Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 06/00558, 06/00561 en 06/00562
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X]
wonende te [Z],
belanghebbende,
gemachtigde mr. [Y, te Z],
en
de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaken AWB 05/2950 en 05/2951 van de rechtbank Haarlem van 13 november 2006 in het geding tussen
de inspecteur
en
belanghebbende.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.760.
Tevens heeft de inspecteur, eveneens met dagtekening 24 december 2004, aan belanghebben-de voor het jaar 2001 een aanslag premieheffing Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) berekend naar een grondslag van € 24.958.
Na tegen voormelde aanslagen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 24 mei 2005, die aanslagen gehandhaafd.
Bij uitspraak van 13 november 2006, verzonden op 15 november 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de tegen de uitspraken door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag premieheffing WAZ vernietigd, de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, onder verrekening van € 5.961 aan loonheffing, en het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 2.697.
Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur voor wat betreft de aanslag premieheffing WAZ hoger beroep ingesteld bij een beroepschrift van 18 december 2006 (kenmerk 06/00562), bij het Hof ingekomen op 19 december 2006, en aangevuld bij brief van 5 maart 2007 en voor wat betreft de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij een beroepschrift van (eveneens) 18 december 2006 (kenmerk 06/00561), bij het Hof ingekomen op 19 december 2006, en aangevuld bij brief van 5 maart 2007.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank, voor wat betreft de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 14 december 2006 (kenmerk 06/00558), bij het Hof ingekomen op 19 december 2006, en aangevuld bij brief van 17 januari 2007.
Belanghebbende respectievelijk de inspecteur hebben inzake voormelde beroepschriften verweerschriften ingediend.
Op 23 januari 2008 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Overwegingen
2.1.1. Het Hof baseert zijn oordeel op de feiten die de rechtbank als hierna vermeld heeft vastgesteld:
“2.1. [Belanghebbende], geboren in 1965, is op 1 juli 1999 in dienst getreden bij [A] B.V.
2.2.1. Op 31 mei 2000 heeft [belanghebbende] [B] B.V. (hierna: [B]) opgericht. De bedrijfsomschrijving van [B] B.V. luidt: “Houdstermaatschappij en management”. Sedert de oprichting houdt [belanghebbende] alle aandelen in [B].
2.2.2. Eveneens op 31 mei 2000 is de naam van [A] B.V. gewijzigd in [C] B.V. (hierna: [C]). Op dezelfde datum is [D] N.V. (hierna: [D]) opgericht. [C] heeft haar onderneming en de handelsnaam “[A]” op die dag tegen uitreiking van cumulatief preferente aandelen overgedragen aan [D]. [B] verwierf bij de oprichting een belang van 20 % in [D].
2.2.3. Voorts is op 31 mei 2000 opgericht [A] B.V. (hierna: [A]). [D] heeft haar onderneming overgedragen aan [A]. [Belanghebbende] bleef na 31 mei 2000 ten behoeve van [A] de werkzaamheden uitoefenen die hij ook voordien verrichtte.
2.2.4. Bestuurders van [D] waren [B], [G] B.V. en [H] B.V.
2.3.1. Met dagtekening 10 juli 2000 is namens [B] een ‘Formulier opgaaf startende ondernemer’ aan [de inspecteur] gezonden. Op dit formulier is vermeld dat [B] met ingang van 1 juni 2000 één fulltime werknemer en geen parttime werknemer in dienst is. Op de verzamelloonstaat 2001 die namens [B] aan [de inspecteur] is gezonden, is vermeld dat [belanghebbende] tot [B] in dienstbetrekking stond, dat hij een loon heeft genoten van ƒ 153.674 (€ 69.734) en dat daarop ƒ 59.864 (€ 27.165) loonheffing is ingehouden. Op deze verzamelloonstaat staan geen andere werknemers vermeld. [B] heeft over het jaar 2001 € 5.961 loonheffing afgedragen. Dit bedrag is namens [B] door [A] aan de Belastingdienst betaald.
