ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0677

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

Beslissing van 30 juni 2009 in de zaken onder nummers 200.007.186/01 en 200.008.518/01 NOT van:

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANT SUB 1,

gemachtigden: 1 drs. M.J.V. Freijssen RA,

2. mr. M.F. Beumer,

3. F.J. Winkel RA,

KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

APPELLANTE SUB 2,

gemachtigde: mr. W. Heemskerk,

t e g e n

MR. [X],

notaris te [plaats],

GEÏNTIMEERDE,

gemachtigde: mr. T. Roos.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Namens appellante sub 1, verder te noemen het BFT, is bij een op 6 juni 2008 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder te noemen de kamer, van 22 mei 2008, verzonden op 28 mei 2008. Bij deze beslissing heeft de kamer de klachten inzake ongeoorloofde ABC-transacties en betrokkenheid van geïntimeerde, verder te noemen: de notaris, bij hypotheekfraude gedeeltelijk gegrond verklaard en het BFT in de overige klachten niet-ontvankelijk verklaard, onder oplegging aan de notaris van de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken. Namens appellante sub 2, verder te noemen de KNB is op 26 juni 2008 eveneens tijdig hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing.

1.2. Bij aanvullend verzoekschrift in hoger beroep, ontvangen ter griffie op 25 juli 2008, heeft het BFT de gronden van zijn hoger beroep nader aangevuld.

1.3. Op 15 september 2008 is van de zijde van de notaris een verweerschrift inzake het verzoekschrift in hoger beroep van de KNB ter griffie van het hof ingekomen.

1.4. Op 1 oktober 2008 is eveneens van de zijde van de notaris een verweerschrift ter griffie ingekomen op het verzoekschrift in hoger beroep van het BFT.

1.5. De beide zaken in hoger beroep zijn gelijktijdig behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren – op dezelfde gronden als in eerste aanleg; zie hierna onder 4.4 – op 13 november 2008. Verschenen zijn de gemachtigden van het BFT, de gemachtigde van de KNB vergezeld van mr. R.L. Albers-Dingemans, en de notaris met zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde sub 3 van het BFT, de gemachtigde van de KNB en de gemachtigde van de notaris elk aan de hand van een pleitnota.

1.6. Na de sluiting van de behandeling ter terechtzitting zijn op 19 november 2008 op verzoek van het hof de lijst met de data van waarneming van de kandidaat-notaris mr. [Y], verder de kandidaat- notaris, alsmede de repertoria van de notaris, ter griffie van het hof ingekomen. Hierop is op 1 december 2008 namens het BFT gereageerd.

1.7. Van de zijde van de notaris is op 27 november 2008 een brief ter griffie van het hof ingekomen waarin gereageerd wordt op producties die tijdens de mondelinge behandeling door het BFT zijn overgelegd. Hierop is op 10 december 2008 de reactie van het BFT ter griffie van het hof ingekomen.

Daarop heeft de notaris op zijn beurt gereageerd met een brief die op 30 december 2008 ter griffie van het hof is ingekomen. In deze brief verzoekt de notaris het BFT te instrueren om de repertoria te retourneren aan zijn advocaat.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de in het kader van de behandeling van de hoger beroepsprocedure aan het hof toegezonden stukken.

3. Het verloop van de onderzoeksfase

3.1. Bij brief van 13 september 2005 heeft het BFT de voorzitter van de kamer verzocht op grond van artikel 96 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) een onderzoek te gelasten naar de notaris. Aan dit verzoek is het volgende ten grondslag gelegd:

Het BFT heeft de beschikking over gegevens uit het kadaster van zogenaamde ABC-transacties, welke hebben plaatsgevonden binnen zes maanden, over onder andere de

periode januari 2004 tot en met augustus 2005. Uit onze analyse van deze gegevens blijkt

dat de betreffende notaris substantieel meer ABC- transacties passeert dan andere notarissen. Voorts is gebleken dat bij deze transacties opmerkelijke waardestijgingen of waardeverminderingen plaatsvinden, met veelal dezelfde partijen. De veelheid en het karakter van (de) ABC- transacties gecombineerd met onder meer de geringe tijdspanne tussen de verschillende overdrachten, acht het BFT zeer risicovol. Het BFT wenst bij deze notaris de genoemde ABC- transacties te (laten) onderzoeken ten behoeve van de naleving door deze notaris van onder meer de wettelijke verplichtingen op grond van de Wna en de naleving van de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot).

3.2. Bij brief van 30 september 2005 heeft het bestuur van de KNB de voorzitter eveneens verzocht op grond van artikel 96 lid 2 Wna een onderzoek naar de notaris te gelasten. De KNB heeft in zijn verzoek gewezen op de inval die in 2005 door het Openbaar Ministerie is gedaan bij de notaris in verband met een onderzoek naar vastgoedfraude. De KNB geeft in deze brief aan dat het onderzoek zich zal moeten richten naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en/of onoorbare ABC-transacties.

3.3. Op 27 oktober 2005 heeft op uitnodiging van de voorzitter van de kamer een bespreking plaatsgevonden waarbij behalve de voorzitter voornoemd aanwezig waren – onder anderen – de notaris, diens raadsman mr. Roos, notaris mr. J.T. Anema, notaris mr. R.W.T. Salomons (KNB), F.J. Winkel RA (BFT) en de secretaris van de Kamer. Tijdens dit overleg is afgesproken dat bij de notaris een onderzoek zal worden ingesteld onder leiding van één van de plaatsvervangend voorzitters, maar feitelijk uitgevoerd door het BFT, naar ongeoorloofde ABC-transacties en de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en dat dit onderzoek dossiers betreft uit de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005. De notaris heeft tijdens deze bespreking het BFT toestemming gegeven om in verband met dit onderzoek alle relevante dossiers uit die periode te onderzoeken. Tenslotte is afgesproken dat mr. J.T. Anema als notarieel expert bij de opzet en de uitvoering van het onderzoek zal worden betrokken.

3.4. Bij beslissing van 3 november 2005 heeft de voorzitter:

- plaatsvervangend voorzitter van de kamer mr. H.C. Naves opgedragen een onderzoek in te stellen naar de notaris betreffende mogelijk ongeoorloofde ABC-transacties en mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005;

- de sectie Wid/Mot van het BFT opgedragen om het feitelijk onderzoek uit te voeren, met dien verstande dat mr. J.T. Anema (hierna: mr. Anema), notaris te Rotterdam, als notarieel expert de opzet en de uitvoering van het onderzoek zal begeleiden en de uitkomsten daarvan zonodig van deskundig commentaar zal voorzien;

- bepaald dat de notaris de met het onderzoek belaste personen toegang verleent tot alle dossiers die relevant zijn voor de periode van onderzoek;

- bepaald dat geen enkele vermenging met het strafrechtelijk onderzoek van het Openbaar Ministerie mag plaatshebben;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

3.5. Bij brief van 16 november 2005 heeft de toenmalige directeur van het BFT aan de voorzitter onder verwijzing naar diens beslissing van 3 november 2005 bericht dat de opdracht nader is uitgewerkt en dat de onderzoekdoelstellingen zijn:

De beoordeling van specifieke onroerend goed transacties, die onderdeel zijn van een ABC-transactie, welke hebben plaatsgevonden binnen een periode van zes maanden, met een substantiële waardestijging en/of daling en/of deelname van bepaalde tussenpersonen,

in het kader van de naleving van:

- de wettelijke voorschriften en verordeningen van de Wna;

- de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder de naleving van de

Wid en de Wet Mot.

Volledigheidshalve merk ik op dat met ABC transacties in dit kader wordt bedoeld dat er

sprake is van twee opeenvolgende leveringen (A-B en B-C) ten aanzien van hetzelfde

onroerend goed binnen voornoemd tijdsbestek.

Voorts behoudt het BFT zich incidenteel het recht voor, om specifieke transacties die niet

zodanig zijn aan te duiden als ABC transacties, maar wellicht wel een verhoogd risico met

zich meebrengen, in dit onderzoek te betrekken.

3.6. De plaatsvervangend voorzitter mr. Naves heeft op 9 januari 2006 de volgende beschikking gegeven:

- Draagt het BFT op het onderzoek naar de dossiers uit te voeren op het kantoor van notaris

mr. [X], met dien verstande dat zij van stukken uit verdachte dossiers, welke

benodigd zijn voor de motivering van haar conclusies, mag kopiëren en deze mag meenemen.

Draagt het BFT op om bij het indienen van de uiteindelijke rapportage aan de Kamer van

Toezicht te Rotterdam, alle gemaakte kopieën over te dragen aan de secretaris van de Kamer

van Toezicht te Rotterdam.

- Gaat niet akkoord met de passage uit de opdrachtbevestiging van het BFT d.d. 16 november

2005: "Voorts behoudt het BFT zich incidenteel het recht voor, specifieke transacties die niet

zodanig zijn aan te duiden als ABC transacties, maar wellicht wel een verhoogd risico met zich

meebrengen, in het onderzoek te betrekken", daar dit niet in de lijn van het onderzoek en in lijn

met de afspraken voortvloeiend uit de bespreking d.d. 27 oktober 2005 ligt.

- Gaat voor het overige akkoord met de opdrachtbevestiging van het BFT d.d. 16 november

2005, met inachtneming daarbij van het gestelde in de brief van de plaatsvervangend voorzitter

aan mr. T. Roos d.d. 27 december 2005 en de werkafspraken welke partijen tijdens

de bespreking d.d. 2 januari 2006 hebben gemaakt.

- Wijst af het meer of anders verzochte.

3.7. Bij brief van 31 mei 2006 heeft het BFT zijn rapport over het verrichte onderzoek naar het handelen van de notaris naar mr. Anema verzonden met het verzoek aan hem om zijn bevindingen daaromtrent in een oplegnotitie aan mr. Naves kenbaar te maken.

3.8. Mr. Anema heeft bij brief van 14 september 2006 de rapportage van zijn bevindingen aan mr. Naves gezonden.

3.9. Mr. Naves heeft aan de voorzitter van de kamer bij brief van 16 oktober 2006 het onderzoeksrapport van het BFT inclusief de rapportage van mr. Anema gezonden en zijn bevindingen op grond van deze stukken als volgt geformuleerd:

Op grond van de onderzoeksrapporten zijn mijn bevindingen als volgt:

De onderzoeksrapportages doen vermoeden dat sprake is van klachtwaardig handelen door notarissen mrs. (…) en [X]. Ik geef u derhalve in overweging ambtshalve klachten tegen de notarissen in te dienen. Naar aanleiding van de brief van het BFT d.d. 19 september 2006 (bijlage V) geef ik u voorts ter overweging ook het BFT en, desverlangd, de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie als klagers aan te merken, daar beiden een verzoek tot het instellen van voornoemd onderzoek hebben ingediend

4. Procesverloop in eerste aanleg

4.1. Het BFT heeft op 15 januari 2007 een klacht ingediend tegen de notaris.

4.2. De KNB heeft bij brief van 9 februari 2007, ontvangen op 15 februari 2007, aan de kamer bericht dat (het bestuur van) de KNB heeft kennisgenomen van het rapport van de BFT en de oplegnotitie van mr. Anema, en wenst te worden aangemerkt als klager.

