Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 21 augustus 2008 in de zaak met zaaknummer 106.011.421/01 (rekestnummer 931/2007 NOT) van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE,
gemachtigden: 1. M.J.V. Freijssen RA,
2. mr. D.S. Kolkman,
3. mr. C.A. Reckweg,
en
MR. [naam],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. J. Italianer.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellante, verder te noemen het BFT, is bij een op 17 augustus 2007 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van – naar het hof begrijpt – 24 juli 2007. Bij deze beslissing heeft de kamer klaagster ten dele niet ontvankelijk in haar klacht verklaard en voorts de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard met oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris en voor het overige ongegrond verklaard.
1.2. Bij aanvullend verzoekschrift in hoger beroep, met bijlagen, ontvangen ter griffie op 28 september 2007, heeft het BFT het hoger beroep nader toegelicht.
1.3. Op 31 oktober 2007 is van de zijde van de notaris een verweerschrift ter griffie ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 maart 2008. Verschenen zijn de gemachtigden sub 1.
en 2. van het BFT en de notaris met zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de verschenen gemachtigden aan de hand van pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de in het kader van de behandeling van de hoger beroepsprocedure aan het hof toegezonden stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Beoordeling van de bestreden beslissing
Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer, met uitzondering van de vaststelling van de feiten, en zal deze beslissing derhalve vernietigen.
5. Het standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris het volgende.
1. De notaris heeft in strijd met artikel 9 van Pro de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Mot) gehandeld. Drie maal is een contante storting van € 200.000,- op de derdengeldrekening van de notaris gedaan in verband met het transport van een registergoed te [plaats]. De notaris is pas tot melding overgegaan nadat hij, in het kader van het onderzoek door het BFT, op zijn verplichting daartoe is gewezen. Overigens heeft deze melding niet plaatsgevonden binnen de daarvoor bepaalde twee weken.
De notaris had in 2003 bekend moeten zijn met de contante stortingen. Dit kon worden afgeleid uit het feit dat een tegenrekening ontbrak. Bovendien bleek ook uit de omschrijving van de stortingen dat het hier om een fysieke handeling ging. Het BFT wijst er in dit verband op dat het, gezien de wettekst en de toelichting op de Wet Mot en de Wid, voldoende duidelijk moet zijn geweest dat een meldingsplicht bestaat indien contante bedragen op de derdengeldrekening van een notaris worden gestort. Ook in publicaties over wetgeving is hieraan destijds voldoende aandacht geschonken.
2. De notaris heeft in strijd met artikel 9 van Pro de Wet Mot gehandeld door na te laten ten aanzien van de achtereenvolgende transporten van een registergoed te [plaats] een melding te doen. Het BFT stelt dat dit samenstel van handelingen op basis van een aantal subjectieve indicatoren als een ongebruikelijke transactie moet worden beschouwd. Het registergoed werd in korte tijd verscheidene keren verhandeld met ongebruikelijk hoge winstmarges terwijl daarvoor geen acceptabele verklaring was gegeven en er werden stromannen ingezet.
3. De notaris heeft nagelaten als uniek kenmerk van voornoemd registergoed vast te leggen dat een van de onroerendgoedtransacties in feite een betaling voor bemiddeling was. Door dit na te laten heeft de notaris artikel 3 van Pro het Uitvoeringsbesluit Wet Mot en Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) jo artikel 6 van Pro de Wid geschonden. Het BFT benadrukt dat betaling voor bemiddeling een kenmerk van het registergoed is.
4. De notaris heeft zijn zorgplicht en informatieplicht geschonden doordat hij heeft nagelaten zich voldoende te informeren omtrent het prijsverschil bij de transacties met betrekking tot het registergoed in [plaats] en de verklaring daarvoor. Ook heeft de notaris de eerste verkoper, mevrouw [naam], niet voldoende geïnformeerd.
5. De notaris heeft op 14 november 2003 akten van levering gepasseerd tussen respectievelijk [A] en [B] en [B] en [C], terwijl, volgens het BFT, een geldige titel ontbrak en de beschikkingsbevoegdheid van [B] niet was vastgesteld. Bovendien is onduidelijk of de financier van [C] erover is geïnformeerd dat [B] met een lagere koopprijs tussen de koop [A] en [C] is geschoven. Uit niets blijkt dat de bank op de hoogte is gesteld van het ontbinden van de koopovereenkomst waarop zij de financiering heeft verstrekt, terwijl de notaris wel de desbetreffende hypotheekakte heeft gepasseerd.