2.3.2.[B] heeft aan [D] over het jaar 2001 een bedrag van € 95.292 (exclusief omzetbelasting) in rekening gebracht. [D] heeft dit bedrag niet betaald. Met dagtekening 15 april 2002 heeft [B] [D] voor dit bedrag gecrediteerd met als omschrijving “Creditering managementvergoeding over de periode eerste kwartaal t/m het vierde kwartaal 2001”.
2.3.3. [B] heeft aan [belanghebbende] maandelijks een salarisspecificatie verstrekt. Het totaal van de uit te betalen bedragen was € 42.383,19. [A] heeft aan eiser in 2001 met de omschrijving “loon” per bank en giro in totaal € 42.953,85 betaald. [D] heeft aan [B] nooit de managementfee betaald, maar [A] heeft wel het volgens de salarisspecificaties door [B] verschuldigde nettoloon rechtstreeks aan [belanghebbende] betaald en namens [B] loonheffing aan de Belastingdienst betaald. Voor zover de verschuldigde managementfee meer bedroeg dan het hiervoor bedoelde nettoloon en de hiervoor bedoelde betalingen aan de Belastingdienst, is [D] deze aan [B] schuldig gebleven.
2.4. Op 16 januari 2001 is op de privé-rekening van [belanghebbende] een bedrag van f 85.000 bijgeboekt onder de vermelding “LENINGNR [A]SPOED”, afkomstig van [de heer Y] [Belanghebbende] heeft op 19 januari 2001 van zijn privé-rekening een bedrag van f 100.000 overgemaakt naar de bankrekening van [D] onder de vermelding van “lening”. Op 4 november 2004 hebben [de heer Y] en [belanghebbende] schriftelijk verklaard dat zij ieder f 100.000 hebben geleend aan [D] en dat [belanghebbende] f 85.000 heeft geleend van [de heer Y].
Deze verklaring luidt onder meer als volgt:
“ Ondergetekenden:
1. De heer [Y] (...), hierna te noemen: schuldeiser,
en
2. [Belanghebbende] (...), hierna te noemen: schuldenaar,
Overwegende:
dat schuldenaar destijds met schuldenaar (het Hof leest: schuldeiser) en andere betrokken partijen is overeengekomen om aan [D]een lening te verstrekken ad EUR 45.378,022 (ƒ 100.000) ter medefinanciering van haar investeringen;
- dat schuldenaar wegens een gebrek aan eigen middelen in verband met de hiervoor genoemde overeenkomst in januari 2001 van schuldeiser een geldsom ad EUR 38.571,32 (ƒ 85.000) ter leen heeft ontvangen;
dat de restschuld van schuldenaar aan schuldeiser per 1 november 2004 EUR 28.571,32 bedroeg;
(...)
Verklaren het volgende:
De restschuld van schuldenaar aan schuldeiser uit hoofde van de door schuldeiser aan schuldenaar verstrekte lening ter medefinanciering van de investeringen van [D], bedroeg op 2004 EUR 28.571,32. ”
2.5. Op 9 augustus 2001 heeft [R] Belastingadviseurs aan de belastingdienst onder meer het volgende meegedeeld: “Namens [B] B.V. delen wij u mede dat zij op dit moment niet in staat is de Omzetbelasting en Loonbelasting / Premie Volksverzekeringen over het 2e kwartaal 2001 te voldoen. (...) Gelieve uitstel van betaling te verlenen voor het gehele op de aangiften Omzetbelasting en Loonbelasting te betalen bedragen van NLG 9.942 en NLG 19.089. Op korte termijn kan niet worden verwacht dat betaling zal plaatsvinden.”
2.6. Op 23 april 2002 zijn [D] en haar drie dochtervennootschappen, waaronder [A], bij rechterlijke uitspraak in staat van faillissement verklaard.
2.7. Bij uitspraak van 27 september 2002 is het bezwaar tegen de [nader] ingediende [suppletie]aangiften loonbelasting 2001 niet-ontvankelijk verklaard en is meegedeeld dat de suppletie geen aanleiding vormt tot ambtshalve herziening. [De inspecteur] stelt zich daarbij op het standpunt dat alle gedragingen erop wijzen dat doelbewust is gekozen voor een managementstructuur.”