4.3. Voor het procesverloop in eerste aanleg verwijst het hof voorts naar de rechtsoverwegingen 2.3. tot en met 2.7 van de beslissing waarvan beroep.

4.4. De notaris heeft bij de kamer verzocht om de behandeling achter gesloten deuren te doen plaatsvinden. Hiertoe heeft de notaris aangevoerd dat het onderzoek van het BFT veel uit de dossiers afkomstige gegevens en informatie bevat ten aanzien waarvan de notaris uit hoofde van artikel 22 Wna tot geheimhouding verplicht is. De notaris heeft voorts aangevoerd dat deze geheimhoudingsplicht hem beperkt in zijn mogelijkheden zich tegen de klachten te verdedigen. De kamer heeft voorop gesteld dat de behandeling door de kamer op grond van artikel 101 lid 4 Wna in het openbaar dient te geschieden, tenzij er gewichtige redenen bestaan die rechtvaardigen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatsvinden. De kamer heeft geoordeeld dat die gewichtige redenen hier aanwezig zijn. Het onderzoeksrapport van het BFT met bijlagen dat de grondslag vormt van deze zaak, bevat gedetailleerde en ongeanonimiseerde gegevens alsmede afschriften van dossierstukken ten aanzien waarvan de notaris tot geheimhouding verplicht is. Een deugdelijke en eerlijke procesvoering brengt mee dat deze gegevens en stukken tijdens de mondelinge behandeling van de klachten zonder terughoudendheid besproken moeten kunnen worden. Een bijzonderheid in deze zaak is dat de klagers niet zijn de personen die de notaris de vertrouwelijke informatie waar het hier om gaat, hebben verstrekt. De rechtvaardiging die veelal bestaat voor de openbare behandeling van tuchtzaken waarbij de geheimhoudingsverplichting van de notaris in het geding is, namelijk dat de klager door de notaris tuchtrechtelijk aan te spreken geacht moet worden deze van zijn geheimhoudingsverplichting te hebben ontslagen, is in deze zaak niet van toepassing. De kamer heeft op deze gronden beslist dat de behandeling achter gesloten deuren zal plaatsvinden.

5. Verwijten aan de notaris naar aanleiding van het onderzoek

Wna – waardesprong

5.1. Het BFT verwijt de notaris dat hij in totaal in 29 dossiers akten heeft gepasseerd waarbij sprake was van (ongeoorloofde) ABC-transacties met ongebruikelijk hoge waardesprongen van de desbetreffende registergoederen. Daarnaast heeft de kandidaat-notaris nog eens in 14 dossiers akten gepasseerd, met de notaris als (eind)verantwoordelijke notaris, waarin eveneens sprake is van ABC-transacties met ongebruikelijk hoge waardesprongen. Door in al die gevallen geen vragen te stellen bij partijen naar de achtergrond van die ongebruikelijke waardesprongen dan wel na te laten nadere vragen te stellen naar het realiteitsgehalte van de verklaring voor de waardesprongen, heeft de notaris zijn zorgplicht veronachtzaamd. Er is gehandeld in strijd met de artikelen 17 en 43 Wna.

Misbruik derdengeldrekening

5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij in 21 dossiers niet heeft voldaan aan zijn verplichting om misbruik van de derdengeldrekening te voorkomen. Via de derdengeldrekening zijn (systematisch) betalingen verricht aan anderen dan de in de akte genoemde partijen. Dit is onder meer in strijd met artikel 25 Wna.

Stromannen en belastingfraude

5.3. Ook verwijt het BFT de notaris dat hij in een 21-tal, in het onderzoeksrapport aangegeven dossiers dienst had moeten weigeren omdat onder de door het BFT in het rapport aangegeven omstandigheden de notaris had moeten begrijpen dat gebruik gemaakt werd van stromannen waardoor onder andere de fiscus is benadeeld en akten zijn gepasseerd waarvan de inhoud in strijd is met de waarheid.

Hypotheekfraude

5.4. Eveneens wordt de notaris verweten dat hij in een 16-tal dossiers dienst had moeten weigeren en dat in een 8-tal dossiers de kandidaat-notaris dienst had moeten weigeren, althans de hypothecair financier had dienen te informeren in verband met in de klacht/het onderzoeksrapport nader omschreven omstandigheden zoals enorme waardestijgingen van het doorverkochte registergoed zonder afdoende verklaring daarvoor, gebreken die kleven aan de koopovereenkomsten, het feit dat de koopovereenkomst B-C eerder tot stand is gekomen dan koopovereenkomst A-B, de schuldenlast van kopers C, de omstandigheid dat kopers C niet in het desbetreffende registergoed zijn gaan wonen, de (door raadpleging van de gemeentelijke basisadministratie) kenbare afwijkende adresgegevens van partijen.

Wna – overige aspecten

5.5. Voorts verwijt het BFT de notaris dat hij de GBA niet heeft geraadpleegd, dat er vierkantstellingen ontbreken, dat hij vragen van het BFT niet heeft beantwoord, dat hij akten heeft gepasseerd op basis van onderliggende stukken waaraan voor de notaris kenbare, ernstige gebreken (zouden) kleven, dat hij een onjuiste tegenprestatie in een akte heeft vermeld, dat er een afstandsverklaring ontbreekt, dat een koopsom op de derdengeldrekening niet tijdig aanwezig was, verder betrof het klachten met betrekking tot het gebruik van volmachten, het niet-melden aan partijen dat de makelaar gelieerd is aan een kopende en verkopende partij, het e-mailen van koopovereenkomsten, het vermelden van een onjuist identificatiebewijs en het niet-inlichten van een koper over een aanschrijving.

Wet identificatie bij dienstverlening (Wid)

5.6. Buitendien wordt de notaris verweten dat hij in de in het onderzoeksrapport/klacht vermelde gevallen niet of niet in overeenstemming met de Wid heeft gehandeld.

Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot)

5.7. Tenslotte verwijt het BFT de notaris dat hij in 37-tal, in het onderzoeksrapport/de klacht nader aangeduide dossiers, per dossier één of meer “Mot-meldingen” aan het meldpunt achterwege heeft gelaten, terwijl er een gegronde reden was in die dossiers een “Mot-melding” te doen.

6. Het standpunt van de notaris in eerste aanleg

6.1. De notaris heeft de stellingen van het BFT en de KNB betwist en hij heeft zich als volgt verweerd.

6.2. De notaris is van mening dat het BFT buiten de omlijning is getreden van de onderzoeksopdracht die is neergelegd in de voorzittersbeslissing van 3 november 2005.

6.3. Voorts heeft de notaris naar voren gebracht dat het BFT ten onrechte en in strijd met de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van 9 januari 2006 de gemaakte kopieën van (stukken uit) de dossiers onder zich heeft gehouden.

6.4. Tevens heeft de notaris gesteld dat het onderzoeksrapport niet kan dienen als grondslag voor de onderhavige klachtzaak omdat het BFT zich in strijd met de elementaire beginselen van een eerlijk proces heeft opgesteld door niet de onderliggende stukken beschikbaar te stellen waarop het verzoek aan de voorzitter tot het gelasten van het onderzoek is gebaseerd. Het gaat om de stukken waaruit zou blijken dat de notaris substantieel meer ABC-transacties passeert dan andere notarissen en de correspondentie met de Stichting Fraudebestrijding Hypotheek.

6.5. Ook is de notaris van mening dat tussen de indiening van het onderzoeksverslag (31 mei 2006) en het doorsturen daarvan naar de notaris (14 maart 2007) een periode van ruim negen maanden is verstreken, terwijl in die periode tal van partijen bekend gemaakt zijn met de onderzoeksbevindingen. Deze gang van zaken is zozeer in strijd met de beginselen van een zorgvuldige procesvoering dat de ambtshalve klacht van de voorzitter niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

6.6. De notaris heeft verder betoogd dat de doorzending van het onderzoeksverslag naar de KNB een wettelijke basis ontbeert. Door die doorzending is de KNB bekend gemaakt met gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. Deze handelwijze levert een zodanige schending van de wettelijke voorschriften op dat de voorzittersklacht ook om die reden niet ontvankelijk is.

6.7. Vervolgens heeft de notaris er op gewezen dat de KNB en het BFT niet als klagers kunnen optreden in een door de voorzitter van de Kamer op grond van artikel 96 lid 6 Wna geëntameerde klachtprocedure. De klacht van de KNB voldoet niet aan de door artikel 99 lid 1 Wna gestelde eis dat de klacht met redenen moet zijn omkleed. Dit geldt eveneens voor de “voorzittersklacht”. Artikel 6 lid 3 sub a EVRM is van toepassing in notariële tuchtrechtprocedures. Ingevolge deze bepaling dient een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld onverwijld in bijzonderheden op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Dat is niet gebeurd.

6.8. In dat verband heeft de notaris gesteld dat de voorzitter door zijn handelwijze de onafhankelijkheid van de Kamer heeft aangetast, waardoor de behandeling van de klacht eveneens in strijd is met artikel 6 EVRM.

6.9. Bovendien is de notaris van mening dat het BFT in strijd met de voorzittersbeslissing van 3 november 2005 (geen vermenging met het strafrechtelijk onderzoek) toch onderzoek heeft gedaan naar [A] en [B]. Die onderdelen dienen uit het rapport te worden verwijderd en de daarop gebaseerde klachten mogen niet door de Kamer worden behandeld.

6.10. Buitendien is het onderzoek niet geanonimiseerd en bevat het zeer veel gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. Daardoor wordt de notaris in zijn verdediging (op dossierniveau) benadeeld. De klachten van de voorzitter, de KNB en het BFT kunnen om die reden niet in de huidige vorm worden behandeld.

6.11. De notaris wijst er in dat verband op dat het onderzoek niet is uitgevoerd als een coproductie van het BFT en mr. Anema, terwijl dit wel was afgesproken. Daarom kan het onderzoeksrapport niet dienen als basis van deze klachtzaak.

6.12. De notaris acht het onderzoek disproportioneel, want in wezen is sprake van 58 complexe, tuchtrechtelijke zaken, die in 58 separate zittingen zouden moeten worden behandeld. Door deze omvang en de belasting voor de notaris (ook in financiële zin gelet op de kosten van rechtsbijstand) is geen sprake van een “fair trial”. Hiervoor is (de voorzitter van) de Kamer mede verantwoordelijk, zodat met betrekking tot dit verweer de Kamer niet kan worden beschouwd als een “impartial tribunal”.

6.13. Ook is de notaris van mening dat al tijdens de onderzoeksfase sprake was van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM. Het BFT had de notaris daarom bij het stellen van vragen ervoor dienen te waarschuwen, dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Nu dit niet is gebeurd kan het onderzoeksrapport niet dienen als grondslag voor deze klachtzaak.

6.14. Ten slotte wijst de notaris er op dat in het onderzoeksrapport van het BFT een dossier wordt behandeld, in casu het dossier [adres 1], waarvoor door de kamer in een afzonderlijke klachtzaak reeds de maatregel van waarschuwing aan de notaris is opgelegd.