6. De notaris heeft ten onrechte niet in de akten vermeld dat het registergoed is aangemerkt als gemeentelijk erkend monument.
6. Het standpunt van de notaris
De notaris verweert zich als volgt:
Ad 1. De notaris was in eerste instantie niet op de hoogte van het feit dat de koper van het registergoed te [plaats] een gedeelte van de koopprijs had voldaan door middel van contante stortingen. Nadat de notaris in het kader van het onderzoek van het BFT van de aard van de stortingen op de hoogte was gebracht is de notaris onverwijld tot melding overgegaan.
Ten tijde van de stortingen werd de controle van het betalingsverkeer op de derdengeldrekening uitgevoerd aan de hand van online gegevens die geen beschrijving van de aard van de stortingen vermeldden. De notaris en zijn kantoorgenoten verkeerden (naar later is gebleken: abusievelijk) in de veronderstelling dat zij op stortingen van cliënten bij de bank geen controle hoefden uit te oefenen, aangezien een dergelijke controle en de melding van uit die controle naar voren komende ongebruikelijke transacties reeds door de bank zelf werden gedaan.
Ad 2. en 3. Met betrekking tot de achtereenvolgende leveringen van het registergoed te [plaats] wijst de notaris er in de eerste plaats op dat de door het BFT genoemde subjectieve indicatoren, die voor hem aanleiding hadden moeten zijn een melding te doen, in 2003 dermate algemeen geformuleerd waren dat ze voor de individuele notaris nauwelijks enig houvast boden. Binnen de beroepsgroep bestond bovendien veel onduidelijkheid over de omvang van de inbreuk die met de meldingsplicht werd gemaakt op de notariële geheimhoudingsplicht.
De notaris stelt voorts dat de omvang, aard, frequentie en uitvoering van de opeenvolgende verkooptransacties betreffende het registergoed te [plaats] niet ongebruikelijk waren. Dat er op 4 juli 2003 achtereenvolgens drie verkooptransacties plaatsvonden was het gevolg van de omstandigheid dat de opeenvolgende kopers het onroerend goed aankochten met als enige doel het zo snel mogelijk met winst te verkopen. Daarbij werd de eerste verkoper bijgestaan door een NVM-makelaar, de overige partijen waren allen als beleggers casu quo handelaren in onroerend goed bekend bij het notariskantoor. De constructie waarbij een bemiddelaar, zoals[B] zelf als partij bij de transactie optrad om zo een vergoeding voor zijn werkzaamheden te krijgen, werd wel vaker toegepast. De winstmarges waren evenmin ongebruikelijk, althans kon voor de winstmarges een acceptabele verklaring worden gegeven. De opeenvolgende kopers zagen in het onroerend goed de nodige potentie. Bij de laatste transactie speelde een rol dat een goede huurder voor het registergoed was gevonden, waardoor de waarde in significante mate was gestegen. Voor de notaris was er voorts geen enkele aanleiding te veronderstellen dat er stromannen bij de transacties betrokken waren. Met uitzondering van de eerste verkoper stonden alle partijen bij het notariskantoor bekend als bonafide handelaren in onroerend goed.
Ad 4. Ten aanzien van het klachtonderdeel dat ziet op het schenden van zijn informatieplicht jegens [naam] stelt de notaris dat zijn geheimhoudingsplicht eraan in de weg stond om deze verkoper op de hoogte te stellen van de latere transacties. Voorts waren aan de levering door [naam] geen nadelen verbonden waarop de notaris haar had dienen te wijzen.
Ad 5. De notaris stelt dat voor beide akten van levering die zijn gepasseerd op 14 november 2003 een geldige titel aanwezig was. Het betrof mondelinge koopovereenkomsten tot stand gekomen tijdens een bijeenkomst van de betrokken partijen ten kantore van de notaris in aanwezigheid van notarisklerk [naam]. De oorspronkelijke koopovereenkomst van 22 september 2003 werd daarbij ontbonden. Hiermee stond ook de beschikkingsbevoegdheid van [B] vast.
