleverde diensten als bemiddeling bij en voorbereiding van de verkoop van een onroerende zaak, in dit geval het B.
5.5. Aan het bovenstaande doet niet af dat de verkoper van het indirecte belang in het B van meet af aan uitsluitend een aandelentransactie nastreefde en dat uiteindelijk de levering in die vorm heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheden waren immers niet van invloed op de aard van de door eiseres te verrichten diensten. Deze betroffen een transactie, die blijkens de onder 2.2. opgenomen opdrachtbevestigingen aan J AB en de onder 2.3. opgenomen uitnodiging aan M desondanks werd ingericht en afgestemd alsof het de verkoop van het B zelf betrof. Dientengevolge hebben de intentie van verkoper en de uiteindelijke vormgeving er dan ook niet toe geleid dat het karakter van de prestaties van eiseres veranderde in die zin dat de bemiddeling van eiseres daardoor te duiden zou zijn als bemiddeling bij handelingen inzake effecten in plaats van bemiddeling bij de verkoop van onroerende zaken.
5.6. Uit de verklaring van eiseres ter zitting leidt de rechtbank af dat de diensten niet moeten worden geacht te zijn doorgefactureerd door K c/o J AB. Tegen deze achtergrond is niet aannemelijk dat eiseres de onder 5.3. genoemde diensten heeft verricht aan I AB, de eigenaar van de aandelen in het kapitaal van I B.V. Bij gebreke van enig verband tussen de diensten van eiseres en de handelingen ter zake van verkoop door I AB, kunnen deze diensten bezwaarlijk als bemiddeling ter zake van die aandelentransactie worden aangemerkt. Er is in dit geval dan ook om die reden geen grond voor uitbreiding van de vrijstelling betreffende handelingen in effecten tot de werkzaamheden van eiseres.
5.7. Ingevolge artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet, worden, in afwijking van het eerste lid, de hierna genoemde diensten welke worden verleend aan ondernemers, verricht op de plaats waar degene aan wie de dienst wordt verleend, woont of is gevestigd dan wel een vaste inrichting heeft waarvoor de dienst wordt verricht: diensten verricht door raadgevende personen, (...), adviesbureau’s (...) en soortgelijke diensten.
5.8. De door eiseres verrichte dienst is een makelaarsdienst, die naar het oordeel van de rechtbank niet onder de uitzondering van het hiervoor onder 5.7. vermelde artikel valt. Voormeld artikel ziet op beroepen waarbij de kern van de prestaties bestaat uit het geven van advies, terwijl het onderscheidende element in de prestatie van eiseres die in deze zaak centraal staat, mede gelet op de stellingen van eiseres, de activiteit bemiddeling is. Of op de dienst nu artikel 6, eerste lid, dan wel artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet van toepassing is, kan in het midden blijven, nu beide artikelen leiden tot een in Nederland te situeren plaats van de dienst.
Transactie met betrekking tot de vervreemding van het indirecte belang in de N-straat
5.9. Ten aanzien van de verkoop van het indirecte belang in de N-straat was niet van meet af aan duidelijk of de N-straat dan wel de aandelen in het kapitaal van de vennootschap die daarvan eigenaar was zouden worden overgedragen. Uit de brief opgenomen onder 2.4. leidt de rechtbank af dat in dit geval al overeenstemming over de verkoop was bereikt voordat bekend was op welke wijze de uiteindelijke overdracht zou worden vormgegeven. Onder deze omstandigheden neemt de rechtbank aan dat de vorm waarin de transactie zou plaatsvinden niet van invloed is geweest op het karakter van de werkzaamheden van eiseres, zodat deze, gelijk overwogen onder 5.4. en 5.5., met de keuze voor een aandelentransactie niet het karakter kregen van bemiddeling bij handelingen inzake effecten. Hoewel de transactie de vorm heeft gekregen van een aandelentransactie, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de door eiseres geleverde diensten naar hun aard niet waren gericht op de handelingen waarop de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2. van de Wet in essentie ziet, te weten de handelingen betreffende effecten, maar op bemiddeling bij en voorbereiding van de verkoop van de N-straat.”