Hieraan kan nog het volgende worden toegevoegd.
2.1.2. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 heeft belanghebbende vermeld dat hij in dat jaar in dienstbetrekking was van [A] BV, dat f 69.734 loon is genoten en dat daarover f 27.165 aan loonheffing is ingehouden.
2.1.3. Inzake het faillissement van [A] BV schrijft [de heer S] als curator (hierna: de curator) in een brief van 22 mei 2002 onder meer het volgende aan drs. W. Pot (Ernst & Young Belastingadviseurs te Den Haag), - naar het Hof begrijpt - de belastingadviseur van de aandeelhouders van het gefailleerde lichaam:
“In het telefonisch onderhoud waaraan u refereert heb ik medegedeeld dat ik de relatie tussen gefailleerde en de door u genoemde directeuren-grootaandeelhouders, bereid ben te beschouwen als een arbeidsovereenkomst.”
2.1.4. Bij brieven van drs. Pot van 12 juni 2002 aan de inspecteur van (destijds) de Belasting-dienst Ondernemingen/Particulieren Haarlem is ten name van [B] B.V. verzocht de over de jaren 2000 en 2001 verschuldigde loonbelasting nader op nihil te stellen.
2.1.5. In een brief van 25 juni 2002 van drs. W. Pot en drs. N. Smit aan de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen/Particulieren Haarlem is onder meer het volgende vermeld:
“1 Inleiding
De heren [Y] en [Q] zijn via hun persoonlijke houdstervennootschappen [H] B.V. respectievelijk [G] B.V. houder van 60%, respectievelijk 20% van het kapitaal in [D]N.V. Met ingang van de oprichting van de werkmaatschappij [A] B.V. in 1997 zijn beide heren in dienst van deze vennootschap. Sinds mei 2000 is [belanghebbende] via zijn persoonlijke houdstervennootschap [B] B.V. houder van 20% van het kapitaal in [D]N.V. [Belanghebbende] is vanaf 1 juli 1999 bij [A] B.V. in dienst.
Vanaf de toetreding van [belanghebbende] in mei 2000 zijn de vergoedingen betaald aan de drie directeuren grootaandeelhouders door de accountant die betrokken is bij de administratie van de persoonlijke houdstervennootschappen, verwerkt als vergoedingen uit hoofde van managementovereenkomsten. Door de accountant zijn namens de persoonlijke houdstervennootschappen aan [A] B.V. facturen (inclusief btw) uitgereikt, en zijn aangiften loonbelasting ingediend ten name van de persoonlijke houdstervennootschappen.
Inmiddels zijn creditfacturen verzonden aan [A] B.V. voor de gefactureerde management-fees (…). Partijen zijn (anders dan de accountant veronderstelde) van mening dat de vergoedingen die door [A] B.V. aan de drie directeuren grootaandeelhouders zijn betaald, fiscaal en civieljuridisch het karakter dragen van loon in plaats van managementvergoedingen. (…)
2.2. Voortzetting bestaande dienstbetrekkingen
De (gedeeltelijke) administratieve verwerking van een managementstructuur per mei 2000 door het administratiekantoor, is niet het gevolg van een feitelijke verandering van de relatie tussen betreffende directeuren grootaandeelhouders en hun werkgever [A] B.V. Een dergelijke wijziging werd ook geenszins beoogd. Feitelijk werden de dienstbetrekkingen die reeds bestonden vóór mei 2000 tussen [belanghebbende] en de heren [Q] en [Y] en de werkmaatschappij [A] B.V. voortgezet. (…)
Gelet op de omstandigheden is het ook overigens onaannemelijk dat een managementstructuur tot stand zou hebben kunnen komen. [A] B.V. zou de enige opdrachtgever van de persoonlijke houdstervennootschappen zijn geweest. Gelet op de stemrechtverhoudingen bestaat bovendien een gezagsverhouding tussen de directeuren grootaandeelhouders [de heer Q] en [belanghebbende] en hun werkgever [A] B.V. Als opdrachtgever kent [A] B.V. bijzondere betekenis toe aan het element van de persoonlijke kwaliteiten van haar werknemers. Vervanging van de directieleden is niet toegestaan; de werkzaamheden kunnen uitsluitend door de directieleden worden uitgeoefend.”