Ad 6. De notaris wijst erop dat hij reeds bij brief van 31 januari 2006 tegenover het BFT heeft erkend een procedurefout te hebben gemaakt. Daarbij heeft hij tevens opgemerkt dat het opnemen van de onjuiste clausule in de akte tot geen enkel nadeel voor betrokkenen heeft geleid. In de akten van levering van 14 november 2003 heeft de notaris de fout rechtgezet. Ten aanzien van dit klachtonderdeel stelt de notaris dat het BFT aan de doelstellingen van haar toezichthoudende functie voorbijschiet.
7. De beoordeling
7.1. Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of het BFT kan worden ontvangen in haar klacht, aangezien de kamer ten aanzien van de klachtonderdelen 4 (het informeren van [naam]), 5 en 6 heeft geoordeeld dat het BFT niet kan worden ontvangen. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 112 lid 3 Wna Pro kan het BFT, indien hem bij de uitoefening van het toezicht van feiten en omstandigheden blijkt die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel, zijn bevindingen desgeraden in de vorm van een klacht ter kennis van de voorzitter van de kamer brengen. De in de klachten 4, 5 en 6 omschreven feiten en omstandigheden zijn het BFT gebleken tijdens het uitoefenen van toezicht in het kader van de Wid/Mot. Het hof is van voordeel dat het BFT derhalve kan worden ontvangen in deze onderdelen van de klacht.
7.2. Ten aanzien van het klachtonderdeel waarin de notaris wordt verweten dat hij heeft nagelaten om de drie contante stortingen op zijn derdengeldrekening te melden, oordeelt het hof als volgt. Zoals ook de kamer reeds concludeerde is het toezicht op de uitvoering van de Wet Mot opgedragen aan het BFT en bestaat de genoemde meldingsplicht sinds 1 juni 2003. De drie bewuste stortingen vonden op 18 oktober 2003 plaats, dat wil zeggen relatief kort na de invoering van de meldingsplicht. Naar het oordeel van het hof waren de stortingen van de genoemde bedragen inderdaad aan te merken als ongebruikelijk en diende de notaris deze krachtens artikel 9 lid 1 van Pro de Wet Mot onverwijld te melden. Dit onderdeel van de klacht is dan ook gegrond.
Het hof tekent hierbij echter wel aan dat er, zoals onder meer uit publicaties blijkt, binnen het notariaat, zeker in 2003 en zelfs tot vrij recent, veel onduidelijkheid bestond omtrent de meldingsplicht en de rol van het notariaat en de rol van de banken daarbij. Mede door de onduidelijke en soms verwarrende berichtgeving over de Wet Mot heerste op veel notariskantoren tot voor kort de – onjuiste - opvatting, dat het notariaat zichzelf van de meldingsplicht kon bevrijden door de cliënt die een betaling in contanten wilde verrichten naar de bank te verwijzen.
7.3. Gezien de onderlinge samenhang zal het hof de klachtonderdelen 2. en 4. gezamenlijk behandelen. Onderwerp van deze klachtonderdelen zijn de transacties met betrekking tot het registergoed te [plaats]. Zoals reeds door de kamer vastgesteld zijn ABC-transacties niet per definitie ongebruikelijk. Een notaris is echter wel gehouden om bij dit soort transacties oplettend te zijn. Ook dient hij na te gaan of er aan de transactie kenmerken kleven op grond waarvan hij een melding op grond van het bepaalde in artikel 9 van Pro de Wet Mot zou moeten doen. In het onderhavige geval is het desbetreffende registergoed binnen een tijdsbestek van twee weken aan vijf opvolgende kopers geleverd. Een dergelijk aantal leveringen in zo’n korte tijd is op zijn minst opmerkelijk te noemen en dient voor een notaris aanleiding te zijn om alle aspecten van de opvolgende transacties kritisch te bekijken. Zo was de notaris gehouden om voor zichzelf duidelijkheid te verkrijgen omtrent het verschil tussen de koopsommen. De notaris heeft gesteld dat het verschil tussen de koopsommen niet ongebruikelijk was, althans dat voor de winstmarges een acceptabele verklaring kon worden gegeven. Hetgeen de notaris hiertoe heeft aangevoerd biedt naar het oordeel van het hof slechts een summiere verklaring voor de prijsstijgingen. Afgezien van het alleen voor de laatste koper geldende argument van de goede huurder heeft de notaris op geen enkele wijze onderbouwd waarom het registergoed nu eigenlijk steeds zo interessant werd bevonden door al die partijen. Het feit dat de partijen, met uitzondering van de eerste verkoper, bij de notaris bekend stonden als bona fide handelaren in onroerend goed, is naar het oordeel van het hof evenmin voldoende reden om ervan uit te gaan dat het hier dus wel om transacties zou gaan waarvan geen Mot-melding behoefde te worden gedaan .