4. Geschil in hoger beroep
In geschil is of met betrekking tot de door belanghebbende verrichte prestaties, ter zake waarvan de onder 2.2.11., 2.3.6. en 2.3.7. vermelde facturen zijn uitgereikt, omzetbelasting is verschuldigd.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of de prestaties dienen te worden gekwalificeerd als diensten in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, aanhef en onder 2º, van de Wet. Deze vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de inspecteur ontkennend beantwoord.
Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot € 180 indien het gelijk aan belanghebbende is. Indien het gelijk aan de inspecteur is, is de naheffingsaanslag op tot het juiste bedrag vastgesteld.
Indien het gelijk met betrekking tot evenbedoeld geschilpunt aan de inspecteur is, is voorts in geschil of de diensten waarop de onder 2.2.11. vermelde factuur ziet, in Nederland dan wel in S-land zijn verricht. Indien deze diensten onder artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel d, aanhef en sub 3º, van de Wet kunnen worden gerangschikt, hetgeen belanghebbende voorstaat, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd met € 126.264. Indien het gelijk aan de inspecteur is, die stelt dat de desbetreffende prestatie in Nederland is verricht, is de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag vastgesteld.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd wordt verwezen naar het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, waarvan een afschrift met deze uitspraak wordt meegezonden.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. B te Q
6.1.1. Vaststaat dat I AB de aandelen I B.V. aan een derde heeft overgedragen en dat het bedrijf van I B.V. bestond uit het exploiteren van het B. Het Hof acht aannemelijk dat in een dergelijk geval de verkoopwaarde van de aandelen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend afhangt van de verkoopwaarde van het B. Dat de waarde van het B essentieel is voor de voorgenomen transactie vindt bevestiging in de onder 2.2.7. vermelde brief, waarin door belanghebbende wordt medegedeeld dat haar opdrachtgever het vaste voornemen heeft slechts de aandelen van een vennootschap te verkopen nadat, in eerste instantie, overeenstemming is bereikt over de waarde van het vastgoed in de vennootschap.
6.1.2. Belanghebbende duidt zichzelf in de onder 2.2.5. vermelde brief aan als ‘one of the Netherlands’ most prominent consultancy firms in de field of commercial real estate’. In die brief doet belanghebbende een voorstel met betrekking tot de voorgenomen verkoop van het B. Het Hof leidt uit die brief af dat het daarbij gaat om de bepaling van de waarde van het B en om mogelijke geïnteresseerden in de aankoop daarvan te vinden. In die brief wordt ook een aanduiding gegeven van de waarde die aan het B kan worden toegekend en de wijze waarop potentiële kopers zouden moeten worden benaderd. Ten slotte wordt een vergoeding geoffreerd die in een percentage van de gerealiseerde waarde van het B wordt uitgedrukt. In de brief van belanghebbende vermeld onder 2.2.6., worden kosten begroot voor het verrichten van technisch onderzoek van het gebouw. In de brief van belanghebbende vermeld onder 2.2.6., wordt de haar verstrekte opdracht bevestigd. Het B zal in verhuurde vorm worden aangeboden en de levering ervan zal plaatsvinden in onderling overleg met de koper. Het gaat blijkens die brief om de ‘sale of the property/company’, waarbij onder property is te verstaan het B. Voorts wordt in de brief bevestigd dat de opdrachtgever voornemens is de aandelen in een van de I-vennootschappen te verkopen. Ten slotte wordt in de brief de reeds aangeboden vergoeding voor de dienst onderbouwd aan de hand van de door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) vastgestelde tarieven. In de onder 2.2.7. vermelde brief van belanghebbende aan een potentiële koper wordt de verkoopprocedure uiteengezet, waarbij van belang is wie ‘de meest aantrekkelijke aanbieding op het onroerend goed uitbrengt’ en wordt benadrukt dat eerst overeenstemming moet worden bereikt over ‘de waarde van het vastgoed in de vennootschap’.