7. Het oordeel van de kamer

In de bestreden beslissing van 22 mei 2008 heeft de kamer geoordeeld dat het BFT en de KNB bevoegd zijn tot het indienen van een klacht tegen een (kandidaat-)notaris – naar het hof begrijpt – op de voet van artikel 99 lid 1 Wna. Voorts heeft de kamer de klachten inzake ongeoorloofde ABC-transacties en betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude gedeeltelijk gegrond verklaard en het BFT in de overige klachten niet ontvankelijk verklaard. In het bijzonder heeft de Kamer de klachten van het BFT niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze geen betrekking hebben op mogelijke betrokkenheid van de notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude en voorts heeft de Kamer geen acht geslagen op de bevindingen uit het onderzoek die voor de beoordeling van die betrokkenheid niet relevant zijn. De kamer heeft hieromtrent geoordeeld dat de uitbreiding van het onderzoek op naleving van alle bij of krachtens de Wna gestelde regelingen en de overige geldende beroepsvereisten, waaronder de naleving van de Wid en de Wet Mot, niet stroken met de gemaakte afspraken en mét de voorzittersbeschikking van 3 november 2005.

8. Het standpunt van het BFT in hoger beroep

8.1. Het BFT kan zich niet verenigen met het oordeel van de kamer ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van klachten voor zover deze geen betrekking hebben op mogelijke betrokkenheid van de notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude en evenmin met het oordeel dat de kamer geen acht zal slaan op de bevindingen uit het onderzoek die voor de beoordeling van die betrokkenheid niet relevant zijn.

8.2. Ook heeft het BFT zich gekeerd tegen overweging 6.13. van de beslissing van de kamer waar deze heeft beslist dat de notaris het risico van hypotheekfraude onbedoeld in stand heeft gelaten.

8.3. Voorts kan het BFT zich niet verenigen met de hoogte van de door de kamer opgelegde maatregel van schorsing van slechts twee weken, aangezien deze maatregel de geloofwaardigheid van het tuchtrecht aantast. Het BFT acht een veel zwaardere tuchtrechtelijke maatregel passend, nu er sprake is van precedentwerking en preventieve werking.

9. Het standpunt van de KNB in hoger beroep

De KNB kan zich eveneens niet verenigen met de beslissing van de kamer. De ernst en de grootschaligheid van de overtredingen nopen tot het opleggen van de zwaarste maatregel – ontzetting uit het ambt – aangezien de door de kamer opgelegde maatregel niet in verhouding staat tot het laakbare gedrag van de notaris. Van de maatregel dient een voldoende repressief en preventief signaal uit te gaan.

10. Het standpunt van de notaris in hoger beroep

De notaris respecteert de beslissing van de kamer en accepteert de daarbij aan hem opgelegde maatregel. De notaris is van mening dat de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken passend is, en voert ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer het navolgende aan:

- de notaris heeft, onder meer door de negatieve publiciteit over hemzelf en zijn kantoor, veel schade geleden;

- de notaris passeert thans geen ABC-aktes meer in zijn onroerend-goedpraktijk;

- het aanzienlijke tijdsverloop sedert de aanvang van het onderzoek;

- de mentale belasting van de notaris en zijn medewerkers als gevolg van het door het BFT verrichte onderzoek;

- de omstandigheid dat hij - behoudens twee klachten - in zijn dertigjarige loopbaan in het notariaat niet verder in aanraking is geweest met het tuchtrecht;

- het gebrek aan inzicht in hoeverre de handelwijze van de notaris in de onderzoeksperiode afweek van die van andere notarissen in den lande, en de onmogelijkheid om dat inzicht te krijgen;

- de omstandigheid dat de checklist ABC-transacties van de vertrouwensnotarissen pas in augustus 2007 is gepubliceerd, zodat de notaris de relatieve houvast die deze checklist geeft in de onderzoeksperiode moest ontberen;

- de financiële consequenties die een schorsing van twee weken heeft voor de praktijkvoering;

- de signaalfunctie die de uitspraak en de opgelegde maatregel heeft voor het notariaat en de vastgoedsector.

11. Beoordeling van het hoger beroep

11.1. Het hof stelt voorop dat het er van uitgaat – zoals door het BFT in zijn brief van 16 november 2005 gesteld en door de notaris niet weersproken – dat met ‘ABC-transacties’ in feite bedoeld worden ‘A-B en B-C-transacties’. Teneinde terminologische verwarring te voorkomen zal het hof de term ‘ABC-transacties’ in dit hoger beroep handhaven.

Bevoegdheid tot het indienen van een klacht

11.2. Het hof is van oordeel dat de kamer in rechtsoverweging 5.9 van de bestreden beslissing op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, heeft beslist dat het BFT en de KNB in het algemeen bevoegd zijn tot het zelfstandig indienen van klachten op de voet van artikel 99 lid 1 Wna.

Artikel 6 EVRM

11.3 In eerste aanleg is door de notaris een beroep gedaan op artikel 6 EVRM. De kamer heeft daarop in rechtsoverweging 5.7. van de bestreden beslissing geoordeeld dat van strijd met dit artikel in dit geval geen sprake is geweest, zulks op goede gronden die het hof tot de zijne maakt, zij het met uitzondering van de toevoeging van de kamer, die luidt.:

dat zelfs al ware dit anders, de behandeling van deze zaak door de Kamer niet strijdig is met art. 6 EVRM nu de notaris de mogelijkheid heeft van de beslissing van de Kamer in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

Deze toevoeging vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht.

Ontvankelijkheid van het BFT met betrekking tot de klachten

11.4. Het BFT heeft de beslissing van de kamer, inhoudende dat het niet ontvankelijk is in zijn klachten voor zover die geen betrekking hebben op mogelijke betrokkenheid van de notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude, bestreden.

11.5. Naar het oordeel van het hof heeft de kamer terecht en op goede gronden die het hof hierbij overneemt, beslist dat het BFT niet-ontvankelijk is voor zover de klachten de afspraken van 27 oktober 2005 en de beslissing van de voorzitter van de kamer van 3 november 2005 te buiten gaan. Het beroep van het BFT op artikel 112 lid 3 Wna, maakt dat niet anders. Zoals aan de zijde van de notaris in hoger beroep (verweerschrift onderdelen 4.3. en 4.4.) met juistheid is aangevoerd, is het BFT op de feiten met betrekking tot een mogelijke overtreding door de notaris van de Wid en de Wet Mot niet gestuit in het kader van het hem bij de wet opgedragen toezicht als bedoeld in artikel 110 lid 1 Wna, zodat het klachtrecht als bedoeld in artikel 112 lid 3 Wna niet aan de orde is, doch in het kader van het onderzoek opgedragen door de voorzitter van de kamer, zodat ook op die grond het door het BFT gedane beroep op de beslissing van dit hof van 21 augustus 2008 (LJN: BE9100) faalt, nu in de thans aan de orde zijnde tuchtzaak geen sprake is van ‘bijvangst’ als bedoeld in die beslissing.

Hypotheekfraude

11.6. Voorts heeft het BFT zich gekeerd tegen overweging 6.13. van de beslissing van de kamer waar deze heeft beslist dat de notaris het risico van hypotheekfraude onbedoeld in stand heeft gelaten. Het BFT stelt dat sprake is geweest van een bewust handelen. De notaris stelt – kort gezegd – dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat hij de ‘checks’ zoals opgenomen in de ‘checklist’ van de vertrouwensnotarissen had moeten (laten) toepassen.

11.7. Het hof overweegt te dien aanzien en in aansluiting op rechtsoverweging 6.8 van de bestreden beslissing dat de KNB reeds in november 1996 aan haar leden een brief heeft doen uitgaan waarin ter zake van de (preventieve) rol die de notaris kan hebben bij de bestrijding van (georganiseerde) criminaliteit zogeheten ‘indicatoren’ werden vastgesteld, met behulp waarvan de notaris kon bepalen of de dienst die van hem verlangd werd:

(i) leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, dan wel

(ii) een kennelijk ongeoorloofd doel of gevolg heeft, dan wel

(iii) om andere gegronde redenen aanleiding is voor het niet verlenen van een dienst.

Naar het oordeel van het hof wist de notaris van deze brief, althans had hij van de inhoud daarvan kennis behoren te dragen en daarnaar behoren te handelen door vragen te stellen en/of nader onderzoek te doen in gevallen als hier aan de orde. Ook van deze notaris die – naar eigen zeggen – zich in mindere mate met de onroerend-goed-praktijk bezighoudt mocht worden verlangd dat hij van deze en de daarop volgende regelgeving op de hoogte was. Het beroep van de notaris dat hij van deze opvattingen binnen de KNB niet op de hoogte was, baat hem dus niet. Het hof is dan ook van oordeel dat inderdaad van slechts onbedoeld in stand houden geen sprake was, maar veeleer van een handelen dan wel nalaten van de notaris dat hem in ernstige mate te verwijten was.

11.8. Met betrekking tot de door het BFT uitgekozen transacties heeft de kamer geoordeeld dat geen sprake is van ongeoorloofde ABC-transacties in de gevallen:

[adres 2] (waardesprong niet binnen 6 maanden)

[adres 3] (uiteindelijk geen ABC-transactie)

[adres 4] (waardesprong niet bepaalbaar)

[adres 5] (waardesprong niet binnen 6 maanden)

[adres 6] (geringe waardesprong binnen 6 maanden).

In hoger beroep voert het BFT aan dat het deze gevallen heeft geselecteerd omdat sprake is van een ABC-transactie en/of ‘vanwege mogelijke hypotheekfraude’. Uit hetgeen door het BFT in hoger beroep daarover wordt aangevoerd, kan het hof niet afleiden dat deze transacties toch als ongeoorloofde ABC-transacties moeten worden beschouwd, dan wel dat van hypotheekfraude sprake is waarbij de notaris betrokken zou zijn geweest. Het hof verenigt zich derhalve met genoemd oordeel van de kamer.

Oordeel met betrekking tot de overige beslissingen van de kamer

11.9. Ten aanzien van de overige beslissingen van de kamer op de door de notaris aangevoerde verweren is het hof niet tot een ander oordeel gekomen dan de kamer. Het hof neemt die beslissingen over en maakt die tot de zijne.