2.1.6. In door [T] ten behoeve van de curator opgestelde cijfers over het eerste kwartaal 2001 van [D] NV is als vordering van belanghebbende € 15.000 vermeld.
2.1.7. Belanghebbende heeft zich bij de curator van [D] NV niet als schuldeiser aangemeld.
2.1.8. Blijkens door belanghebbende overgelegde kopieën van stukken uit de administratie van [D] NV zijn per 31 augustus 2001 journaalposten gemaakt volgens welke de lening van belanghebbende met f 85.000 is verlaagd en tegelijkertijd de rekening-courantvordering van [B] BV op [D] NV met hetzelfde bedrag is verhoogd.
2.1.9. Ter zitting van 13 februari 2008 heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:
“Mijn functie is na de herstructurering gelijk gebleven. Wie formeel directeur was weet ik niet meer. In het MT namen [de heren Y, Q], twee projectmanagers, en ik deel. Ik zat in het MT slechts in verband met [A] BV. De andere vennootschappen werden tijdens dit overleg slechts zijdelings besproken. Als controller had ik de opdracht het bedrijf naar een hoger plan te tillen. Ik heb mij uiteindelijk veel bezig gehouden met commerciële activiteiten, met de financiering en met het aantrekken van kapitaal.
(…)
In 2000 was er nog geen sprake van een liquiditeitsprobleem. Er speelde wel al een kwestie met de bank. De echte liquiditeitsproblemen speelden in de zomer van 2001.”
2.1.10. De inspecteur is bij brief van 22 december 2006 in de gelegenheid gesteld de op 19 december 2006 bij het Hof ingekomen beroepschriften vóór 20 januari 2007 te motiveren. Hiervoor is hem vervolgens uitstel verleend tot 29 februari 2007. De aanvullingen op de door de inspecteur ingediende beroepschriften zijn ingekomen op 6 maart 2007.
De ontvankelijkheid van het appel
2.2.1. In zijn pleitnota heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur de termijn voor het aanvullen van zijn beroepschriften ruimschoots heeft overschreden en dat de inspecteur derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beroepen. De inspecteur heeft dit standpunt betwist.
2.2.2. Het Hof ziet in de – overigens geringe – overschrijding van de aan de inspecteur verleende termijn voor de aanvulling van zijn beroepschriften als vermeld onder 2.1.10 geen reden hem in zijn beroepen niet-ontvankelijk te verklaren.
Is belanghebbende vanaf 31 mei 2000 in dienstbetrekking van [B]?
2.3.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat het dienstverband dat, naar tussen partijen niet in geschil is, vóór 31 mei 2000 tussen belanghebbende en [C] BV bestond, na de overdracht – via [D] NV – van de onderneming van [C] BV aan [A] BV, in de relatie tussen belanghebbende en [A] BV is voortgezet en dat de betalingen die in 2001 door [A] BV aan belanghebbende zijn gedaan als betalingen van loon uit hoofde van die dienstbetrekking moeten worden beschouwd.
2.3.2. De inspecteur heeft in zijn desbetreffende hoger beroep gesteld dat belanghebbende heeft bedoeld zijn dienstbetrekking bij [B] BV voort te zetten. In een geval als het onderhavige zijn de rechten en verplichtingen uit hoofde van de vóór 31 mei 2000 tussen belanghebbende en [C] BV bestaande dienstbetrekking volgens de inspecteur niet op [A]BV overgegaan en is artikel 7:663 BW Pro niet van toepassing.
2.3.3. Belanghebbende heeft het standpunt van de inspecteur betwist in welk verband hij heeft gesteld dat vanaf 31 mei 2000 feitelijk geen wijziging is opgetreden in de tot dat moment bestaande situatie en dat na de hiervoor bedoelde overdracht van de onderneming [A] BV zich feitelijk als de werkgever van belanghebbende is gaan gedragen.
