Uitspraak
10 mei 2007
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING TOT BEHOUD VAN DE HOGESCHOOL VOOR ECONOMISCHE STUDIES,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL BEROEP,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
t e g e n
de stichting STICHTING HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL BEROEP,
procureur: mr. F. B.J. Grapperhaus.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) de vereniging en HvA genoemd.
Bij dagvaarding van 2 juni 2006 is de vereniging in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank te Amsterdam van 12 april 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 314110/HA ZA 05-1172 gewezen tussen haar als eiseres en HvA als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft de vereniging elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen zal toewijzen en HvA zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft HvA de grieven bestreden, bewijsstukken in het geding gebracht, bewijs aangeboden en harerzijds tegen het bestreden vonnis twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, behoudens die delen waartegen het incidentele appel zich richt en die delen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, HvA op die onderdelen in het gelijk te stellen, met veroordeling van de vereniging in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de dag van vonniswijzing tot de voldoening.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft de vereniging de grieven van HvA bestreden en geconcludeerd dat het hof die grieven ongegrond verklaart en voor het overige recht doet zoals (naar het hof begrijpt:) bij memorie van grieven gevorderd.
Partijen hebben de zaak op 15 februari 2007 doen bepleiten, de vereniging door mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam en HvA door mr. A.W. Rutten, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities.
Tenslotte is arrest gevraagd.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1. a tot en met n een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Het statutaire doel van de vereniging is het zelfstandig bestaan te bevorderen van de Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam (HES). Zij treedt in dit geding zowel voor zichzelf op, als namens de lastgevers X, X, X, X en X. Zij vordert – kort gezegd - de vernietiging van de fusie van de Hogeschool van Amsterdam (oud) en de HES, waarbij HvA is ontstaan. Zij heeft aan deze vordering vier gebreken die volgens haar aan deze fusie kleven, ten grondslag gelegd:
i. het besluit tot goedkeuring van het fusiebesluit is niet op de statutair voorgeschreven wijze door de Raad van Toezicht van de HES (RvT) genomen, aangezien niet is voldaan aan de meerderheids- en quorumvereisten van artikel 24 jo Pro. artikel 23 van Pro de statuten;
ii. ook het fusiebesluit zelf is door de RvT genomen zonder dat aan de statutaire meerderheids- en quorumeisen van artikel 23 van Pro de statuten is voldaan;
iii. voornoemde besluiten zijn qua inhoud en wijze van totstandkomen in strijd met de wet en de statuten;
iv. de notaris ten overstaan van wie de fusieakte is verleden heeft niet voldaan aan haar verplichtingen inzake de voetverklaring ex artikel 2:318 lid 2 BW Pro.
4.2 HvA heeft allereerst aangevoerd dat de vereniging niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Verder heeft zij bestreden dat enige grond voor vernietiging bestaat. Ten slotte acht zij de fusie onomkeerbaar.
4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vereniging in haar beide hoedanigheden ontvankelijk geoordeeld in haar vorderingen. Zij heeft die vorderingen echter afgewezen op grond van het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de vereniging niet meer het recht toekomt zich te beroepen op formele gebreken in de totstandkoming van het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit en dat de inhoud en de wijze van totstandkomen van die besluiten geen grond voor vernietiging opleveren, evenmin als de inhoud van de voetverklaring.
4.3 Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel dat de vereniging kan worden ontvangen in haar vorderingen. In de toelichting op deze grief voert HvA aan dat de vereniging de belangen bundelt van personen (medewerkers en studenten) voor wie de medezeggenschapsraad van de HES (MR) destijds de belangen behartigde. Nu de rol van de MR is uitgespeeld doordat de Commissie Geschillen Medezeggenschap op 18 mei 2004 de bezwaren van de MR tegen het fusievoorstel heeft verworpen, is de vereniging, als voortzetting van de MR, niet ontvankelijk. Voorts is de statutaire doelstelling van de vereniging volgens HvA onvoldoende grond om haar aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 2:323 lid 2 BW Pro, omdat niet kan worden aanvaard dat de beperkte kring van belanghebbenden die op grond van dat artikel een vordering tot vernietiging kunnen instellen, eenvoudig zou kunnen worden uitgebreid door een belangenvereniging tegen de fusie op te richten. Ook heeft volgens haar de vereniging onvoldoende getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. Ten slotte heeft HvA aangevoerd dat de lastgevers X en X beiden hun recht hebben verwerkt om nu nog de fusie te vernietigen en dat geen van de vier lastgevers thans nog op enige wijze aan de (voormalige) HES is verbonden.