12. Maatregel en conclusie

12.1. Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de notaris de in artikel 98 lid 1 Wna geformuleerde tuchtnorm in ernstige mate heeft overtreden. Op een dergelijk handelen zal dan ook een passende maatregel dienen te volgen. Daarbij is voorts van belang dat de kamer bij beslissing van 21 september 2006 de notaris reeds de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd ter zake van een ABC-transactie met betrekking tot de [adres 1], welk dossier door het BFT ook in het onderhavige onderzoek is betrokken. Bij die beslissing heeft de kamer destijds overwogen dat de notaris reeds eerder naar aanleiding van een soortgelijke klacht de maatregel van waarschuwing was opgelegd, maar dat andermaal met het opleggen van een waarschuwing werd volstaan omdat het verwijtbare handelen van de notaris in voornoemd dossier had plaatsgevonden vóór de uitspraak van de kamer in die eerdere klachtzaak (15 december 2005). Uit het onderzoek van het BFT is thans duidelijk gebleken dat de beide eerdere klachtzaken geen incidenten betroffen. Er blijkt sprake te zijn van een hele reeks van ongeoorloofde ABC-transacties die door of onder verantwoordelijkheid van de notaris zijn gepasseerd. Dit geldt ook met betrekking tot het handelen van de notaris in het kader van de hypotheekfraude. De notaris heeft, ook na van de ten kantore werkzame kandidaat-notaris diverse signalen omtrent de (mogelijke) ongeoorloofdheid van de onderzochte en andere transacties te hebben ontvangen, nagelaten om zijn kantoororganisatie zodanig in te richten dat kon worden voorkomen dat via zijn kantoor frauduleuze transacties werden verricht. Van de aldus geboden mogelijkheden is, blijkens het verrichte onderzoek, door fraudeurs vervolgens gretig gebruik gemaakt.

Door dit handelen en nalaten van de notaris is het vertrouwen in de rechtsbedeling, in het bijzonder die welke aan het notariaat is opgedragen, in ernstige mate geschaad. En daarmee raakt dat handelen en nalaten de fundamenten van het rechtsverkeer. Het hof acht, gelet op de aard en de ernst van de tuchtrechtelijk laakbare handelwijze van de notaris en het grote aantal ongeoorloofde transacties in een relatief kort tijdbestek, de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden. Daaraan doet niet af dat tussen de mededeling van 14 maart 2007 dat de zaak aan de kamer zou worden voorgelegd en het geven van een beslissing door dit hof meer dan twee jaren zijn verlopen. Evenmin acht het hof het relevant dat wellicht – in civielrechtelijk opzicht – sprake zou zijn van schuld of medeschuld van de betrokken financiers die de aan hen overgelegde stukken onvoldoende hebben gecontroleerd, aangezien het in casu gaat om de beoordeling van de vraag in hoeverre een notaris gehouden is om een dam op te werpen tegen de activiteiten van fraudeurs. Mitsdien zal het hof de door de kamer opgelegde maatregel van schorsing voor de duur van veertien dagen vernietigen en de hiervoor genoemde maatregel opleggen.

12.2. Het vorenoverwogene leidt de navolgende beslissing.

13. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de beslissing van de kamer van 22 mei 2008 voor wat betreft de opgelegde maatregel;

en, opnieuw rechtdoende:

- legt aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt op, ingaande op 1 juli 2009, 00.00 uur;

- bevestigt de beslissing van de kamer van 22 mei 2008 voor het overige onder verbetering respectievelijk aanvulling van gronden, zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen vermeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, L. Verheij en P. Blokland in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juni 2009 door de rolraadsheer.

Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam

Reg.nr. 37/05A

Beslissing:

in de zaak die de voorzitter op de voet van art. 96 lid 6 van de Wet op het notarisambt

aan de Kamer heeft voorgelegd,

en op de klachten als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:

1. Bureau Financieel Toezicht,

gevestigd te Utrecht,

2. Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. W. Heemskerk,

klagers,

- tegen -

mr. [X],

notaris te [plaats],

hierna (ook) te noemen de notaris,

advocaat: mr. T. Roos.

1. Het verloop van de procedure (onderzoeksfase)

1.1

Bij brief van 13 september 2005 heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) de voorzitter van de Kamer van Toezicht te Rotterdam verzocht op grond van art. 96 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) een onderzoek te gelasten naar de notaris. Aan dit verzoek is het volgende ten grondslag gelegd:

“ Het BFT heeft de beschikking over gegevens uit het kadaster van zogenaamde ABC-transacties, welke hebben plaatsgevonden binnen zes maanden, over onder andere de periode januari 2004 tot en met augustus 2005. Uit onze analyse van deze gegevens blijkt dat de betreffende notaris substantieel meer ABC-transacties passeert dan andere notarissen. Voorts is gebleken dat bij deze transacties opmerkelijke waardestijgingen of waardeverminderingen plaatsvinden, met veelal dezelfde partijen. De veelheid en het karakter van (de) ABC-transacties gecombineerd met onder meer de geringe tijdspanne tussen de verschillende overdrachten, acht het BFT zeer risicovol. Het BFT wenst bij deze notaris de genoemde ABC-transacties te (laten) onderzoeken ten behoeve van de naleving door deze notaris van onder meer de verplichtingen op grond van de Wna en de naleving van de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot).”

1.2

Bij brief van 30 september 2005 heeft het bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) de voorzitter eveneens verzocht op grond van art. 96 lid 2 Wna een onderzoek naar de notaris te gelasten. De KNB heeft in zijn verzoek gewezen op de inval die in 2005 door het Openbaar Ministerie is gedaan bij de notaris in verband met een onderzoek naar vastgoedfraude. De KNB geeft in deze brief aan dat het onderzoek zich zal moeten richten naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en/of onoirbare ABC-transacties.

1.3

Op 27 oktober 2005 heeft op uitnodiging van de voorzitter een bespreking plaatsgevonden waarbij behalve de voorzitter aanwezig waren (onder anderen) de notaris, diens raadsman mr. Roos, notaris mr. J.T. Anema, notaris mr. R.W.T. Salomons (KNB), F.J. Winkel RA (BFT) en de secretaris van de Kamer. Tijdens dit overleg is afgesproken dat bij de notaris een onderzoek zal worden ingesteld onder leiding van één van de plaatsvervangend voorzitters, maar feitelijk uitgevoerd door het BFT, naar ongeoorloofde ABC-transacties en de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en dat dit onderzoek dossiers betreft uit de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005. De notaris heeft tijdens deze bespreking het BFT toestemming gegeven om in verband met dit onderzoek alle relevante dossiers uit die periode te onderzoeken. Tenslotte is afgesproken dat mr. J.T. Anema als notarieel expert bij de opzet en de uitvoering van het onderzoek zal worden betrokken.

1.4

Bij beschikking van 3 november 2005 heeft de voorzitter:

- plaatsvervangend voorzitter mr. Naves opgedragen een onderzoek in te stellen naar de notaris betreffende mogelijk ongeoorloofde ABC-transacties en mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005;

- bepaald dat de notaris de met het onderzoek belaste personen toegang verleent tot alle dossiers die relevant zijn voor de periode van onderzoek;

- bepaald dat geen enkele vermenging met het strafrechtelijk onderzoek van het Openbaar Ministerie mag plaatshebben;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

1.5

Bij brief van 16 november 2005 heeft het BFT aan de voorzitter onder verwijzing naar de beschikking van 3 november 2005 bericht dat de opdracht nader is uitgewerkt en dat de onderzoekdoelstellingen zijn:

“ De beoordeling van specifieke onroerend goedtransacties, die onderdeel zijn van een ABC-transactie, welke hebben plaatsgevonden binnen een periode van zes maanden, met een substantiële waardestijging en/of daling en/of deelname van bepaalde tussenpersonen, in het kader van de naleving van:

- de wettelijke voorschriften en verordeningen van de Wna;

- de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder de naleving van de Wid en de Wet Mot.

(…) Voorts behoudt het BFT zich incidenteel het recht voor, om specifieke transacties die niet zodanig zijn aan te duiden als ABC transacties, maar wellicht wel een verhoogd risico me zich meebrengen, in dit onderzoek te betrekken.”

1.6

De plaatsvervangend voorzitter mr. Naves heeft op 9 januari 2006 de volgende beschikking gegeven:

“- draagt het BFT op het onderzoek naar de dossiers uit te voeren op het kantoor van de notaris (…) met dien verstande dat zij van stukken uit verdachte dossiers, welke benodigd zijn voor de motivering van haar conclusies, mag kopiëren en deze mag meenemen;

- draagt het BFT op om bij het indienen van de uiteindelijke rapportage aan de Kamer (…) alle gemaakte kopieën over te dragen aan de secretaris van de Kamer (…);

- gaat niet akkoord met de passage uit de opdrachtbevestiging van het BFT d.d. 16 november 2005: “Voorts behoudt het BFT (…) te betrekken”, daar dit niet in de lijn van het onderzoek en in lijn met de afspraken voortvloeiend uit de bespreking d.d. 27 oktober 2005 ligt;

- gaat voor het overige akkoord met de opdrachtbevestiging van het BFT d.d. 16 november 2005 (…).”

1.7

Bij brief van 31 mei 2006 heeft het BFT zijn rapport over het verrichte onderzoek naar mr. Anema verzonden met het verzoek aan de deskundige om zijn bevindingen daaromtrent in een oplegnotitie aan mr. Naves kenbaar te maken.

1.8

Mr. Anema heeft bij brief van 14 september 2006 de rapportage van zijn bevindingen aan mr. Naves gezonden.

1.9

Mr. Naves heeft aan de voorzitter van de Kamer bij brief van 16 oktober 2006 het onderzoeksrapport van het BFT inclusief de rapportage van mr. Anema gezonden en zijn bevindingen op grond van deze stukken als volgt geformuleerd:

“- De onderzoekrapportages doen vermoeden dat sprake is van klachtwaardig handelen door notarissen (…) en mr. [X]. Ik geef u derhalve in overweging ambtshalve klachten tegen de notarissen in te dienen (…)

- Hoewel de onderzoeksopdracht zich beperkt tot de notarissen (…) en mr. [X], is door het onderzoek aan het licht gekomen dat ook mevrouw mr. [Y], kandidaat-notaris ten kantore van mr. [X], mogelijk klachtwaardig heeft gehandeld. Ik geef u derhalve ter overweging ook tegen haar een ambtshalve klacht in te dienen. (…)” .

2. Het (verdere) verloop van de klachtprocedure

2.1

Het BFT heeft op 12 januari 2007 een klacht ingediend tegen de notaris en de kandidaat-notaris.

2.2

De KNB heeft bij brief van 9 februari 2007 aan de Kamer bericht dat (het bestuur van) de KNB heeft kennisgenomen van het rapport van de BFT en de oplegnotitie van mr. Anema, en wenst te worden aangemerkt als klager.

2.3

De secretaris van de Kamer heeft bij brief van 14 maart 2007 aan de notaris kopieën gezonden van het onderzoeksrapport (met bijlagen) van het BFT, het rapport van bevindingen van mr. Anema, de onder 1.9 bedoelde brief d.d. 16 oktober 2006 van mr. Naves aan de voorzitter, de onder 2.1 bedoelde klacht van het BFT en de onder 2.2 bedoelde brief van de KNB. De secretaris van de Kamer heeft de notaris in deze brief voorts meegedeeld dat de voorzitter in het onderzoeksrapport aanleiding heeft gezien tegen hem ambtshalve een klacht in te dienen.

2.4

De raadsman van de notaris heeft bij brief van 1 oktober 2007 de visie van de notaris op het onderzoeksrapport gegeven. In deze brief verzoekt de raadsman de Kamer eerst voor (tussentijds) beroep bij het gerechtshof Amsterdam vatbare beslissingen te geven op de zogenoemde preliminaire verweren alvorens over te gaan tot een inhoudelijke behandeling. Voorts wordt namens de notaris bezwaar gemaakt tegen het doorsturen van deze brief aan de KNB en het BFT.