2.3.4. Het Hof gaat ervan uit dat de overdracht van de onderneming van [C] BV aan [A] BV in beginsel tot gevolg heeft dat de vóór die overdracht tussen belanghebbende en [C] BV bestaande dienstbetrekking in materiële zin is voortgezet in de relatie tussen belanghebbende en [A] BV. Van een dergelijk voortzetten kan weliswaar met instemming van de betrokken partijen worden afgeweken, maar het ligt dan op de weg van degene die een dergelijk afwijken stelt – zoals in het onderhavige geval de inspecteur – de feitelijke gronden daarvan aannemelijk te maken.
2.3.5. De inspecteur baseert zijn standpunt (in het bijzonder) op het namens [B] BV ingediende formulier ‘Opgaaf gegevens startende onderneming’ waarin is vermeld dat – naar het Hof begrijpt – belanghebbende vanaf 1 juni 2000 in dienst was van [B] BV en op de verzamelloonstaat 2000 en 2001 van [B] BV waarin belanghebbende als (enige) werknemer is vermeld. Tevens wijst de inspecteur in dit verband erop dat belanghebbende vanaf de oprichting per 31 mei 2000 bestuurder is van [B] BV, dat deze vennootschap, overeen-komstig haar statutaire doelomschrijving, managementactiviteiten ten behoeve van [D] BV heeft verricht, althans aan die vennootschap over 2000 een managementfee in rekening heeft gebracht, en dat [B] BV per 31 mei 2000 een belang van 20% van de aandelen in [D] BV heeft verworven.
2.3.6. Het Hof acht de door de inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden van onvol-doende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat belanghebbende vanaf 31 mei 2000 bij [B] BV in dienst is getreden. In het bijzonder acht het Hof het van belang dat (een kopie van) enig bewijsmiddel van primaire aard – dat wil zeggen rechtstreeks gebaseerd op een verklaring van de bij de gestelde dienstbetrekking betrokken partijen –, waarin een op een dienstbetrekking tussen belanghebbende en [B] BV gerichte wilsovereenstemming tot uiting komt, niet is bijgebracht. Voor het bestaan van een op een dienstbetrekking tussen belanghebbende en [B] B.V. gerichte wilsovereenstemming is in zoverre geen bewijs voorhanden. De door de inspecteur gestelde feiten en omstandigheden – als vermeld onder 2.3.5. – zijn naar ’s Hofs oordeel slechts van secundair belang. Bovendien staat tegenover de door de inspecteur vermelde feiten en omstandigheden dat belanghebbende blijkens diverse dagafschriften van zijn bank na 31 mei 2000 van [A] BV betalingen heeft ontvangen met als omschrijving ‘loon’, terwijl [D] BV de aan haar door [B] BV in rekening gebrachte managementvergoeding nooit heeft betaald en zij daarvoor in april 2002 is gecrediteerd. Aan het vorenstaande doet de administratieve verwerking door de accountant van [B] BV onvoldoende af. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat van die wijze van verwerking bij latere gelegenheid uitdrukkelijk afstand is genomen, terwijl, gelet op het vorenoverwogene, niet aannemelijk is geworden dat deze (nadere) kwalificatie van de rechtsverhouding tussen belanghebbende en [A] BV in strijd is met de feitelijke gang van zaken in die relatie.
2.3.7. Op grond van het hiervoor overwogene concludeert het Hof dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de dienstbetrekking tussen belanghebbende en [C] BV tussen belangheb-bende en [A] BV is voortgezet en dat er niet een dienstbetrekking tussen belanghebbende en [B] BV tot stand is gekomen, zodat er op basis van hetgeen de inspecteur in appel heeft aangevoerd geen grond is voor de aan belanghebbende opgelegde aanslag premieheffing WAZ. Het hoger beroep van de inspecteur is dan ook ongegrond. De door de inspecteur in zijn pleitnota overigens aan de orde gestelde vragen betreffende de verzekeringsplicht van belanghebbende voor de werknemersverzekeringen kunnen in het midden worden gelaten.
Welk bedrag aan loonheffing moet worden verrekend met de aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen?