4.4 Hoewel namens de vereniging ter zitting in hoger beroep is verklaard dat de vereniging open staat voor iedereen, kan worden vastgesteld dat zij in de praktijk de belangen bundelt van medewerkers en studenten van de HES. De vereniging heeft onbetwist aangevoerd dat zij ongeveer 350 leden heeft, van wie ongeveer 120 student zijn aan de (voormalige) HES en de overigen medewerker, terwijl het totaal aantal medewerkers van de HES 350 bedraagt. Op grond van laatstgenoemd gegeven moet worden geoordeeld dat de vereniging met betrekking tot het personeel ook over een grote representativiteit beschikt. Naar het oordeel van het hof moeten alle personeelsleden en studenten van de HES geacht worden een belang te hebben in de zin van artikel 2:323 lid 2 BW Pro. De omstandigheid dat in het verleden de MR in het kader van de medezeggenschap de belangen van medewerkers en studenten van de HES behartigde ontneemt die medewerkers en studenten niet het recht de vernietiging van de fusie te vorderen op grond van de bepalingen van boek 2 BW. Het gaat hier immers om een geheel andere rechtsgang.
4.5 Gelet op het ingrijpende karakter van het door de vereniging gevorderde, namelijk het terugdraaien van een fusie waaraan door HvA reeds volledig uitvoering wordt gegeven, en de omstandigheid dat het besluitvormingsproces tot de fusie is gekenmerkt door het aanhoudende maar vergeefse verzet van de voltallige MR en de door deze benoemde leden van de RvT tegen de fusie op dezelfde gronden als die de vereniging thans inhoudelijk tegen de fusie aanvoert, moet worden geoordeeld dat voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding geen heil behoefde te worden verwacht van enige poging van de vereniging het door haar nagestreefde doel door overleg te bereiken.
4.6 Ook als lasthebster is de vereniging ontvankelijk in haar vorderingen. Dat de drie lastgevers die ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding als medewerker aan de (voormalige) HES verbonden waren daar thans niet meer werkzaam zijn, kan aan die ontvankelijkheid niet afdoen; voldoende is dat zij ten tijde van de besluitvorming over de fusie waarvan de vernietiging wordt gevorderd personeelslid, en dus belanghebbende waren. Het feit dat X en X beiden als lid van de RvT een rol hebben gespeeld in het besluitvormings-proces tot de fusie maakt ook hen tot belanghebbenden, ook al zijn zij thans niet meer aan de RvT of aan de HES verbonden.
4.7 X heeft voorafgaand aan het besluit tot goedkeuring van de fusie zijn lidmaatschap van de RvT met onmiddellijke ingang beëindigd, omdat hij naar zijn geweten niet voor de fusie kon stemmen - maar kennelijk ook niet daartegen wenste te stemmen. Weliswaar kan worden vastgesteld dat hij hierdoor zijn invloed op de inhoud van het goedkeuringsbesluit uit handen heeft gegeven, doch dit ontneemt hem niet het recht te laten toetsen of de besluiten die vervolgens zonder hem zijn genomen in overeenstemming zijn met de wet en de statuten, uiteraard wat betreft de mogelijkheid zonder hem rechtsgeldig te beslissen, maar ook wat betreft andere aspecten.
4.8 De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft op 21 oktober 2004 het lidmaatschap van de RvT van onder meer X met onmiddellijke ingang geschorst. Door deze beslissing werd het mogelijk dat de RvT unaniem met het besluit tot fusie heeft ingestemd. Ook hier geldt dat weliswaar de melding van X aan de HES dat hij geen hoger beroep van voormeld vonnis zou instellen het wegvallen van zijn invloed op het fusiebesluit definitief maakte, doch dat zulks niet meebrengt dat X niet meer het recht zou toekomen de rechtsgeldigheid van het zonder hem genomen fusiebesluit in rechte te doen toetsen.
4.9 De conclusie uit het voorgaande is dat de rechtbank de vereniging terecht ontvankelijk heeft geoordeeld in haar vorderingen, zodat grief I in het incidenteel beroep faalt.
4.10 De grieven 1 tot en met 4 in het principaal beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vereniging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer de nietigheid van het goedkeuringsbesluit en van het fusiebesluit kan inroepen, en de overwegingen waarop dit oordeel steunt. Met deze grieven beoogt de vereniging alsnog vernietiging van de fusie te verkrijgen op de hiervoor in overweging 4.1 onder i. en ii. weergegeven gronden.