2.5

De plaatsvervangend voorzitter van de Kamer, mr. M.A. van de Laarschot, heeft de raadsman bij brief van 7 november 2007 bericht dat niet wordt bewilligd in het verzoek om een voor beroep vatbare beslissing te wijzen ten aanzien van de preliminaire verweren. Voorts heeft de plaatsvervangend voorzitter meegedeeld dat afschriften van het verweerschrift van de notaris wél naar het BFT en de KNB worden gezonden. Bij arrest van 31 januari 2008 van het gerechtshof te Amsterdam is de notaris niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep dat hij tegen de in de brief van de plaatsvervangend voorzitter vervatte beslissingen heeft ingesteld.

2.6

De notaris heeft aanvullende “visies/commentaren” ingediend d.d. 25 januari, 4 februari, 6 februari, 7 februari en 11 februari 2008.

2.7

Een mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 13 maart 2008. Daarbij zijn de raadsman van de notaris, vertegenwoordigers van de KNB en het BFT verschenen. De notaris bleek wegens ziekte niet bij deze behandeling aanwezig te kunnen zijn. In verband daarmee is de vergadering voortgezet op 27 maart 2008 waarbij behalve eerdergenoemde personen ook de notaris is verschenen. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en doen bepleiten. De spreeknotities dan wel pleitaantekeningen waarvan zij zich hebben bediend, zijn overgelegd en maken deel uit van het klachtdossier.

2.8

De notaris heeft verzocht om de behandeling achter gesloten deuren te doen plaatsvinden. Hiertoe heeft de notaris aangevoerd dat het onderzoek van het BFT veel uit de dossiers afkomstige gegevens en informatie bevat ten aanzien waarvan de notaris uit hoofde van art. 22 Wna tot geheimhouding verplicht is. De notaris heeft voorts aangevoerd dat deze geheimhoudingsplicht hem beperkt in zijn mogelijkheden zich tegen de klachten te verdedigen. Vooropgesteld dient te worden dat de behandeling door de Kamer op grond van art. 101 lid 4 Wna in het openbaar dient te geschieden, tenzij er gewichtige redenen bestaan die rechtvaardigen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatsvinden. De Kamer heeft geoordeeld dat die gewichtige redenen hier aanwezig zijn. Het onderzoeksrapport van het BFT met bijlagen dat de basis vormt van deze zaak bevat gedetailleerde en ongeanonimiseerde gegevens alsmede afschriften van dossierstukken ten aanzien waarvan de notaris tot geheimhouding verplicht is. Een deugdelijke en eerlijke procesvoering brengt mee dat deze gegevens en stukken tijdens de mondelinge behandeling van de klachten zonder terughoudendheid besproken moeten kunnen worden. Een bijzonderheid in deze zaak is dat de klagers niet zijn de personen die de notaris de vertrouwelijke informatie waar het hier om gaat, hebben verstrekt. De rechtvaardiging die veelal bestaat voor de openbare behandeling van tuchtzaken waarbij de geheimhoudingsverplichting van de notaris in het geding is, namelijk dat de klager door de notaris tuchtrechtelijk aan te spreken, geacht moet worden deze van zijn geheimhoudingsverplichting te hebben ontslagen, is in deze zaak niet van toepassing. De Kamer heeft op deze gronden beslist dat de behandeling achter gesloten deuren zal plaatsvinden.

3. De klacht van het BFT

Wna – waardesprong

De notaris heeft in totaal in 29 dossiers akten gepasseerd waarbij sprake was van (ongeoorloofde) ABC-transacties met ongebruikelijk hoge waardesprongen van de desbetreffende panden. Daarnaast heeft de kandidaat-notaris mr. [Y] nog eens in 14 dossiers akten gepasseerd, met de notaris als (eind)verantwoordelijke notaris, waarin eveneens sprake is van ABC-transacties met ongebruikelijk hoge waardesprongen. Door in al die gevallen geen vragen te stellen bij partijen naar de achtergrond van die ongebruikelijke waardesprongen dan wel na te laten nadere vragen te stellen naar het realiteitsgehalte van de verklaring voor de waardesprongen, heeft de notaris zijn zorgplicht veronachtzaamd. Er is gehandeld in strijd met de artikelen 17 en 43 Wna.

Misbruik derdengeldrekening

De notaris heeft bij 21 dossiers niet voldaan aan zijn verplichting misbruik van de derdengeldrekening te voorkomen. Via de derdengeldrekening zijn (systematisch) betalingen verricht aan anderen dan de in de akte genoemde partijen. Dit is onder meer in strijd met art. 25 Wna.

Stromannen en belastingfraude

In een 21-tal, in het onderzoeksrapport aangegeven dossiers had de notaris dienst moeten weigeren omdat onder de door het BFT in het rapport aangegeven omstandigheden de notaris had moeten begrijpen dat gebruik gemaakt werd van stromannen waardoor onder andere de fiscus is benadeeld en akten zijn gepasseerd waarvan de inhoud in strijd is met de waarheid.

Hypotheekfraude

In een 16-tal dossiers had de notaris en in 8-tal dossiers had de kandidaat-notaris dienst moeten weigeren althans de hypothecair financier dienen te informeren in verband met in de klacht/het onderzoeksrapport nader omschreven omstandigheden zoals enorme waardestijgingen van het doorverkochte pand zonder afdoende verklaring daarvoor, gebreken die kleven aan de koopovereenkomsten, het feit dat de koopovereenkomst B-C eerder tot stand is gekomen dan koopovereenkomst A-B, de schuldenlast van kopers C, de omstandigheid dat kopers C niet in het betreffende pand zijn gaan wonen, de (door raadpleging van de gemeentelijke basisadministratie) kenbare adresgegevens van partijen.

Wna – overige aspecten

Het BFT heeft onder dit kopje een reeks van klachten ingediend met betrekking tot het niet-raadplegen van de GBA, het ontbreken van vierkantstellingen, het niet-beantwoorden van vragen van het BFT, het passeren van akten met onderliggende stukken waaraan voor de notaris kenbare, ernstige gebreken (zouden) kleven, het onjuist vermelden van een tegenprestatie in een akte, het ontbreken van een afstandsverklaring, het niet tijdig aanwezig zijn van een koopsom op de derdengeldrekening, het gebruik van volmachten, het niet-melden aan partijen dat de makelaar gelieerd is aan een kopende en verkopende partij, het e-mailen van koopovereenkomsten, het vermelden van een onjuist identificatiebewijs en het niet-inlichten van een koper over een aanschrijving.

Wet identificatie bij dienstverlening (Wid)

De notaris heeft in de in het onderzoeksrapport/klacht vermelde gevallen niet of niet in overeenstemming met de Wid gehandeld.

Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot)

De notaris heeft in 37-tal, in het onderzoeksrapport/de klacht nader aangeduide dossiers, per dossier één of meerdere “Mot-meldingen” aan het meldpunt achterwege gelaten, terwijl er een gegronde reden was in die dossiers een Mot-melding te doen.

4. Standpunt van de notaris

4.1

Het BFT is buiten de omlijning getreden van de onderzoeksopdracht die is neergelegd in de voorzittersbeschikking van 3 november 2005.

4.2

Ten onrechte en in strijd met de beschikking van de plaatsvervangend voorzitter van 9 januari 2006 heeft het BFT de gemaakte kopieën van (stukken uit) de dossiers onder zich gehouden. De notaris verzoekt de Kamer het BFT te gelasten en de KNB te verzoeken alle stukken terug te laten bezorgen en geen kopieën voor eigen dossiers achter te houden.

4.3

Het onderzoeksrapport kan niet dienen als basis voor deze klachtzaak omdat het BFT zich in strijd met de elementaire beginselen van een eerlijk proces heeft opgesteld door niet de onderliggende stukken beschikbaar te stellen waarop het verzoek aan de voorzitter tot het gelasten van het onderzoek is gebaseerd. Het gaat om de stukken waaruit zou blijken dat de notaris substantieel meer ABC-transacties passeert dan andere notarissen en de correspondentie met de Stichting Fraudebestrijding Hypotheek.

4.4

Tussen indiening van het onderzoeksverslag (31 mei 2006) en de doorsturing daarvan naar de notaris (14 maart 2007) is een periode van ruim negen maanden verstreken, terwijl in die periode tal van partijen bekend gemaakt zijn met de onderzoeksbevindingen. Deze gang van zaken is zozeer in strijd met de beginselen van een zorgvuldige procesvoering dat de ambtshalve klacht van de voorzitter niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

4.5

De doorzending van het onderzoeksverslag naar de KNB ontbeert een wettelijke basis. Door die doorzending is de KNB bekend gemaakt met gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. Deze handelwijze levert een zodanige schending van de wettelijke voorschriften op dat de voorzittersklacht ook om die reden niet ontvankelijk is.

4.6

De KNB en het BFT kunnen niet als klagers optreden in een door de voorzitter van de Kamer ex art. 96 lid 6 Wna geëntameerde klachtprocedure. De klacht van de KNB voldoet niet aan de door art. 99 lid 1 Wna gestelde eis dat de klacht met redenen moet zijn omkleed. Dit geldt eveneens voor de “voorzittersklacht”. Art. 6 lid 3 sub a EVRM is van toepassing in notariële tuchtrechtprocedures. Ingevolge deze bepaling dient een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld onverwijld in bijzonderheden op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Dat is niet gebeurd.

4.7

De voorzitter heeft door zijn handelwijze de onafhankelijkheid van de Kamer aangetast, waardoor de behandeling van de klacht in strijd is met art. 6 EVRM.

4.8

In strijd met de voorzittersbeschikking van 3 november 2005 (geen vermenging met het strafrechtelijk onderzoek) heeft het BFT toch onderzoek gedaan naar [A] en [B]. Die onderdelen dienen uit het rapport te worden verwijderd en de daarop gebaseerde klachten mogen niet door de Kamer worden behandeld.

4.9

Het onderzoek is niet geanonimiseerd en bevat zeer veel gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. Daardoor wordt de notaris in zijn verdediging (op dossierniveau) benadeeld. De klachten van de voorzitter, de KNB en het BFT kunnen om die reden niet in de huidige vorm worden behandeld.

4.1

Het onderzoek is niet uitgevoerd als een co-productie van het BFT en mr. Anema, terwijl dit wel was afgesproken. Daarom kan het onderzoeksrapport niet dienen als basis van deze klachtzaak.

4.11

Het onderzoek is disproportioneel, in wezen is sprake van 58 complexe, tuchtrechtelijke zaken, die in 58 separate zittingen zouden moeten worden behandeld. Door deze omvang en de belasting voor de notaris (ook in financiële zin gelet op de kosten van rechtsbijstand) is geen sprake van een “fair trial”. Hiervoor is (de voorzitter van) de Kamer mede verantwoordelijk, zodat met betrekking tot dit verweer de Kamer niet kan worden beschouwd als een “impartial tribune”.