2.4.1. Met betrekking tot de verrekening van de loonheffing met aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld:
“5.2.1.1. [Belanghebbende] heeft in zijn aangifte vermeld dat hij van “[A] BV” € 69.734 loon heeft ontvangen en dat daarop € 27.165 loonheffing is ingehouden. [De inspecteur] heeft bij het vaststellen van de aan [belanghebbende] opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen slechts een bedrag van € 5.961 als verrekenbare loonheffing in aanmerking genomen. (…) [A BV] heeft (…) geen loonbelasting van [belanghebbende] ingehouden en [belanghebbende] wist dat. (…) De inspecteur heeft de loonheffing die [A BV] namens B over het eerste kwartaal van 2001 heeft afgedragen als verrekenbare voorheffing in aanmerking genomen. (…) De rechtbank acht – mede gelet op de (…) melding van betalingsonmacht – aannemelijk dat de financiële situatie van [B] en [A BV] toen al zo slecht was, dat zij moeten hebben geweten dat niet viel te verwachten dat betaling van ingehouden loonheffing aan de fiscus zou plaatsvinden. [Belanghebbende] was (…) daarvan op de hoogte, zodat ook geen aanleiding bestaat de onderhavige situatie gelijk te stellen met de gevallen waarin werkelijk loonheffing is ingehouden (Hoge Raad 22 juli 1981, nr. 20.547, BNB 1981/305, en nr. 20.680, BNB 1981/306).”
2.4.2. Voorzover de rechtbank bij de beoordeling van de verrekening van loonheffing ervan is uitgegaan dat [B] BV zich als werkgever van belanghebbende presenteerde en de grieven van belanghebbende tegen dit onderdeel van het oordeel van de rechtbank zijn gericht, gaat het Hof daaraan verder voorbij, nu het heeft vastgesteld dat belanghebbende vanaf 31 mei 2000 in dienstbetrekking was van [A] BV. Mitsdien diende [A] BV ter zake van het loon waarop belanghebbende uit hoofde van die dienstbetrekking recht had van belanghebbende loonheffing in te houden en af te dragen.
2.4.3. Vaststaat evenwel dat [A] BV over de tijdvakken volgend op het eerste kwartaal 2001, in verband met ernstige financiële problemen, heeft nagelaten € 21.204 aan loonheffing van belanghebbende af te dragen.
2.4.4. Belanghebbende heeft erkend, althans niet gemotiveerd betwist, dat hij wist dat de loonheffing over 2001 zowel op 1 januari 2002, als op 23 april 2002 nog niet geheel was afgedragen, omdat alle vennootschappen van het [A]-concern in een situatie van betalingsonmacht – en later – faillissement verkeerden. Hij stelt zich evenwel op het standpunt dat die omstandigheid niet in de weg staat aan verrekening van de ingehouden maar feitelijk (nog) niet afgedragen loonheffing over 2001 met de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001, omdat de Belastingdienst bij de andere werknemers van het[A]-concern wel verrekening van het niet afgedragen deel van de loonheffing heeft toegestaan. Belanghebbende wijst hierbij in het bijzonder op [de heer Q] ten aanzien van wie de Belastingdienst Amsterdam volledige verrekening van de niet-afgedragen loonheffing heeft toegestaan. Belanghebbende acht zijn situatie vrijwel identiek aan die van [de heer Q] en begrijpt ook niet waarom de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 van hem en [de heer Q] niet door dezelfde inspecteur zijn behandeld.
2.4.5. Daargelaten dat de inspecteur met betrekking tot de vraag hoeveel loonheffing kan worden verrekend primair ervan uitgaat dat belanghebbende in dienst was van [B] BV, wijst hij het beroep van belanghebbende op een behandeling die gelijk of overeenkomstig is aan de overige werknemers van het [A]-concern af, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Voorzover – en dan met name in de relatie tot [de heer Q] – toch sprake zou zijn van gelijke gevallen wijst de inspecteur het beroep op het gelijkheidsbeginsel af, omdat in de vergelijking met [de heer Q] geen sprake is van een meerderheid van gevallen die gunstiger zijn behandeld, terwijl bovendien de desbetreffende aanslagen zijn opgelegd door verschillende inspecteurs.