4.11 Voor zover van belang bepaalden de statuten van de HES met betrekking tot samenstelling en bevoegdheid van de RvT het volgende:
Artikel 12 lid Pro 1: “De [RvT] bestaat uit zeven leden”.
Artikel 13 lid Pro 2 “Twee leden van de [RvT] worden benoemd op bindende voordracht van de [MR]”.
Artikel 16 lid Pro 3: De [RvT] heeft voorts de navolgende bevoegdheden: (…) het nemen van een besluit (…) tot het aangaan van een juridische fusie”.
Ten slotte was in artikel 24 jo Pro. artikel 23 van Pro de statuten bepaald dat “een besluit tot een fusie” kon worden genomen met een meerderheid van zes zevende van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden van de RvT aanwezig of vertegenwoordigd waren, of in een volgende vergadering minstens drie weken later met een meerderheid van zes zevende van de geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het aantal aanwezige of vertegenwoordigde leden.
4.12 Partijen zijn verdeeld over de vraag of uit de artikelen 16 en 24 jo. 23 van de statuten voortvloeit dat ook voor het goedkeuringsbesluit het quorumvereiste en het vereiste van de versterkte meerderheid gold. Het antwoord op deze vraag kan in het midden blijven, aangezien het hof op grond van het navolgende van oordeel is dat bij het nemen van het goedkeuringsbesluit aan deze vereisten is voldaan.
4.13 Door het terugtreden van de leden X en X tijdens de vergadering van de RvT van 25 juni 2004 waarin het voorstel tot fusie werd behandeld, bestond de RvT niet langer uit zeven, maar nog slechts uit vijf leden. Hoewel dit niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 12 van Pro de statuten, bevatten de statuten niet een uitdrukkelijke bepaling dat een uit minder dan zeven leden bestaande RvT geen besluiten zou mogen nemen. Integendeel: in een geval als het onderhavige moet het besluit tot benoeming van nieuwe leden wel door een uit vijf leden bestaande RvT worden genomen. Het hof is dan ook met de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 9 september 2004 van oordeel dat artikel 12 van Pro de statuten niet kan betekenen dat de RvT in een periode waarin het lidmaatschap van een of meerdere leden van de RvT is beëindigd nimmer geldige besluiten zou kunnen nemen. Of dat het geval is, is in het licht van artikel 2:8 BW Pro afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waaronder het belang van de HES bij de voortgang van de besluitvorming.
4.14 Bij de beantwoording van de vraag of het goedkeuringsbesluit door een uit vijf leden bestaande mocht worden genomen is allereerst van belang dat het hier gaat om een buitengewoon ingrijpend voorstel ten aanzien van een materie waaromtrent in de statuten met opzet voor een stemverhouding is gekozen die onder normale omstandigheden zou garanderen dat minstens een van de van de zijde van de MR benoemde leden van de RvT met het voorstel zou moeten instemmen.
4.15 Anderzijds komt gewicht toe aan de omstandigheid dat het goedkeuringsbesluit de resultante was van een langdurig onderhandelingsproces, waarin de bezwaren van de MR aan de orde waren gekomen. De Commissie Geschillen Medezeggenschap heeft in haar uitspraak van 18 mei 2004 die bezwaren te licht bevonden.
4.16 Ten slotte is van belang dat blijkens de notulen van de vergadering van 25 juni 2004 de leden X en X te kennen hebben gegeven terug te treden omdat zij zich niet konden vinden in het voorstel tot fusie, maar anderzijds niet door middel van een tegenstem een blokkade daartegen wilden opwerpen. De vereniging heeft weliswaar betwist dat dit de werkelijke reden voor het terugtreden was, maar in het licht van de inhoud van de email van X van 28 juni 2004 (productie 3 bij memorie van antwoord/grieven) en bij afwezigheid van een andere redelijke verklaring waarom niet eenvoudigweg is tegengestemd, gaat het hof aan die betwisting als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Aangenomen moet derhalve worden dat de van de zijde van de MR benoemde leden van de RvT juist zijn teruggetreden om het goedkeuringsbesluit mogelijk te maken en aldus zelf hebben afgezien van hun, naar de vereniging stelt, uit de statuten voortvloeiende doorslag-gevende stem inzake fusiebesluiten.
4.17 Afweging van hetgeen hiervoor is overwogen in het licht van het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro brengt het hof tot het oordeel dat de RvT door met de vijf overgebleven leden voor het goedkeuringsbesluit te stemmen, niet in strijd met de statuten heeft gehandeld.