6.1.3. Uit de onder 6.1.2. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband bezien, leidt het Hof af dat de in geding zijnde dienst van belanghebbende was gericht op het realiseren van de best haalbare verkoopprijs van het B en het verrichten van allerlei andere handelingen die tot een overdracht van het B als onroerende zaak zouden kunnen leiden. Het belang van de opdrachtgever bij de dienst van belanghebbende was kennelijk gelegen in het vinden van een gegadigde die voor het B als verhuurde onroerende zaak de hoogste prijs zou willen geven, welk belang door de vooraanstaande positie van belanghebbende op de markt voor onroerende zaken het beste kon worden gediend.
6.1.4. De omstandigheid dat de opdrachtgever van belanghebbende het voornemen had om de verkoop van het B te realiseren door de overdracht van de aandelen in de vennootschap waarin het B en de exploitatie daarvan waren ondergebracht, leidt naar het oordeel van het Hof niet ertoe dat de dienst van belanghebbende dient te worden aangemerkt als het bemiddelen bij de overdracht van aandelen. Aan het getuigenaanbod van belanghebbende met betrekking tot het voornemen een aandelentransactie te verrichten kan het Hof voorbijgaan. Dat getuigenaanbod heeft immers geen zin nu het Hof niet betwijfelt dat het voornemen van belanghebbende van meet af aan gericht was op een transactie door middel van een aandelenoverdracht. Naar ’s Hofs oordeel leidt deze omstandigheid echter niet tot een andere conclusie. Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat de voorgenomen overdracht van de aandelen een rol heeft gespeeld bij het verrichten van de dienst door belanghebbende. Veeleer acht het Hof aannemelijk dat het vinden van een koper voor het gebouw onderwerp was van de overeenkomst tussen belanghebbende en de opdrachtgever, hetgeen bevestiging vindt in het feit dat de door belanghebbende bedongen vergoeding overeenstemde met wat volgens de richtlijnen van de NVM toekomt aan degene die bemiddelt bij de verkoop van een onroerende zaak. In dit verband merkt het Hof op dat ook belanghebbende aanvankelijk daarvan uitgaande, een factuur heeft uitgereikt.
6.1.5. Het Hof laat hierbij in het midden dat is gefactureerd aan K AB, terwijl vóór de transactie sprake was van een briefwisseling tussen belanghebbende en J AB en bovendien I AB houdster van de aandelen I B.V. was.
6.1.6 Volgens belanghebbende kan de prestatie van belanghebbende in een geval als het onderhavige pas worden gekwalificeerd op het moment dat vaststaat op welke wijze de opdrachtgever vorm heeft gegeven aan de overdracht van de onroerende zaak. Wanneer de opdrachtgever daaraan vorm geeft door het overdragen van de aandelen in de desbetreffende vennootschap, dan is de dienst van belanghebbende volgens haar de bemiddeling bij overdracht van aandelen. Daarbij komt dat alleen een vergoeding wordt betaald indien die overeenkomst wordt gesloten.
6.1.7. Naar het oordeel van het Hof vindt de stelling van belanghebbende dat de aard van haar prestatie wordt bepaald door de wijze waarop haar opdrachtgever vorm geeft aan de overdracht van het B, geen steun in het recht. Naar het oordeel van het Hof moet de aard van de prestatie als zodanig worden beoordeeld. Gelet op het vorenoverwogene is de dienst van belanghebbende niet gericht op de verkoop van de onderhavige aandelen, maar op het vinden van de beste koper voor het B.
6.1.8. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte prestatie betrekking heeft op een onroerende zaak en op grond van hetgeen is bepaald in artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet in Nederland wordt verricht. De desbetreffende grief van belanghebbende treft alsdan evenmin doel.
6.2. N-straat te T
Het Hof is gelet op de feiten en omstandigheden met betrekking tot de overdracht van het belang in het complex met de rechtbank van oordeel dat de dienst van belanghebbende niet kan worden aangemerkt als de bemiddeling bij de overdracht van aandelen. Het Hof maakt de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden tot de zijne.
6.3. Slotsom
De slotsom is dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd en dat de uitspraak van de rechtbank in stand dient te blijven.
7. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter van de belastingkamer, D.B. Bijl en J.T. Sanders, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 26 januari 2009 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.