Wat betreft klachtonderdeel 4 , het informeren van de eerste verkoper [naam], is het hof van oordeel dat een notaris hiertoe alleen gehouden is indien hij misbruik van omstandigheden vermoedt. In casu werd [naam] bijgestaan door een makelaar en was er voor de notaris geen aanleiding om extra informatie te verstrekken. Dit onderdeel van de klacht zal dan ook ongegrond worden verklaard.
7.4. Ten aanzien van het verwijt dat de notaris heeft nagelaten als uniek kenmerk van het registergoed vast te leggen dat een van de onroerendgoedtransacties in feite een betaling voor bemiddeling was, overweegt het hof als volgt. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat indien een transactie in feite een betaling voor bemiddeling is, dit een kenmerk van de titel betreft en niet van het registergoed. Op grond van het Uitvoeringsbesluit wet Mot en Wid was de notaris niet gehouden om deze informatie in het dossier op te nemen. Dit onderdeel van de klacht zal dan ook ongegrond worden verklaard.
7.5. Ten aanzien van klachtonderdeel 5 overweegt het hof als volgt. Niet is komen vast te staan dat er geen geldige titel was voor de akten die zijn gepasseerd op 14 november 2003. De notaris heeft betoogd dat er sprake was van mondelinge koopovereenkomsten die tot stand zijn gekomen tijdens een bijeenkomst van de betrokken partijen ten kantore van de notaris in aanwezigheid van een notarisklerk. Daarbij werd de oorspronkelijke koopovereenkomst van 22 september 2003 ontbonden, zodat het [B] vrij stond het registergoed andermaal te verkopen. Het hof heeft geen aanleiding om aan de stellingen van de notaris te twijfelen. In zoverre is de klacht ongegrond.
Wat betreft het op de hoogte stellen van de bank van de ontbinding van de koopovereenkomst op basis waarvan de bank financiering heeft verstrekt overweegt het hof dat zulks ter kennis van de bank moet komen en dat de notaris aan wie de opdracht tot het verlijden van de hypotheekakte is verstrekt daarbij een rol dient te spelen. Het is immers de bank die in geval van het vestigen van een hypotheek op een onroerend goed belang bij heeft dat de titel in orde is. In dat geval ligt op de weg dat de notaris partijen meedeelt dat zij van deze ‘wisseling’ van koopovereenkomst in kennis stelt. Zouden partijen dat weigeren, dan is daarin een gegronde reden tot weigering van het verlenen van zijn diensten gelegen. Vervolgens dient de bank de notaris te berichten dat de opdracht tot het verlijden van de hypotheekakte blijft gehandhaafd, ondanks dat de onderliggende koopovereenkomst is vervangen. Het is het hof niet gebleken dat de notaris in dit geval de rol heeft gespeeld zoals hiervoor weergegeven.
Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris de regie in zoverre uit handen heeft gegeven en acht dit onzorgvuldig, zodat dit onderdeel van de klacht in zoverre gegrond is.
Wat betreft klachtonderdeel 6 overweegt het hof als volgt. De notaris heeft bij brief van 31 januari 2006 erkend een procedurefout te hebben gemaakt die hij overigens bij akte van 14 november 2003 heeft rechtgezet. Ook het hof oordeelt dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld door de status van monument van het onroerend goed niet te vermelden. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
8. De maatregel
Op grond van het vorenstaande – daarbij in het bijzonder ook rekening houdende met de onder 7.2. geconstateerde omstandigheden – acht het hof de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing passend en geboden.
Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
9. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de vaststelling van de feiten, en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart het BFT ontvankelijk in alle onderdelen van de klacht;
- verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 5 (gedeeltelijk) en 6 gegrond;
- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op donderdag 21 augustus 2008 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 24 juli 2007 op de klacht met nummers 350623 / NT 06-44 AB van:
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
vertegenwoordigers M.J.V. Freissen, D.S. Kolkman en C.A. Reckweg,
tegen:
mr. [naam]
notaris te [plaats]]
raadsman mr. J. Italianer.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 25 augustus 2006;
- verweerschrift van 18 oktober 2006;
- repliek van 24 november 2006;
- dupliek van 26 januari 2007.