4.18 In zijn vonnis van 21 oktober 2004 heeft de voorzieningenrechter het lidmaatschap van de RvT van de beide opvolgers van X en X, de op voordracht van de MR benoemde RvT-leden X en X, met onmiddellijke ingang tot en met 8 november 2004 geschorst. X en X hebben afgezien van het instellen van hoger beroep tegen dat vonnis. Vervolgens is op 22 oktober 2004 door een wederom slechts uit vijf leden bestaande RvT het besluit tot fusie unaniem aanvaard.
4.19 De vereniging heeft ter ondersteuning van haar standpunt dat aan het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004 voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het fusiebesluit geen betekenis toekomt, gewezen op het bepaalde in artikel 257 Rv Pro, dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale. Zij miskent daarmee dat de onderhavige procedure niet kan worden beschouwd als “de zaak ten principale” van het geschil dat in het kort geding aan de orde was en dat die zaak ten principale nooit voor de bodemrechter is gebracht, zodat ook nooit is vastgesteld dat de schorsing niet rechtsgeldig zou zijn geweest. Dit zo zijnde moet worden geconstateerd dat als gevolg van meergenoemd kortgedingvonnis de RvT-leden X en X in de periode van 21 oktober tot 8 november 2004 geen deel uitmaakten van de RvT en dat de RvT in die periode, evenals ten tijde van het besluit tot goedkeuring van de fusie, slechts uit vijf leden bestond.
4.20 De vraag of de RvT in die periode een geldig fusiebesluit kon nemen is, wederom, in het licht van artikel 2:8 BW Pro afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder het belang van de HES bij de voortgang van de besluitvorming. Hetgeen hiervoor in de overwegingen 4.14 en 4.15 omtrent het goedkeuringsbesluit is overwogen is van overeenkomstige toepassing op het fusiebesluit. Voorts was het de uitdrukkelijke strekking van het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004 het lidmaatschap van de beide leden te schorsen op een wijze die met zich zou brengen dat de besluitvorming over de fusie voortgang kon hebben. Voor zover, gelet op het voorgaande, uit artikel 12 van Pro de statuten in het onderhavige geval dus al een verbod zou voortvloeien om met vijf leden te beslissen, is die statutaire beperking door de voorzieningen-rechter opzij gezet, waartoe hij de bevoegdheid heeft. De conclusie moet derhalve zijn dat ook het fusiebesluit niet in strijd met de statutaire bevoegdheidsregels is genomen.
4.21 Gelet op de voorgaande overwegingen missen de grieven 1 tot en met 4 in het principaal beroep doel, nu de conclusie moet zijn dat zowel het fusiebesluit als het goedkeurings-besluit bevoegdelijk is genomen en dus geen grond kan opleveren voor de vernietiging van de fusie.
4.22 De grieven 5 tot en met 8 in het principaal beroep hebben alle betrekking op de hiervoor onder 4.1 sub iii. weergegeven vernietigingsgrond en lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling. Ter motivering van haar standpunt dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van totstandkoming in strijd zijn met de wet en de statuten heeft de vereniging aangevoerd dat de gevolgen van de fusievoor de HES onjuist zijn voorgespiegeld, zodat in feite van een vijandige overname moet worden gesproken, dat de statutaire vrijheid van een minderheid binnen de RvT een fusie te blokkeren is miskend, dat toezeggingen om niet te fuseren zijn geschonden en dat er twijfels bestaan of aan de bestuurder van de HES bijzondere voordelen als bedoeld in artikel 2:312 lid 2 sub d BW Pro zijn toegekend die (in strijd met de wet) niet in het voorstel tot fusie zijn vermeld.
4.23 Met de rechtbank, en de voorzieningenrechter in haar mede over deze kwestie gewezen kortgedingvonnis van 28 augustus 2005, is het hof van oordeel dat de stelling dat na de fusie de uitwerking op sommige punten anders is geweest dan uit het voorstel tot fusie voortvloeit, niet tot vernietiging van de fusie kan leiden. In het midden kan blijven of hierover anders moet worden geoordeeld als zou komen vast te staan dat van de aanvang af bij (een van) de fusiepartners de intentie heeft bestaan de fusie op een wezenlijk andere manier uit te voeren dan in het fusievoorstel is weergegeven, zodat dan wellicht zou kunnen worden geoordeeld dat dat fusievoorstel geen werkelijke relatie heeft met de voorgenomen fusie. Die situatie doet zich hier immers niet voor; de door de vereniging genoemde voorbeelden betreffen geen ingrijpende afwijkingen of zien op punten waaromtrent het fusievoorstel al een voorbehoud heeft gemaakt of op de gevolgen van na de fusie gebleken omstandigheden.