4.12

Reeds tijdens de onderzoeksfase was sprake van een “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM. Het BFT had de notaris daarom bij het stellen van vragen ervoor dienen te waarschuwen, dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Nu dit niet is gebeurd kan het onderzoeksrapport niet dienen als grondslag voor deze klachtzaak.

4.13

In het onderzoeksrapport van het BFT wordt een dossier behandeld ([adres 1]) in verband waarmee aan de notaris door de Kamer in een afzonderlijke klachtzaak reeds de maatregel van waarschuwing is opgelegd.

4.14

De notaris heeft daarnaast inhoudelijk verweer gevoerd op hoofdlijnen en op dossierniveau. Voor zover daartoe aanleiding bestaat, zullen deze verweren bij de beoordeling worden betrokken.

5. De beoordeling van de ontvankelijkheid van de klachten en de verweren van formele aard

5.1

Tijdens het overleg van 27 oktober 2005, waarbij alle in deze klachtzaak betrokken partijen waren vertegenwoordigd, zijn afspraken gemaakt over de afbakening en inrichting van het door het BFT te verrichten onderzoek. Geheel in lijn met die afspraken heeft de voorzitter bij beschikking van 3 november 2005 de plaatsvervangend voorzitter mr. Naves opgedragen een (feitelijk door het BFT uit te voeren) onderzoek in te stellen naar de notaris betreffende mogelijk ongeoorloofde ABC-transacties en mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005. Kennelijk teneinde geen misverstand omtrent object en omvang van het onderzoek te laten bestaan – het BFT had aanvankelijk om een breder onderzoek naar de notaris verzocht – is in de beschikking bepaald dat het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

5.2

Het BFT heeft de geselecteerde dossiers echter toch onderzocht op de naleving van alle bij of krachtens de Wna gestelde regelingen en de overige geldende beroepsvereisten, waaronder de naleving van de Wid en de Wet Mot. De Kamer is van oordeel dat deze uitbreiding van het onderzoek niet strookt met de gemaakte afspraken én de beschikking van de voorzitter van 3 november 2005. Dit brengt mee dat de Kamer de klachten van het BFT niet-ontvankelijk zal verklaren voor zover deze geen betrekking hebben op mogelijke betrokkenheid van de notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude, en voorts dat de Kamer geen acht zal slaan op de bevindingen uit het onderzoek die voor de beoordeling van die betrokkenheid niet relevant zijn. Voor zover plaatsvervangend voorzitter mr. Naves op verzoek van het BFT alsnog heeft ingestemd met een ruimere onderzoeksopzet, leidt dit niet tot een andere beoordeling. De plaatsvervangend voorzitter is immers op zijn beurt gehouden aan de onderzoeksopdracht zoals deze hem door de voorzitter is verstrekt, nu deze opdracht niet voorziet in de bevoegdheid van de plaatsvervangend voorzitter het onderzoek naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht, terwijl voorts niet gebleken is dat de voorzitter aan de plaatsvervangend voorzitter aanvullende opdrachten heeft verstrekt (zodat in het midden kan blijven of en onder welke voorwaarden de voorzitter, gelet op de tijdens het overleg van 27 oktober 2005 gemaakte afspraken, daartoe de vrijheid zou hebben gehad).

5.3

Het verweer dat de onderzoeksbevindingen ook voor het overige niet kunnen dienen als basis voor deze klachtprocedure omdat het BFT de “onderliggende stukken” niet heeft overgelegd waarop zijn onder 1.1 bedoelde verzoek aan de voorzitter zou zijn gebaseerd, wordt verworpen. Art. 96 lid 2 Wna bepaalt dat de voorzitter verplicht is in verband met de uitoefening van het toezicht over het notariaat een onderzoek te gelasten indien het bestuur van de KNB of van het BFT daarom verzoekt. Hoewel deze bepaling dit niet met zoveel woorden bepaalt, ligt het in de rede dat de KNB en het BFT dit verzoek dienen te motiveren. Hetgeen zij daartoe hebben aangevoerd, zoals weergeven onder 1.1 en 1.2, is toereikend. Tot een verdere motivering van het verzoek, laat staan een onderbouwing daarvan met bewijsstukken, waren de KNB noch het BFT gehouden. Opmerking verdient dat ook de Kamer niet beschikt over de “onderliggende stukken” waarop de notaris doelt.

5.4

Uit het rapport van bevindingen van mr. Anema blijkt dat op 2 januari 2006 de opzet van het onderzoek in zijn aanwezigheid met de notaris is besproken en werkafspraken zijn gemaakt. Op 30 januari 2006 zijn enkele dossiers en de zich daarin voordoende casuïstiek door mr. Anema met het onderzoeksteam besproken. Vervolgens zijn op 27 april 2006 de voorlopige bevindingen van het BFT met mr. Anema besproken. Tussentijds heeft mr. Anema nog een aantal malen contact gehad met vertegenwoordigers van het BFT. Nadat het BFT op 31 mei 2006 het rapport met bijlagen aan mr. Anema ter beschikking heeft gesteld, heeft laatstgenoemde besloten zijn bevindingen (verder) in een afzonderlijk, flankerend rapport neer te leggen. Op 11 september 2006 heeft mr. Anema een afsluitend gesprek gevoerd met vertegenwoordigers van het BFT, naar aanleiding waarvan hij zijn rapportage nog op onderdelen heeft aangepast. Aldus heeft mr. Anema voldaan aan de opdracht van de voorzitter “als notarieel expert de opzet en de uitvoering van het onderzoek te begeleiden en de uitkomsten daarvan van deskundig commentaar te voorzien”. Het verweer dat het onderzoeksrapport niet als basis van deze klachtzaak kan dienen omdat geen sprake zou zijn geweest van een “co-productie van het BFT en mr. Anema”, wordt, daargelaten wat precies onder een “co-productie” moet worden verstaan, verworpen.

5.5

Het onder 4.4 bedoelde verweer dat er zoveel tijd is verstreken tussen het gereedkomen van het onderzoeksrapport en de toezending daarvan aan de notaris, wat in strijd zou zijn met een deugdelijke procesvoering en tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden, snijdt geen hout. Het onderzoeksrapport is op 13 september 2006 aan de plaatsvervangend voorzitter mr. Naves ter beschikking gesteld en door deze op 16 oktober 2006, vergezeld van zijn bedenkingen, aan de voorzitter doorgezonden. Uit de stukken blijkt dat de voorzitter de raadsman van de notaris hiervan op 20 oktober 2006 telefonisch op de hoogte heeft gesteld. Omdat het BFT te kennen had gegeven dat het op basis van de onderzoeksbevindingen zelf een klacht wenste in te dienen, heeft de voorzitter het BFT in de gelegenheid gesteld die klacht te formuleren opdat het onderzoeksrapport samen met de klacht van het BFT voor een reactie aan de notaris kon worden gezonden. In dit verband is van belang dat de voorzitter de raadsman van de notaris bij brief van 22 november 2006 heeft toegezegd dat de notaris ruimschoots vóór de mondelinge behandeling over het onderzoeksrapport zal kunnen beschikken. Na ontvangst van de klacht d.d. 12 januari 2007 van het BFT en het bericht van de KNB d.d. 9 februari 2007 dat deze organisatie ook als klager aangemerkt wenst te worden, zijn bij brief van 14 maart 2007 afschriften van het onderzoeksrapport en van de overige in 2.3 bedoelde bescheiden aan de notaris gezonden. De notaris heeft vervolgens ruimschoots de tijd en de gelegenheid gehad om op het onderzoeksrapport én de daarop gebaseerde klachten te reageren, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Van een ondeugdelijke procesvoering die tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden, is dan ook geen sprake.

5.6

Gesteld noch gebleken is dat het BFT onderzoeksgegevens afkomstig uit dossiers van [A] of [B] aan het Openbaar Ministerie ter beschikking heeft gesteld, of dat het BFT bij zijn onderzoek naar dossiers waarin deze personen een rol spelen, gebruik heeft gemaakt van door het Openbaar Ministerie verkregen gegevens uit het tegen hen lopende strafrechtelijke onderzoek. Het BFT heeft dit tijdens de mondelinge behandeling nog eens bevestigd. Overeenkomstig het bepaalde in de beschikking d.d. 3 november 2005 van de voorzitter heeft er dus geen vermenging plaatsgevonden tussen het door het BFT verrichte onderzoek en het strafrechtelijke onderzoek. Hier komt nog bij dat het strafrechtelijk onderzoek naar [A] en [B] de periode van vóór 1 januari 2004 beslaat, terwijl het onderzoek van het BFT zich heeft beperkt tot de periode 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005. Het onder 4.8 weergegeven verweer faalt.

5.7

In overeenstemming met het bepaalde in art. 96 lid 7 Wna heeft de plaatsvervangend voorzitter die het onderzoek in deze zaak heeft uitgevoerd, geen deel genomen aan de behandeling van de zaak door de Kamer. Ook de voorzitter heeft niet aan die behandeling deelgenomen. Reeds hierop stuiten de verweren af die erop neerkomen dat de handelwijze(n) van de voorzitter en plaatsvervangend voorzitter mr. Naves zou(den) meebrengen dat de onafhankelijkheid van de Kamer is aangetast, wat er verder van die verweren zij. Het verwijt onder 4.11 over de (vermeende) disproportionaliteit van het onderzoek ziet eraan voorbij dat de onderzoeksperiode in overleg met de notaris reeds beperkt is tot de periode van 1 januari 2004 tot en met augustus 2005. De omstandigheid dat in die beperkte periode een grote hoeveelheid dossiers is aangetroffen waarin sprake is van ABC-transacties met op het eerste gezicht onverklaarbaar hoge waardesprongen, kan bezwaarlijk aan de Kamer worden toegerekend. De Kamer verwerpt het verweer dat de Kamer niet is aan te merken als een “impartial tribunal” in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, maar tekent hierbij aan dat zelfs al ware dit anders, de behandeling van deze zaak door de Kamer niet strijdig is met art. 6 EVRM nu de notaris de mogelijkheid heeft van de beslissing van de Kamer in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

5.8

De stelling dat het BFT de notaris bij het stellen van vragen ervoor had dienen te waarschuwen, dat hij niet tot antwoorden verplicht was, en dat, nu dit (het geven van een “cautie”) niet is geschied, het onderzoeksrapport niet kan dienen als grondslag voor deze klachtzaak, faalt, reeds omdat art. 29 Wetboek van Strafvordering niet geldt voor een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige en in art. 6 EVRM niet de eis valt te lezen dat een dergelijke cautie moet worden gegeven.