Bij de behandeling van de klacht op 24 april 2007 zijn de vertegenwoordigers van het Bureau Financieel Toezicht, verder het BFT, alsmede de notaris, vergezeld van zijn raadsman, verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten uiteengezet. Uitspraak is bepaald op 21 juni 2007 en naderhand uitgesteld tot 24 juli 2007. Partijen zijn schriftelijk in kennis gesteld van dit uitstel.
De feiten
1. Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Op 17 en 18 augustus 2005 heeft het BFT in het kader van het toezicht op de naleving van de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot) een routineonderzoek uitgevoerd bij de notaris. Daarbij zijn twee hierna te vermelden transacties onderzocht.
b. Op 14 november 2001 heeft de Nationale Stichting [naam] het pand te [plaats] verkocht aan Holdingmaatschappij[naam] voor een koopprijs van € 5.899.142,81. De notaris heeft de transportakte verleden op 31 oktober 2003. [naam]l heeft de koopprijs voor een deel (€ 600.000,=) gefinancierd met eigen liquide middelen. Dit bedrag is op/met valutadatum 18 oktober 2003 in drie tranches van € 200.000,= contant gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris.
c. In 2003 is het pand te [plaats] binnen een tijdsbestek van ruim twee weken vijfmaal geleverd ten overstaan van de notaris. Hieronder volgt een schematisch overzicht:
Datum koopovereenkomst Akte van levering Koopprijs (excl. k.k.)
A-B 04-07-2003 30-10-2003; 13:40 uur € 158.823,07
B-C 04-07-2003 30-10-2003; 14:10 uur € 181.985,00
C-D 04-07-2003 30-10-2003; 14:20 uur € 231.311,00
D-E Onbekend 14-11-2003; 15:10 uur € 273.500,00
E-F Onbekend 14-11-2003; 15:20 uur € 297.500,00
A[naam], verder te noemen [naam] B is een B.V. van E.
De klacht
2.1 Het BFT verwijt de notaris dat hij niet onverwijld een Mot-melding heeft gedaan ten
aanzien van de contante storting van driemaal € 200.000,= op zijn kwaliteitsrekening in verband met het transport van het pand te [plaats]. De notaris is pas tot melding overgegaan nadat hij, in het kader van het onderzoek door het BFT, op zijn verplichting is gewezen, wat niet onverwijld en uit eigener beweging kan worden genoemd. Hiermee heeft hij in strijd met artikel 9 van Pro de Wet Mot gehandeld.
2.2 Volgens het BFT heeft de notaris in strijd met artikel 9 van Pro de Wet Mot gehandeld door
geen Mot-melding te doen van het transport van het pand te [plaats]. Dat het ging om een ongebruikelijke transactie had de notaris moeten opmaken uit de volgende omstandigheden. Het pand is in korte tijd meerdere keren verhandeld met ongebruikelijk hoge winstmarges, terwijl daarvoor geen acceptabele verklaring is gegeven. Bij de transacties B/C en C/D is C gebruikt als stroman. Aanwijzingen hiervoor zijn dat C niet hoefde te zorgen voor financiering, er geen voorbehoud is opgenomen ten aanzien van de financiering, dat de koopovereenkomst C/D is opgemaakt door B en gefaxt vanaf zijn kantoor, en dat C beide koopovereenkomsten op 4 juli 2003 heeft ondertekend en beide leveringsakten op 30 oktober 2003. Dat mogelijk ook D als stroman is gebruikt kan worden afgeleid uit het feit dat D zich aanvankelijk had verplicht het pand te leveren aan E voor € 297.500,=, maar dat hij naderhand het pand voor een lagere prijs heeft geleverd aan B, die het heeft doorgeleverd aan F. Er is geen duidelijke reden waarom D zich hierdoor een voordeel heeft laten ontgaan ten gunste van E.
2.3 Een volgende klacht ziet op het feit dat de notaris niet als uniek kenmerk van de
2.4 Het BFT is van verder mening dat de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden doordat hij
heeft nagelaten voldoende onderzoek te verrichten naar het prijsverschil bij de transacties met betrekking tot het pand te [plaats] alsmede naar de verklaring daarvoor. Een aannemelijke verklaring voor de forse prijsstijging ontbreekt. De notaris was op de hoogte van de latere verkoopovereenkomsten en de hogere verkoopopbrengsten. Door [naam] daarover niet te informeren heeft de notaris zijn zorgplicht jegens haar geschonden.