4.24 In de toelichting op grief 7 heeft de vereniging opgemerkt dat de rechtbank in het bestreden vonnis (onder 4.2) zou hebben geoordeeld dat de statuten van de HES aan de beide op voordracht van de MR benoemde leden een “blokkaderecht” toekenden terzake van de fusie. Kennelijk in reactie hierop is HvA in grief II in het incidenteel beroep tegen voormelde overweging opgekomen. Die incidentele grief faalt, omdat de rechtbank niet anders heeft gedaan dan, terecht, vaststellen dat de statuten juist met het oog op een mogelijke fusie aldus zijn aangepast dat de twee op voordracht van de MR benoemde RvT-leden een besluitbesluit zouden kunnen blokkeren. HvA heeft niet betwist dat deze overweging juist is, doch zij heeft erop gewezen dat de RvT-leden, ook al waren zij op voordracht van de MR benoemd, een eigen verantwoordelijkheid hadden om (slechts) het belang van de stichting te dienen, waarbij zij waren gebonden aan de eisen van redelijkheid en zorgvuldigheid die uit artikel 2:8 BW Pro voortvloeien en dat de RvT niet onder alle omstandigheden verplicht was een door de MR voorgedragen kandidaat te benoemen, zoals in casu ook is gebleken. Dat alles is juist, maar niet in strijd met de aangevallen overweging van de rechtbank. Of het onder die omstandigheden passend is te spreken over een “blokkaderecht” kan in het midden blijven, nu de rechtbank die term niet heeft gebezigd.
4.25 Het recht van de op voordracht van de MR benoemde RvT-leden een fusie tegen te houden was dus niet onbeperkt. In de overwegingen 4.14 tot en met 4.20 is al uiteengezet waarom in het licht van het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro naar het oordeel van het hof de beperkingen waaraan dat recht is onderworpen in dit geval van toepassing zijn. Het hof verwijst daarnaar.
4.26 Van ongeoorloofde druk op de op voordracht van de MR benoemde RvT-leden, zoals gesuggereerd door de vereniging, is het hof niet gebleken. Het hof heeft geen voldoende onderbouwing gevonden van de klacht dat de minderheid in de RvT niet de ruimte heeft gekregen een afwijkend standpunt in te nemen met betrekking tot het goedkeuringsbesluit. Zoals eerder overwogen is onverklaard gebleven waarom de leden X en X niet eenvoudigweg hebben daartegen hebben gestemd. Nadat dezen door hun terugtreden de weg hadden vrijgemaakt voor het goedkeuringsbesluit ging het niet aan dat de nieuwe op voordracht van de MR benoemde RvT-leden zonder enige discussie of wijziging van omstandigheden op de al eerder naar voren gebrachte gronden het fusiebesluit wilden tegenhouden. Dit handelen was niet in overeenstemming met hetgeen van hen mocht worden verwacht op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro, zoals ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 21 oktober 2004 heeft overwogen. Het aanspannen van dat kort geding, en het gebruikmaken van de ruimte die het vonnis van 21 oktober 2004 creëerde is dan ook niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.27 Het hof is van oordeel dat de besturen van de fuserende stichtingen door het laten doorgaan van de fusie geen relevante toezeggingen hebben geschonden. De opmerking van X, destijds voorzitter van het College van Bestuur van de HES, dat de fusie niet zou worden doorgezet indien de MR gemotiveerde bezwaren tegen de fusie zou hebben is door de term “gemotiveerde” zozeer geclausuleerd dat van een toezegging niet kan worden gesproken. De opmerking van X, destijds voorzitter van het College van Bestuur van de Hogeschool van Amsterdam (oud), dat hij alleen wilde fuseren als de fusie kon rekenen op de steun van de medewerkers van de HES en dat hij niet wilde werken met medewerkers die gedwongen werd zich aan te sluiten bij het samenwerkingsverband, is evenmin als een relevante toezegging te beschouwen, doch slechts als de weergave van een gevoelen op dat moment.