2.4.6. Belanghebbende heeft in appel weliswaar gesteld dat de loonheffing die vanaf het eerste kwartaal 2001 niet is afgedragen wel zou zijn ingehouden, maar heeft tegenover het oordeel van de rechtbank dat van een zodanige inhouding geen sprake is geweest geen bewijs van het tegendeel geleverd. Het Hof ziet ook overigens geen grond om van het desbetreffende oordeel van de rechtbank af te wijken. Derhalve beschouwt het Hof het ook in appel als vaststaand dat [A] BV na het eerste kwartaal 2001 ter zake van het loon waarop belanghebbende recht had geen loonheffing heeft ingehouden.
2.4.7. Ingevolge artikel 15 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen in samenhang met artikel 9.2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 dient de geheven loonbelasting te worden verrekend met de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. In het onderhavige geval is van geheven loonbelasting na het eerste kwartaal 2001 evenwel geen sprake, omdat vaststaat dat die loonbelasting niet is ingehouden. In een dergelijke situatie kan de loonheffing evenwel toch worden verrekend indien de belastingplichtige meende en redelijkerwijs mocht menen dat de vereiste inhouding zou plaatshebben.
2.4.8. Vaststaat dat belanghebbende bij [A] BV de functie van controller had. Van een dergelijke functionaris mag naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs worden verwacht dat hij binnen de onderneming waarin hij werkzaam is bekend is met de actuele financiële situatie. Het Hof acht het, gelet ook op hetgeen belanghebbende ter zitting van 13 februari 2008 heeft verklaard (als vermeld onder 2.1.9) niet aannemelijk dat dit voor belanghebbende in zijn functie als controller van [A] BV anders is geweest. Uit hoofde van zijn functie als controller van [A] BV en zijn positie als directeur/grootaandeelhouder van [B] BV, moet belanghebbende medio 2001 ervan op de hoogte zijn geweest dat [A] BV de verschuldigde loonheffing niet heeft kunnen inhouden. Gelet ook op de financiële situatie waarin de [A]-groep verkeerde, heeft belanghebbende evenmin in redelijkheid kunnen menen dat de vereiste inhouding nog zou plaatshebben. Hieraan doet niet af dat het faillissement van de [A]-groep nog niet was afgewikkeld toen belanghebbende aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen deed.
2.4.9. Het Hof verwerpt in dit verband het beroep van belanghebbende op het gelijkheids-beginsel, omdat hij zich, uit hoofde van zijn functie als controller en gelet op zijn positie als directeur/grootaandeelhouder van [B] BV, niet in een vergelijkbare positie bevond als de overige werknemers van [A] BV. De vergelijking met [de heer Q] gaat mank, omdat belanghebbende als controller destijds over inzicht in de financiële situatie van [A] BV moet hebben beschikt. Dat [de heer Q] zich destijds wat dit betreft in een met die van belangheb-bende vergelijkbare positie bevond is niet aannemelijk geworden. Voorts geldt dat de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van [de heer Q] en belanghebbende niet door dezelfde inspecteur zijn vastgesteld, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de aanslagregeling van belanghebbende en [de heer Q] op een hoger niveau werd gecoördineerd of afgestemd, en is het, gelet ook op de omstandigheid dat zij hun belangen in [D]BV in afzonderlijke personal holdings hadden ondergebracht, ook niet onredelijk te achten dat voor die aanslagen afzonderlijke inspecteurs bevoegd waren en dat zij de regeling van die aanslagen niet met elkaar hebben afgestemd.
2.4.10. Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft beslist dat er voor een hogere verrekening van loonheffing dan € 5.961 geen grond is. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
De afwaardering van de geldverstrekking van belanghebbende aan [D] NV
2.5.1. Met betrekking tot de verstrekking door belanghebbende op 19 januari 2001 van
f 100.000 aan [D] NV heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een lening aan een vennootschap waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft, dat te dier zake sprake is van een werkzaamheid, dat de lening voor de nominale waarde ervan tot het vermogen van die werkzaamheid behoort en dat belanghebbende terecht f 100.000 ten laste van zijn belastbare resultaat uit overige werkzaamheden heeft gebracht, aangezien hij – onbetwist – heeft gesteld dat de waarde van de vordering op [D] per ultimo 2001 nihil bedroeg.