2.5 Het BFT verwijt de notaris tevens dat hij de leveringsakte D/E en
E/F heeft gepasseerd, terwijl naar de mening van het BFT een geldige titel voor beide transporten ontbrak en terwijl niet vaststond dat E beschikkingsbevoegd was inzake de levering aan F. Onduidelijk is immers gebleven of de koopovereenkomst D/F is ontbonden. Bovendien is onduidelijk of de Rabobank, de financier van F, is geïnformeerd dat E met een lagere koopprijs tussen de koop D/F is geschoven.
2.6 Tenslotte verwijt het BFT de notaris dat hij in de leveringsakten [naam]/B,
B/C en C/D ten onrechte niet heeft vermeld dat het pand te [plaats] een gemeentelijk erkend monument betrof. Het verweer dat de fout is gemaakt door een makelaar kan de notaris niet baten. De notaris heeft in dit kader een zelfstandige taak de rechtstoestand van het registergoed juist te beschrijven en partijen dienovereenkomstig te informeren.
Het verweer
3.1 Met betrekking tot de contante betalingen voert de notaris aan dat hij deze heeft gemeld
binnen de door de Wet Mot gestelde veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, namelijk op het moment dat het BFT hem had gewezen op het ongebruikelijke karakter van de transactie. In 2003 had de notaris geen kennis genomen van de inhoud van het bankafschrift waarop de ontvangsten waren vermeld. In de periode waarin de storting plaatsvond, werd de controle van het betalingsverkeer op de kwaliteitsrekening bij het kantoor van de notaris uitgevoerd aan de hand van online gegevens die geen beschrijving van de aard van de stortingen vermelden. De reden hiervoor was dat de notaris in de veronderstelling verkeerde dat hij op stortingen van cliënten bij de bank geen controle hoefde uit te oefenen, aangezien een dergelijke controle en de melding van uit die controle naar voren komende ongebruikelijke transacties reeds door de bank zelf werden gedaan.
3.2 Met betrekking tot de opeenvolgende leveringen van het pand te [plaats] voert de
notaris aan dat omvang, aard, frequentie en uitvoering van de opeenvolgende verkooptransacties niet ongebruikelijk waren. Het feit dat op 4 juli 2003 drie verkooptransacties plaatsvonden was het gevolg van de omstandigheid dat de opeenvolgende kopers het pand aankochten met als enige doel het zo snel mogelijk met winst te verkopen. [naam] werd bijgestaan door een NVM makelaar, de andere betrokken partijen beschikten uit eigen hoofde over de benodigde expertise. De constructie waarbij een bemiddelaar zelf als partij bij verkooptransacties optrad – zoals E heeft gedaan – teneinde een vergoeding voor zijn werkzaamheden te verkrijgen, werd in die periode wel vaker toegepast. De winstmarges waren volgens de notaris niet ongebruikelijk, althans daarvoor is een acceptabele verklaring gegeven, namelijk dat de kopers in het pand de nodige beleggings- of handelspotentie zagen. Voor E gold bovendien dat hij een goede huurder had gevonden. De winstmarges in absolute zin waren niet van dien aard dat aan de verklaring daarvoor bijzonder hoge eisen moeten worden gesteld. Verder had de notaris geen aanleiding om te veronderstellen dat gebruik was gemaakt van stromannen, omdat alle betrokken partijen bij de notaris bekend stonden als bona fide handelaren in onroerend goed, met uitzondering van de niet-professionele partij [naam]. Het vermoeden dat C en D door E zijn ingezet als stromannen is ongefundeerd en wordt tegengesproken door het feit dat E zelf bij vier van de zes opeenvolgende koopovereenkomsten als koper of verkoper betrokken was. Verder is het feit dat in de koopovereenkomst tussen [B] en [C] geen financieringsvoorbehoud is opgenomen het gevolg van de omstandigheid dat de desbetreffende overeenkomst werd opgemaakt door [B]. Deze was als bemiddelaar reeds op de hoogte van het feit dat [C] haar verplichtingen zou kunnen voldoen uit de opbrengst van de latere verkoop van het pand aan [D].