5.9

Bij de beoordeling van de vraag of het BFT in dit geval – waarin het een opdracht van de voorzitter heeft gekregen voor het verrichten van een onderzoek als bedoeld in art. 96 lid 5 Wna – de bevoegdheid heeft zelfstandig, (mede) op basis van zijn bevindingen in het onderzoek, een klacht tegen de notaris in te dienen, geldt als uitgangspunt dat het BFT de bevoegdheid heeft een klacht op grond van art. 99 Wna in te dienen. Die bevoegdheid wordt begrensd door het algemene vereiste dat een klager belang dient te hebben bij een tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen en/of nalaten van de notaris. Dat het BFT in dit geval een dergelijk belang heeft, is voldoende aannemelijk gelet op de inhoud van de klacht en het feitencomplex waarop de klacht is gebaseerd in relatie tot de toezichthoudende taken inzake het notariaat waarmee de wetgever het BFT heeft belast. Ook de omstandigheid dat het BFT het onderhavige onderzoek heeft verricht, maakt dat het belang heeft bij een beoordeling door de Kamer van een klacht gebaseerd op enig uit dit onderzoek blijkend handelen of nalaten van de notaris. Er zijn onvoldoende redenen om een uitzondering te maken op de bevoegdheid van het BFT een klacht in te dienen in het geval het BFT (eerst) als onderzoeker op de voet van art. 96 lid 5 Wna is opgetreden. De hoedanigheden van onderzoeker en klager zijn blijkens art. 107 lid 1 Wna niet onverenigbaar . Deze bepaling houdt immers in dat het BFT voor wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep als klager wordt aangemerkt, indien de zaak door de voorzitter van de kamer van toezicht ter behandeling is voorgelegd na een onderzoek op grond van art. 96 lid 2 Wna. Bij dit alles is voorts van belang dat, welke taken het BFT ook vervult in een en dezelfde zaak, de beslissing steeds is voorbehouden aan de (onafhankelijke) Kamer.

5.1

Ingevolge art. 61 Wna heeft de KNB tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening van de notarissen en de zorg voor de eer en het aanzien van het notarisambt. In verband met deze taak is het bestuur van de KNB de bevoegdheid van art. 96 lid 2 Wna gegeven om de voorzitter te verzoeken een onderzoek als in die bepaling bedoeld te gelasten. Nu het bestuur van de KNB in dit geval van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en een onderzoek naar de notaris heeft plaatsgevonden, heeft naar het oordeel van de Kamer de voorzitter terecht de resultaten van het onderzoek ook aan het bestuur van de KNB gezonden. Het bezwaar daartegen van de notaris is dan ook ongegrond. Een ander oordeel strookt niet met art. 107 lid 1 Wna dat het bestuur van de KNB voor wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep als klager aanmerkt, indien de zaak door de voorzitter van de kamer van toezicht ter behandeling is voorgelegd na een onderzoek op grond van art. 96 lid 2 Wna. Deze bevoegdheid kan het bestuur van de KNB immers niet zinvol uitoefenen indien het niet over de onderzoeksresultaten beschikt. Voor de vraag of de KNB in dit geval – waarin de KNB mede om het onderzoek heeft verzocht – als klager kan optreden, geldt hetgeen onder 5.9 is overwogen ten aanzien van het BFT dienovereenkomstig. De Kamer beantwoordt die vraag derhalve bevestigend.

5.11

Zoals onder 5.1 en 5.2 overwogen acht de Kamer de klacht van het BFT slechts ontvankelijk voor zover deze betrekking heeft op, kort gezegd, de betrokkenheid van de notaris bij mogelijk ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude. Nu de voorzitter de opdracht heeft gegeven dat juist daarnaar een onderzoek wordt verricht, mag worden aangenomen dat de voorzitter, door de zaak op de voet van art. 96 lid 6 Wna aan de Kamer voor te leggen, van de Kamer een oordeel verlangt of de notaris te dien aanzien een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, en dat de notaris dat ook heeft begrepen. Tegen deze achtergrond is de Kamer van oordeel dat de mededeling in de brief van 14 maart 2007 van de secretaris van de Kamer dat de voorzitter in de bevindingen van het onderzoeksrapport aanleiding heeft gezien om een ambtshalve klacht in te dienen, voor de notaris voldoende duidelijk heeft gemaakt welk uit het onderzoeksrapport blijkend handelen of nalaten de voorzitter hiermee ter toetsing aan de Kamer heeft voorgelegd. Uit de door de notaris gevoerde inhoudelijke weren blijkt dit ook. Daarmee is voldaan aan het vereiste van art. 99 lid 1 Wna dat klachten schriftelijk en met redenen omkleed bij de Kamer worden ingediend, nog daargelaten of dit vereiste (onverkort) geldt in dit geval waar de voorzitter de zaak op grond van art. 96 lid 6 Wna aan de Kamer ter behandeling heeft voorgelegd. Van enige schending van het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een behoorlijk proces, is om dezelfde reden geen sprake. Ten overvloede overweegt de Kamer in dit verband nog dat art. 6 lid 3 EVRM slechts betrekking heeft op strafrechtelijke procedures en niet op een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige.

5.12

Het kan de notaris worden toegegeven dat de brief van de KNB d.d. 9 februari 2007, waarin de KNB de Kamer laat weten dat hij als klager wenst te worden aangemerkt, niet duidelijk vermeldt wat de klacht van de KNB precies behelst. Mede gelet ook op het feit dat juist de KNB om een onderzoek daarnaar heeft gevraagd, kan er echter redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat de klacht van de KNB (in elk geval mede) betrekking heeft op het handelen en nalaten van de notaris met betrekking tot ongeoorloofde ABC-transacties en diens mogelijke betrokkenheid bij hypotheekfraude, een en ander voor zover dit uit het onderzoeksrapport blijkt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de KNB de klacht ook in deze zin toegelicht en met voorbeelden onder verwijzing naar het onderzoeksrapport onderbouwd. De notaris heeft tegen deze klacht schriftelijk en mondeling inhoudelijk verweer gevoerd. Alles bijeengenomen acht de Kamer de (schriftelijke) klacht van de KNB voldoende met redenen omkleed in de zin van art. 99 lid 1 Wna en daarom ontvankelijk.

5.13

Het onder 4.9 weergegeven verweer mist feitelijke grondslag nu de Kamer heeft besloten de behandeling achter gesloten deuren te doen plaatsvinden.

6. De verdere beoordeling

6.1

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in art. 98 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

6.2

Ingevolge art. 21 lid 1 Wna is de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede lid van deze bepaling. In dat tweede lid is de verplichting van de notaris neergelegd zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.

6.3

Mede van belang is art. 5 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (21 juni 2000), waarin onder meer is bepaald dat onder “andere gegronde redenen” als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna wordt begrepen dat de notaris weet of vermoedt dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid, en dat de notaris gehouden is dienaangaande een onderzoek in te stellen voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt. In de Toelichting op deze bepaling wordt als voorbeeld waarin de notaris zijn dienst zal moeten weigeren genoemd het geval dat de notaris de koopsom van het registergoed – ook na het ontvangen van nadere informatie van partijen – onjuist voorkomt, bijvoorbeeld gezien kort daarvoor plaatsgevonden hebbende transacties ten aanzien van hetzelfde registergoed.

6.4

In het kader van deze klachtzaak is sprake van een ABC-transactie indien zich binnen een tijdsbestek van zes maanden ten aanzien van hetzelfde registergoed opvolgende transacties (A-B en B-C, enzovoorts ) voordoen. Uit het onderzoek van het BFT blijkt dat binnen de onderzoeksperiode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005 door de notaris (of, mede onder zijn verantwoordelijkheid, door de kandidaat-notaris) ruim 40 ABC-transacties zijn gepasseerd, waarbij zich steeds aanzienlijke waardestijgingen van het desbetreffende registergoed hebben voorgedaan.

6.5

ABC-transacties zijn in beginsel geoorloofd. In het geval bij deze transacties echter sprake is van een ongebruikelijk verschil in prijs van het doorverkochte goed, brengt een zorgvuldige ambtsuitoefening mee dat de notaris nagaat of dat prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. Van de notaris mag immers verwacht worden dat hij bekend is met het feit dat een ABC-constructie misbruikt kan worden als instrument voor onder meer hypotheekfraude, belastingontduiking, witwassen en het oplichten van onwetende particulieren. Een bekend voorbeeld is het door middel van een tussenverkoop aan B “op papier” laten stijgen van de waarde van een pand dat vervolgens voor een te hoog bedrag aan C wordt doorverkocht. C financiert die aankoop met een hypotheek op basis van vervalste gegevens (bijvoorbeeld een valse werkgeversverklaring en/of een vals taxatierapport). Als C (veelal een zogenoemde “katvanger”) vervolgens niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, wordt het pand geveild en blijkt de executiewaarde aanmerkelijk lager te liggen dan het bedrag van de hypothecaire lening. De financierende bank (of indien de hypothecaire lening is verstrekt onder Nationale Hypotheek Garantie: de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen) lijdt een aanzienlijk verlies. De winst wordt opgestreken door A en/of B (of door lieden die op de achtergrond hun doen en laten bepalen). De mogelijkheid bestaat dat het pand op de veiling wordt gekocht door of in opdracht van malafide vastgoedhandelaren waarna, zoals mr. Anema het in zijn oplegnotitie formuleert, “het spel opnieuw kan beginnen”.

6.6

In verband met het verhoogde risico op misbruik bij ABC-transacties met ongebruikelijke prijsverschillen, zal de notaris van wie de medewerking wordt verzocht die transacties te effectueren, alvorens zijn diensten te verlenen, partijen om (nadere) inlichtingen dienen te vragen en, indien daartoe aanleiding bestaat, de overlegging van bewijsstukken dienen te verlangen. De notaris dient van een en ander aantekening te houden in het dossier. Indien de verkregen informatie uitblijft of geen redelijke en afdoende verklaring biedt voor het prijsverschil, dient de notaris op grond van art. 21 lid 2 Wna zijn dienst te weigeren. Bij de beoordeling van het realiteitsgehalte van de informatie die het prijsverschil zou (moeten) rechtvaardigen, mag van de notaris een kritische opstelling worden verwacht.

6.7

De notaris heeft aangevoerd dat de normen die in de rechtsoverwegingen 6.5 en 6.6 besloten liggen, nog geen gelding hadden (nog niet waren “uitgekristalliseerd”) in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft. De notaris heeft in dit verband gewezen op de checklist voor ABC-transacties, met toelichting, die door de vertrouwensnotarissen van de KNB pas in augustus 2007 is gepubliceerd als hulpmiddel voor de notariële praktijk. Ten onrechte wordt de handelwijze van de notaris in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005, zo begrijpt de Kamer dit verweer, door het BFT en de KNB met terugwerkende kracht getoetst aan de veranderde inzichten van nu. De Kamer begrijpt – de notaris heeft beaamd dat de ter zitting voorgelezen weergave die de kandidaat-notaris in haar verweerschrift in de klachtzaak met nr. 37/05B heeft gegeven, zijn toenmalige taakopvatting (en het kantoorbeleid) juist weergeeft – dat volgens de notaris destijds de vrijheid van partijen om zelf de koopprijs te bepalen meebracht dat de notaris bij ABC-transacties in beginsel geen navraag naar de oorzaak van het prijsverschil behoefde te doen en daartoe, gelet op de geheimhoudingsplicht, eigenlijk ook geen bevoegdheid had.

