Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V., te Amsterdam, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is op 16 juli 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. A (hierna gemachtigde) te P en gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 juni 2004 - naar het Hof begrijpt – uiteindelijk enkel voorzover deze betreft het verlies van het jaar 2001 zoals dit – gelijktijdig met een aan belanghebbende opgelegde (positieve) aanslag vennootschapsbelasting voor dat jaar, gedagtekend 19 juli 2003 – geacht moet worden bij beschikking op nihil te zijn vastgesteld.
1.2. Na bezwaar, ingekomen bij de inspecteur 24 juli 2003, zijn de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vaststelling van het verlies op primair € 1.322.182 en subsidiair € 47.803.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Van de inspecteur is een conclusie van dupliek ontvangen.
1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 8 maart 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
1.7. Van gemachtigde is, gedagtekend 13 maart 2006, een brief met bijlage ontvangen waarin is gereageerd op een ter zitting door het Hof gestelde vraag. Deze brief en de daarbij behorende bijlage zijn op 13 maart 2006 door de inspecteur ‘voor akkoord’ mede-ondertekend.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, opgericht op 29 december 1994, fungeert in het onderhavige jaar als houdster van 99,9 percent van de aandelen in D B.V., gevestigd te R, 64,3 percent van de aandelen in X AS, gevestigd te Q (Tsjechische Republiek) en 100 percent van de aandelen in F AS , eveneens gevestigd te Q. De gewone aandelen van belanghebbende worden voor 99,2 percent gehouden door B, woonachtig te Q, en voor 0,8 percent door de Stichting Administratiekantoor X, gevestigd te R.
2.2. Van de kosten van belanghebbende houdt een bedrag groot € 1.274.379 verband met haar deelnemingen in X AS en F AS (hierna ook: de deelnemingskosten). Van dit bedrag bestaat € 74.833 uit rentekosten en € 1.199.546 uit een valutaverlies op een lening.
3. Geschil
In geschil is de vraag of de onder 2.2 vermelde kosten in aftrek kunnen komen van de belastbare winst van belanghebbende.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet in aftrek toestaan van de deelnemingskosten in strijd is met artikel 56 EG Pro-Verdrag (hierna EG) en met de overeenkomst waarbij een associatie is tot stand gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten enerzijds, en de Tsjechische Republiek anderzijds, Pb EG nr. L 360, 1994/12/31 (hierna: de Europa-Overeenkomst).
5.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) opgenomen beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met een deelneming ook na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, onverkort van toepassing is met betrekking tot kosten die verband houden met een deelneming die niet in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschap is gevestigd.
5.3. Voorzover belanghebbende in het algemeen stelt dat de deelnemingskosten op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG Pro) in aftrek behoren te komen, wijst het Hof deze stelling af op gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9.
5.4. Voorzover belanghebbende stelt dat in het bijzonder de geleden koersverliezen in aftrek behoren te komen wijst het Hof deze stelling af op gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 8 maart 2006, nr. 04/02761 (r.o. 5.5), NTFR 2006/516. Voorts acht het Hof artikel 13, eerste lid, van de Wet, voorzover het betrekking heeft op valutaresultaten – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet in strijd met de goede trouw die uit hoofde van het uit 1974 stammende verdrag met Tsjechië ter vermijding van dubbele belasting tussen de verdragsluitende Staten in acht behoort te worden genomen.
5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat het standpunt van de inspecteur in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 14 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna EVRM) en artikel 26 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna IVBPR). Voorzover deze stelling betrekking heeft op de verhouding tussen artikel 13, eerste lid, van de Wet en voormelde verdragsbepalingen wijst het Hof deze af onder verwijzing naar r.o. 5.26 van zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9.
Voorzover belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd dat haar stelling in het bijzonder opgaat met betrekking tot het beleid dat de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van het hiervoor genoemde arrest BNB 2003/344 heeft geformuleerd, komt het Hof niet tot een ander oordeel, ook niet indien dit beleid wordt getoetst aan het (nationaal) bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof gaat hierbij ervan uit dat de stelling van belanghebbende ziet op antwoord e van onderdeel 1.1.3.6. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, V-N 2004/13.14. Aan die stelling staat in de weg dat een deelneming gevestigd in Nederland en een deelneming gevestigd in een derde land voor de toepassing van artikel 13 van Pro de Wet, bezien ook in samenhang met het gemeenschapsrecht, niet als gelijke gevallen kunnen worden beschouwd, omdat zowel artikel 13 van Pro de Wet als artikel 57, eerste lid, EG (mede) zijn gebaseerd op overwegingen van territorialiteit. Zulks houdt in dat het verschil in vestigingsplaats tussen beide deelnemingen als een rechtens relevant verschil moet worden beschouwd. De omstandigheid dat de wetgever met ingang van 1 januari 2004 ervoor gekozen heeft om de tot die datum geldende aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet te laten vervallen, doet geen afbreuk aan de vrijheid waarover de wetgever vóór 1 januari 2004 beschikte om voor de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet een onderscheid te maken tussen deelnemingen gevestigd in Lid-Staten en deelnemingen gevestigd in derde landen.
5.6. Voorzover belanghebbende zich beroept op artikel 45 van Pro de Europa-Overeenkomst wijst het Hof haar stellingen af onder verwijzing naar r.o. 5.24 van zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, V-N 2005/16.9. Daarbij overweegt het Hof dat artikel 45 van Pro de Europa-Overeenkomst niet wezenlijk verschilt van artikel 44 van Pro de overeenkomst met Polen waarop de hiervoor vermelde rechtsoverweging ziet.