3.3 In reactie op de klacht dat hij zijn informatieplicht jegens [naam] heeft geschonden voert
de notaris aan dat zijn geheimhoudingsplicht eraan in de weg stond dat hij [naam] van de latere transacties en hogere koopsommen op de hoogte stelde. De informatieplicht van de notaris weegt immers minder zwaar dan zijn geheimhoudingsplicht, wanneer het belang van de cliënt niet langer in een rechtstreeks verband staat met de dienst die de notaris in het concrete geval ten opzichte van hem levert, zoals in dit geval. Verder waren aan de levering voor [naam] geen nadelen verbonden waar de notaris haar op had dienen te wijzen. Bovendien mocht de notaris erop vertrouwen dat [naam] zich voldoende had laten voorlichten, nu zij werd bijgestaan door een NVM makelaar.
3.4 Met betrekking tot de gestelde titelgebreken voert de notaris aan dat voor de akten van
levering D/E en E/F geldige titels aanwezig waren in de vorm van mondelinge koopovereenkomsten, die tot stand waren gekomen tijdens een bijeenkomst van de betrokken partijen en kandidaat-notaris [naam] ten kantore van de notaris. De oorspronkelijke koopovereenkomst D/F werd daarbij ontbonden. E was dus ook bevoegd om het pand aan F te leveren.
3.5 Tenslotte voert de notaris aan dat de opname van de onjuiste clausule met betrekking tot
de monumentstatus van het pand in de op 30 oktober 2003 gepasseerde akten van levering voor geen van de betrokkenen tot enig (noemenswaardig) nadeel heeft geleid. Overigens is de notaris van mening dat het BFT aan de doelstellingen van haar toezichthoudende functie voorbij schiet door deze bevinding als klacht aan de kamer voor te leggen.
De beoordeling
4.1 Op grond van artikel 98 lid 1 Wna Pro zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrecht
onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Thans staat ter beoordeling of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 Voor zover de klacht betrekking heeft op het nalaten van de notaris om kort na de
contante stortingen op 18 oktober 2003 deze transacties te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties geldt het volgende. Het toezicht op de uitvoering van de Wet Mot is opgedragen aan het BFT. De meldingsplicht ingevolge de Wet Mot bestaat vanaf
1 juni 2003. De interpretatie en de praktische toepassing van deze meldingsplicht hebben binnen de beroepsgroep van het notariaat problemen gegeven en de inzichten daaromtrent zijn nog steeds niet uitgekristalliseerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in een publicatie in het WPNR van 7 april 2007 van mr. C. Heck-Vink, wetenschappelijk medewerker van het Notarieel Juridisch Bureau, getiteld ‘Regels voor contante betalingen in de notarispraktijk’ wordt vermeld dat de notaris een meldingsplicht ingevolge de Wet Mot heeft wanneer een cliënt contanten op zijn bankrekening stort, terwijl de handleiding voor de toepassing van de Wet Mot van januari 2007, die de KNB op haar website heeft gepubliceerd, deze specifieke meldingsplicht niet vermeldt. Onder deze omstandigheden kan de notaris geen verwijt worden gemaakt van het feit dat hij in oktober 2003, bijna vijf maanden na de inwerkingtreding van de Wet Mot, in de veronderstelling verkeerde dat – nu op de bank zelf een verplichting tot melding van ongebruikelijke transacties rustte – hij geen melding behoefde te doen van contante stortingen door zijn cliënt bij de bank. Dit klachtonderdeel zal derhalve ongegrond worden verklaard.
4.3 Met betrekking tot de klacht dat de notaris van de transacties rondom het pand [plaats]
een Mot-melding had behoren te doen, wordt vooropgesteld dat een ABC transactie niet zonder meer ongebruikelijk is. Een notaris is wel gehouden om bij ABC transacties oplettend te zijn naar de bijzonderheden ervan en dient zich af te vragen of aan de specifieke ABC transactie waaraan zijn medewerking wordt gevraagd geen kenmerken kleven die hem zouden moeten nopen een Mot-melding te doen. Signalen waarop de notaris dient te letten zijn onder meer een opvallende stijging van de koopprijs tussen de verschillende transacties, het tijdsverloop daartussen, de partijen die bij de beide transacties zijn betrokken en de personen die van de stijgende opbrengsten voordeel hebben.
In dit geval heeft de notaris zijn medewerking verleend aan de opvolgende leveringen van hetzelfde pand aan vijf kopers binnen een tijdsbestek van ruim twee weken. Een dergelijk hoog aantal leveringen binnen een zo korte termijn is opmerkelijk en aanleiding om de overige aspecten van de transacties kritisch te bekijken.