2.5.2. In zijn desbetreffende hoger beroep heeft de inspecteur primair gesteld dat belanghebbende ultimo 2001 geen vordering meer op [D] NV had en subsidiair dat indien er op dat tijdstip nog een vordering was, deze niet meer bedroeg dan f 15.000. In dat laatste geval kan slechts in zoverre een afwaardering plaatshebben, zij het dat deze dan nog wel (intern) moet worden gecompenseerd met € 788 ter zake van een ten onrechte in aftrek gebrachte lijfrentepremie. Dit laatste punt is tussen partijen op zichzelf niet in geschil.
2.5.3. Belanghebbende heeft de juistheid van de door de inspecteur overgelegde kwartaalcij-fers per 31 maart 2001 (zie 2.1.6.) betwist. Die kwartaalcijfers zijn nooit ter controle aan belanghebbende voorgelegd en de inspecteur heeft geen onderliggende stukken overgelegd. De door belanghebbende zelf alsnog opgevraagde boekingsgegevens (zie 2.1.8) betreffen mutaties per 31 augustus 2001 en aan die mutaties ligt geen enkele autorisatie van belanghebbende ten grondslag. Het ontbreken van de vordering op de crediteurenlijsten betekent niet dat de vordering niet heeft bestaan. [D] NV is medio 2001 in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt en belanghebbende zag geen heil in aanmelding van zijn vordering bij de curator; hij ziet dit bevestigd in de omstandigheid dat – naar hij stelt – uiteindelijk aan geen van de crediteuren nog betalingen zijn gedaan.
2.5.4. Naar het oordeel van het Hof heeft het, in het licht van hetgeen onder 2.4 van de uitspraak van de rechtbank is vastgesteld en gelet op de betwisting door belanghebbende van hetgeen de inspecteur in appel heeft aangevoerd, op de weg van de inspecteur gelegen (nader) bewijs te leveren van de waarde van de vordering van belanghebbende op [D] NV – zijnde nihil respectievelijk f 15.000 – welke hij als grondslag voor een afwaardering wenst te aanvaarden. In dit bewijs acht het Hof de inspecteur niet geslaagd. De in appel door de inspecteur overgelegde kopieën van interne boekingen afkomstig uit de administratie van [D] NV zijn naar het oordeel van het Hof van onvoldoende gewicht, omdat niet nader is opgehelderd op welke feiten deze stukken zijn gebaseerd. Daar staat tegenover dat, zoals ook terecht door de rechtbank is beslist, dat voldoende aannemelijk is te achten dat belanghebbende op 19 januari 2001 f 100.000 ten titel van lening aan [D] NV heeft overgemaakt, dat vaststaat dat die vennootschap medio 2001 in ernstige financiële problemen is geraakt welke in 2002 tot haar faillissement hebben geleid en dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende op de aldus ontstane vordering in enige vorm een terugbetaling heeft ontvangen. Voor een (gedeeltelijke) overdracht van voormelde vordering aan [B] BV vormen de door de inspecteur overgelegde stukken niet voldoende bewijs.
2.5.5. De slotsom is dat ook dit hoger beroep van de inspecteur ongegrond is.
2.6. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met aanvulling van gronden, als hiervoor aangegeven. Voor een integrale proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Belanghebbende heeft op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet inzake rijksbe-lastingen recht op vergoeding van proceskosten in de zaken met kenmerk 06/00561 en 06/00562. Het Hof stelt deze vergoeding met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht per zaak vast op € 644 (= 2 ter zake van proceshandelingen x 1 ter zake van wegingsfactor x € 322), zodat de proceskostenvergoeding in totaal € 1.288 bedraagt.
3. Beslissing
Het Hof:
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank, en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een
bedrag van € 1.288 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan
belanghebbende dient te vergoeden.
Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 2 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.
Van de Staat zal een griffierecht van € 422 worden geheven.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.