6.8

De Kamer verwerpt voornoemd verweer. De onder 6.5 en 6.6 omschreven normen geven weer wat reeds in de onderzoeksperiode van een zorgvuldig handelend notaris mocht worden verwacht. Terecht heeft de KNB in dit verband aangevoerd dat de genoemde checklist met toelichting niet zozeer het resultaat is van nieuwe, voortschrijdende inzichten, maar eerder een samenvatting vormt van hetgeen blijkens de tot nu toe gevormde jurisprudentie van de notaris mag en moet worden verwacht.

6.9

De notaris heeft aangevoerd dat koper C in veel gevallen, ondanks het feit dat deze aanzienlijk veel meer voor het pand heeft betaald dan B, uiteindelijk goedkoper uit is, omdat C na de aankoop aan netto woonlasten minder geld kwijt is dan C aan huur had moeten betalen, als C een soortgelijke woning had moeten huren. Daargelaten of deze redenering juist is, geeft zij geen verklaring voor de prijsstijging. Reeds daarom is het verweer niet steekhoudend.

6.1

Volgens de notaris is in een aantal door hem nader aangegeven gevallen verkoper A een grote vastgoedhandelaar en/of -belegger die voor zijn onroerend goed portefeuille informele prijslijsten hanteert, waarvoor andere handelaren bepaalde objecten kunnen aankopen, waarna die andere handelaren weer met winst kunnen doorverkopen. Hierdoor, zo begrijpt de Kamer dit verweer, zou in die gevallen verklaarbaar zijn, waarom de prijs in de transactie A-B zoveel lager is dan in de transactie B-C. De notaris heeft echter de juistheid van deze stelling op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Van het bestaan van deze “informele prijslijsten” is niet gebleken. Over het algemeen lijkt meer voor de hand te liggen dat een vastgoedhandelaar (ook een grote) zelf probeert het pand voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen en aldus winst te maken, in plaats van deze winst aan een andere handelaar te laten. Voorts is aannemelijker dat in de door de notaris bedoelde gevallen niet zozeer de prijs A-B (te) laag was, maar de prijs B-C te hoog (mede gelet op de prijzen die bij latere veilingen zijn gerealiseerd). De Kamer verwijst naar hetgeen onder 6.13 wordt overwogen. De Kamer verwerpt dit verweer.

6.11

In een groot aantal gevallen kan de prijsstijging B-C volgens de notaris worden verklaard door een verbouwing die voor rekening van B nog uitgevoerd dient te worden. De Kamer heeft geconstateerd dat in de geselecteerde dossiers waarin dit speelt veelal sprake is van een op het moment van overdracht nog uit te voeren verbouwing, waarvoor geen enkele zekerheid is gesteld. Zoals de Kamer reeds in haar beslissing van 21 september 2006 in een eerdere klachtzaak tegen de notaris ([adres 1] ) heeft overwogen, is de enkele opdracht tot het uitvoeren van werkzaamheden onvoldoende ter verklaring van de prijsstijging wanneer niet is aangetoond dat de werkzaamheden (nagenoeg) zijn voltooid. Het ligt niet voor de hand dat een koper de verkoper via de koopprijs betaalt voor een verbouwing die op het moment van de eigendomsoverdracht nog moet plaatsvinden. Daar komt bij dat de bedragen genoemd in de offertes of verbouwingsovereenkomsten steeds (aanzienlijk) lager zijn dan de prijssprong en alleen om die reden al een onvoldoende verklaring daarvoor vormen. Voorts is de Kamer met het BFT van oordeel dat er in veel gevallen door de (kandidaat)notaris vragen gesteld hadden moeten worden over het realiteitsgehalte van de offertes en verbouwingsovereenkomsten, bijvoorbeeld wanneer deze dateren van na de koopovereenkomst B-C, geen BTW vermelden of kenbare fouten bevatten (zoals wanneer de offerte vermeldt dat het een woning op de eerste verdieping betreft, maar de transactie betrekking heeft op een woning op de begane grond).

6.12

In na te noemen dossiers is naar het oordeel van de Kamer geen sprake van ongeoorloofde ABC-transacties:

-[adres 2] (waardesprong niet binnen 6 maanden)

-[adres 3] (uiteindelijk geen ABC-transactie)

-[adres 4] (waardesprong niet bepaalbaar)

-[adres 5] (waardesprong niet binnen 6 maanden)

-[adres 6] (geringe waardesprong binnen 6 maanden)

In alle overige dossiers die in de klacht d.d. 12 januari 2007 van het BFT onder het kopje “Wna – Waardesprong” zijn vermeld, is sprake van ABC-transacties met ongebruikelijke prijsstijgingen (variërend van circa 20% tot wel circa 345%) waarbij niet van een genoegzame verklaring is gebleken. In een deel van deze dossiers gaat het om ABC-transacties waarvoor elke verklaring voor de waardestijging ontbreekt (terwijl niet gebleken is dat de notaris om een verklaring heeft gevraagd), voor een deel betreft het gevallen waar wel om een verklaring is gevraagd, maar uit het desbetreffende dossier niet blijkt dat deze ook is gegeven, en ten slotte betreft het een groot aantal gevallen waarin de verklaring onvoldoende is, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.7 tot en met 6.11 is overwogen. Hierdoor heeft de notaris in al deze gevallen de onder 6.1 weergegeven tuchtnorm geschonden. Tot dit oordeel draagt bij dat de notaris geen consequenties heeft verbonden aan de – uit het onderzoek blijkende – bijkomende signalen die hem hadden moeten doen beseffen dat (zijn medewerking aan) deze ABC-transacties niet geoorloofd waren (was). Op grond van die signalen had de notaris zich vragen moeten stellen als:

- Waarom zijn het steeds dezelfde handelaren die regelmatig de medewerking van de notaris vragen bij het passeren van ABC-transacties waarbij reeds gelet op de prijsstijgingen vraagtekens geplaatst dienen te worden;

- Waarom treedt veelal dezelfde persoon als B op?

- Waarom wordt B veelal vergezeld van A?

- Waarom krijgt de notaris veelal de instructie dat de winst die met de doorverkoop B-C wordt gerealiseerd, niet aan B, maar aan derden dient te worden doorbetaald?

- Waarom koopt C binnen een kort tijdsbestek meer dan één huis voor eigen bewoning?

- Waarom is B bereid aan de notaris een hoger bedrag aan notariskosten te betalen dan (althans in [plaats]) gebruikelijk?

6.13

De Kamer stelt voorop dat van rechtstreekse betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude niet is gebleken. Het BFT heeft een overzicht verstrekt waaruit blijkt dat circa de helft van de registergoederen die in de onderzoeksperiode via een ABC-transactie bij de (kandidaat)notaris zijn getransporteerd en waarbij een hypotheek is gevestigd, inmiddels op verzoek van de bank is geveild. Het totaalbedrag aan geleend geld dat niet uit de veilingopbrengsten kon worden voldaan, wordt door het BFT becijferd op ruim een miljoen euro. Aannemelijk is dat deze hypotheekschade aanzienlijk lager zou zijn geweest indien de notaris hetzij nadere informatie ter verklaring van het prijsverschil had gevraagd en/of zijn dienst had geweigerd, hetzij de bank had ingelicht over de ABC-transactie en de daarbij gerealiseerde prijsstijging. Door niet te handelen zoals van hem mocht worden verwacht, heeft de notaris het risico van hypotheekfraude – naar de Kamer zonder meer aanneemt: onbedoeld – in stand gelaten. In deze beperkte zin is sprake van betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en in zoverre is de onder 3 weergegeven klacht van het BFT gegrond. Niet tot een ander oordeel leidt dat in de desbetreffende gevallen de banken mogelijk (mede)schuld hebben, bijvoorbeeld omdat zij lichtvaardig hypothecaire leningen hebben verstrekt voor bedragen die de executiewaarde van de verbonden registergoederen ver te boven gaan. Die (mede)schuld is mogelijk van belang bij de beantwoording van vragen van civielrechtelijke aard over aansprakelijkheid voor de hypotheekschade, maar laat onverlet de eigen verantwoordelijkheid van de notaris voor een zorgvuldige taakuitoefening in tuchtrechtelijke zin.

6.14

De Kamer heeft bij beslissing d.d. 21 september 2006 de notaris reeds de maatregel van waarschuwing opgelegd ter zake van een ABC-transactie met betrekking tot de [adres 1] , welk dossier door het BFT ook in het onderhavige onderzoek is betrokken. Bij die beslissing heeft de Kamer overwogen dat de notaris reeds eerder naar aanleiding van een soortgelijke klacht de maatregel van waarschuwing opgelegd had gekregen, maar dat andermaal met het opleggen van een waarschuwing werd volstaan omdat het verwijtbare handelen van de notaris in voornoemd dossier had plaatsgevonden vóór de uitspraak van de Kamer in die eerdere klachtzaak (15 december 2005). Uit het onderzoek van het BFT is thans gebleken dat de beide eerdere klachtzaken geen incidenten betroffen. Er blijkt sprake te zijn van een hele reeks van ongeoorloofde ABC-transacties die door of onder verantwoordelijkheid van de notaris zijn gepasseerd. De Kamer acht gelet op de aard en de ernst van de tuchtrechtelijk laakbare handelwijze van de notaris en het grote aantal ongeoorloofde transacties in een relatief kort tijdbestek, de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend.

6.15

Ten aanzien van het onder 4.2 bedoelde verzoek van de notaris tot het afgeven van een bevel aan het BFT om de kopieën van stukken uit de dossiers te retourneren overweegt de Kamer het volgende. De beschikking van de plaatsvervangend voorzitter d.d. 9 januari 2006, voor zover inhoudende dat het BFT bedoelde kopieën bij het indienen van de uiteindelijke rapportage diende over te dragen aan de secretaris van de Kamer, is afgegeven toen van een klacht nog geen sprake was. Nu het BFT een klacht heeft ingediend en in deze procedure nog niet onherroepelijk is beslist (zodat de mogelijkheid bestaat dat het BFT in het kader van de procedure de kopieën nog nodig heeft), komt het de Kamer juist en praktisch voor een bevel af te geven als na te melden.

7. De beslissing

De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-nota¬ris¬sen te Rotterdam,

verklaart de klachten inzake ongeoorloofde ABC-transacties en betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude gedeeltelijk gegrond en wel zoals hiervoor onder 6.12 en 6.13 nader aangegeven;

verklaart de overige klachten van het BFT niet ontvankelijk;

legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van twee weken;

bepaalt dat de secretaris binnen een maand nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, aan de notaris bij aangetekende brief de datum zal meedelen waarop de opgelegde maatregel van kracht wordt;

beveelt het BFT alle gemaakte kopieën uit de dossiers van de notaris over te dragen aan de secretaris van de Kamer binnen twee weken nadat in deze procedure onherroepelijk is beslist;

wijst af het anders of meer verzochte.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.A. van de Laarschot, R. Veenendaal, R. van der Galiën, J.H.J. Preller en R.G.M. Gores in tegenwoordigheid van de secretaris, W. Blokland.

Uitgesproken ter openbare vergadering op 22 mei 2008.

De secretaris, De plaatsvervangend voorzitter,

W. Blokland M.A. van de Laarschot

Deze beslissing is verzonden op:

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Betrokkenheid van notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties en hypotheekfraude

Uitspraak