De notaris heeft aangevoerd dat de winstmarges niet ongebruikelijk waren, althans dat daarvoor een afdoende verklaring was gegeven. Deze verklaringen bestonden er voor het merendeel in dat de kopers in het pand voldoende handelspotentie zagen. Alleen voor E gold als bijkomstigheid dat hij een goede huurder had gevonden. Het door de notaris verrichte onderzoek naar de reden van de prijsstijgingen is mager. Hoewel de notaris niet als deskundige kan worden aangemerkt op het gebied van de marktwaarde van onroerende zaken, had een prijsstijging van ruim ¼ van de totale koopprijs, zoals het geval was bij de overeenkomst C/D en de – later ontbonden – overeenkomst D/E, aanleiding voor hem moeten zijn om een nadere toelichting te vragen op de verklaring van de kopers dat het om een aantrekkelijk investeringsobject ging.
De notaris heeft aangevoerd dat alle betrokkenen, met uitzondering van – de niet-professionele partij – [naam], bij hem bekend waren als bona fide handelaren in onroerend goed. Dit verweer overtuigt de kamer echter niet, omdat de notaris ter zitting heeft verklaard dat hij had begrepen dat C de partner was van een handelaar in onroerend goed, van wie hij de naam niet meer weet. Over de dubbelrol van E als bemiddelaar en partij bij de verschillende overeenkomsten, heeft de notaris verklaard dat dit een niet-ongebruikelijke manier was voor een bemiddelaar om een vergoeding voor zijn werkzaamheden te verkrijgen. Dat dit een niet ongebruikelijke gang van zaken was betekent niet dat de notaris bij deze werkwijze geen kanttekeningen behoefde te plaatsen. Een dergelijke wijze van betaling van bemiddelingskosten kan immers wijzen op BTW-ontduiking.
De notaris had de transactie in de gegeven omstandigheden dan ook als ongebruikelijk moeten melden bij het Meldpunt. Dat de transactie dateert van kort na het inwerkingtreden van de Wet Mot, maakt dit niet anders. Door geen Mot-melding te doen heeft de notaris in strijd met artikel 9 Wet Pro Mot gehandeld, zodat dit klachtonderdeel gegrond zal worden verklaard. Deze overtreding geeft aanleiding voor het opleggen van de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing.
4.4 Ten aanzien van de klacht dat de notaris niet als uniek kenmerk van de betrokken onroerende zaak in zijn dossier heeft aangetekend dat de onroerend goedtransactie in feite een betaling voor bemiddeling was geldt het volgende. Dat een transactie in feite een betaling is voor een bemiddeling, is een kenmerk van de titel en niet van de onroerende zaak. De notaris was niet op grond van het Uitvoeringsbesluit Wet Mot en Wid gehouden om deze informatie in het dossier op te nemen. Dit klachtonderdeel zal derhalve ongegrond worden verklaard.
4.5 Het onderzoek naar de prijsstijgingen door de notaris is hiervoor onder 4.3 al aan de
orde gekomen. Van dit klachtonderdeel behoeft derhalve nog slechts bespreking de gestelde schending door de notaris van zijn informatieplicht jegens [naam]. In dit kader geldt dat het toezicht op de naleving van de informatieplicht van de notaris niet is opgedragen aan het BFT, zodat het wegens gebrek aan belang in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.6 De klachtonderdelen 2.5 en 2.6, die zien op de gestelde titelgebreken, onbevoegdheid tot
levering en het ontbreken van de vermelding van de monumentenstatus in de akten van levering, treft hetzelfde lot. Ook hier geldt dat aan het BFT op deze punten geen toezichthoudende taak is opgedragen, zodat het in deze geen belang heeft. Ook in deze klachtonderdelen zal het BFT niet-ontvankelijk worden verklaard wegens gebrek aan belang.
4.7 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart het BFT niet-ontvankelijk in onderdelen 2.4, 2.5 en 2.6 van de klacht, zoals uiteengezet onder 4.5 en 4.6;
- verklaart klachtonderdeel 2.2, zoals uiteengezet onder 4.3, gegrond;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- legt aan de notaris op de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.J. Beukenhorst, voorzitter, J.P. van Harseler, A.J.W.M. van Hengstum, E.R.S.M. Marres en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2007.
mr. E. van Bennekom, mr. A.J. Beukenhorst,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.