4.28 De vereniging heeft “twijfels” opgeworpen omtrent de vraag of aan bestuurders van de HES bijzondere voordelen als bedoeld in artikel 2:312 lid 2 sub d zijn Pro toegekend, die niet in het fusievoorstel zijn vermeld. HvA heeft onder verwijzing naar een verklaring van haar accountant betwist dat dergelijke voordelen zijn toegekend; de bestuurders zouden gebruik hebben gemaakt van een VUT-regeling die op 18 januari 2002, dus ruim voor de besluitvorming over de fusie, al in hun arbeids-overeenkomst was opgenomen. Tegenover deze niet betwiste mededeling heeft de vereniging onvoldoende aangevoerd waarom de vervroegde pensionering toch moet worden beschouwd als een bijzonder voordeel als hier bedoeld.
4.29 Al met al kunnen het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van totstandkomen niet in strijd worden geacht met de wet en de statuten. Ook de grieven 5 tot en met 8 in het principaal beroep falen derhalve.
4.30 De grieven 9 en 10 in het principaal beroep zien beide op de verwerping van het beroep op het bepaalde in artikel 2:318 lid 2 BW Pro. Blijkens de bij de grieven gegeven toelichting is de vereniging van oordeel dat de notaris haar onderzoeksplicht heeft verzaakt, doordat zij niet heeft opgemerkt dat bij het besluit tot goedkeuring en bij het besluit tot fusie niet is voldaan aan het quorumvereiste en het meerderheidsvereiste en dat niet alle betrokkenen het besluit hebben ondertekend. Ook overigens heeft de notaris volgens de vereniging haar taak onbehoorlijk vervuld, doordat zij niet heeft opgemerkt dat de besluitvorming binnen de Hogeschool van Amsterdam (oud) niet op reglementaire wijze heeft plaatsgehad en de door haar opgestelde statuten van de HvA niet aan de wettelijke regels voldoen.
4.31 Terecht benadrukt de vereniging dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen (HR 29 mei 1998, NJ 1999,287). Deze algemene verplichting is voor de fusie uitgewerkt in artikel 2:318 lid 2 BW Pro, waaruit voortvloeit dat de notaris, alvorens de fusieakte te passeren, onderzoek moet verrichten naar de naleving van de voor de besluiten geldende wettelijke en statutaire vormvoorschriften en de voor de fusie geldende wettelijke en statutaire voorschiften.
4.32 Van sommige van laatstgenoemde (vorm)voorschriften zal de schending op grond van het bepaalde in artikel 2:323 lid 1 BW Pro geen zelfstandige grond voor vernietiging van de fusie opleveren. Als een dergelijk (vorm)voorschrift is geschonden en de notaris in de op grond van artikel 2:318 lid 2 BW Pro vereiste voetverklaring ten onrechte verklaart dat alle (vorm)voorschriften zijn nageleefd, zal de onjuistheid van de voetverklaring op dit punt evenmin een zelfstandige grond voor vernietiging opleveren. Vernietiging van de fusie in verband met de voetverklaring is alleen mogelijk indien die voetverklaring geheel ontbreekt. Een eventuele schending door de notaris van haar (zwaarwegende) onderzoeksplicht tast de rechtsgeldigheid van de fusie niet aan.
4.33 Aangezien de grieven 9 en 10 in het principaal beroep en de daarbij gegeven toelichtingen volledig berusten op het hiervoor onjuist bevonden uitgangspunt dat schending van de onderzoeksplicht door de notaris een zelfstandige grond voor vernietiging van de fusie zou opleveren, kan al hetgeen in dat verband is aangevoerd verder onbesproken blijven. Ook deze grieven zijn tevergeefs voorgedragen.
4.34 Nu in het voorgaande alle door de vereniging aangevoerde vernietigingsgronden zijn verworpen, bestaat geen grond voor enige schadevergoeding aan de vereniging. Grief 11 in het principaal beroep wordt daarom eveneens verworpen.
5. Slotsom en kosten
5.1 De grieven in het principaal beroep falen, evenals die in het incidenteel beroep. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2 Als de in het principaal beroep in het ongelijk gestelde partij dient de vereniging de kosten daarvan te dragen. HvA dient de kosten van het incidenteel beroep te dragen, omdat zij daarin in het ongelijk is gesteld.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de ¬rechtbank te Amsterdam van 12 april 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 314110/HA ZA 05-1172 gewezen tussen de vereniging als eiseres en HvA als gedaagde;
verwijst de vereniging in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van HvA gevallen, op € 2.978,=, waarvan € 296,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 14 dagen na heden;
verwijst HvA in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de vereniging gevallen op € 1.341,= aan salaris procureur;
verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, A.C. Faber en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 10 mei 2007.