5.7. Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op de bescherming van de vrijheid van kapitaalverkeer die is opgenomen in artikel 61 van Pro de Europa-Overeenkomst. Deze bepaling luidt als volgt:
“1. Met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans garanderen vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst zowel de Lid-Staten als de Tsjechische Republiek het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht, en investeringen in overeenstemming met Hoofdstuk II van titel IV, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan. In afwijking van bovenstaande bepaling worden bedoelde vrije verrichtingen, liquidatie en repatriëring gegarandeerd tegen het einde van het vijfde jaar na de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor alle investeringen welke verband houden met de vestiging van onderdanen van de Gemeenschap die zich in de Tsjechische Republiek als zelfstandigen vestigen overeenkomstig hoofdstuk II van titel IV.
2. Onverminderd lid 1 stellen de Lid-Staten met ingang van de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, en de Tsjechische Republiek vanaf het verstrijken van het vijfde jaar na de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, geen nieuwe beperkingen in op de valutatransacties in het kader van het kapitaalverkeer en de daarmee verband houdende betalingsverrichtingen tussen inwoners van de Gemeenschap en van de Tsjechische Republiek, en brengen zij in de bestaande regelingen geen verdere restricties aan.
3. De partijen raadplegen elkaar met het oog op de vergemakkelijking van het kapitaalverkeer tussen de Gemeenschap en de Tsjechische Republiek ten einde de verwezenlijking van de doelstellingen van deze Overeenkomst te bevorderen.”
De inspecteur geeft aan artikel 61 van Pro de Europa-Overeenkomst een beperkte uitleg. Deze houdt in dat de beperking van de aftrek van de onder 2.2 vermelde kosten niet onder het bereik van die bepaling valt.
5.8. Naar het oordeel van het Hof hebben kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet in het algemeen geen invloed op de kapitaalrekening van de betalingsbalans van een land. Voorzover de betalingsbalans door dergelijke kosten wordt beïnvloed, geldt deze invloed veeleer de van de kapitaalrekening te onderscheiden lopende rekening van de betalingsbalans. Dit laatste geldt in het bijzonder voor rentebetalingen, welke, hetgeen algemeen als bekend mag worden verondersteld, op de lopende rekening van de betalingsbalans plegen te worden verantwoord. Naar het oordeel van het Hof ziet derhalve de in artikel 61 van Pro de Europa-Overeenkomst bedoelde vrijheid op andere situaties dan waarop de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet betrekking heeft, althans niet op de daaruit voortvloeiende beperking van de aftrek van rente. De vraag of dit wellicht anders is met betrekking tot het onder 2.2 vermelde valutaverlies laat het Hof in het midden, nu belanghebbende tussen de rente en het valutaverlies geen onderscheid heeft gemaakt; het op het eerste gezicht niet aannemelijk voorkomt dat het valutaverlies wel kan worden aangemerkt als een in artikel 61, eerste lid, van de Europa-Overeenkomst bedoelde ‘verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans’, en het alsdan op de weg van belanghebbende zou hebben gelegen (nader) te onderbouwen op welke grond voor het valutaverlies iets anders zou hebben te gelden dan voor de rente.
5.9. Nu de Europa-Overeenkomst geen belemmering vormt voor de toepassing van de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet, vermag het Hof niet in te zien op welke gronden – zoals belanghebbende heeft gesteld – de wijziging van de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet in 1996 een schending oplevert van de goede trouw die de inspecteur als orgaan van de Nederlandse overheid jegens de Tsjechische Republiek in acht zou hebben te nemen.
5.10. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet een maatregel betreft ter voorkoming van te vrezen misbruik en dat het evenredigheidsbeginsel vergt dat een dergelijke bepaling niet een te algemene strekking heeft. Aan deze voorwaarde voldoet de kostenaftrekbeperking volgens belanghebbende niet.
5.11. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar stelling gewezen op onderdeel 48, aanhef en sub b, van het arrest HvJ 17 juli 1997, nr. C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32. Naar het oordeel van het Hof is de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet evenwel niet aan te merken als een maatregel ter bestrijding van belastingfraude of –ontwijking, als bedoeld in evenvermeld onderdeel van het arrest BNB 1998/32. Zo is de toepassing van de kostenaftrekbeperking – anders dan bijvoorbeeld het thans geldende artikel 10a van de Wet – niet afhankelijk van de aanwezigheid van onzakelijke motieven. De ratio van de kostenaftrekbeperking laat zich veeleer kenschetsen als die van ‘een internationale afbakening van de belastingbevoegdheid’, in welk verband het Hof verwijst naar de conclusie van advocaat-generaal Van Soest bij het arrest HR 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162.
Weliswaar is komen vast te staan dat de kostenaftrekbeperking een te ruime werking heeft voor zover het betreft deelnemingen die zijn gevestigd in een Lid-Staat, maar dat laat de (mede) op het territorialiteitsbeginsel terug te voeren werking ervan in relatie tot derde landen onverlet. In die relatie kan niet worden geoordeeld dat de kostenaftrekbeperking een te ruime (disproportionele) werking heeft.
5.12. Het vorenstaande houdt in dat het Hof niet toekomt aan de beschouwingen van partijen betreffende artikel 58 EG Pro.
5.13. Nu de inspecteur in zijn conclusie van dupliek afstand heeft gedaan van de toepassing van artikel 10a van de Wet en partijen, zoals blijkt uit de onder 1.7 vermelde brief van 13 maart 2006, een compromis hebben gesloten over hun geschil betreffende de aftrekbaarheid van (overige) indirecte – al dan niet met de deelneming verband houdende – kosten, zal het Hof deze kwesties verder in het midden laten.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 26 april 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. O. Jansen als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.