Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 februari 2000, ingediend door A en B (beiden C Belastingadviseurs) te R als gemachtigden van belanghebbende, en aangevuld bij brief van 25 april 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 13 januari 2000betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen voor het jaar 1988.
De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ a, resulterend in een bedrag van ƒ b aan na te vorderen enkelvoudige belasting. Deze belasting werd verhoogd met honderd percent. Van deze verhoging is noch geheel, noch gedeeltelijk kwijtschelding verleend.
Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt, naar het Hof verstaat, uiteindelijk primair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de navorderingsaanslag, subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en kwijtschelding van de verhoging tot nihil, meer subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en kwijtschelding van de verhoging tot op 5, althans tot op 25 percent.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Door de gemachtigden zijn bij brief van 31 augustus 2000 nog bijlagen ingezonden. De inspecteur heeft afschriften daarvan ontvangen. Op 12 december 2000 is ter griffie van het Hof een brief van de gemachtigden, met bijlagen, ingekomen. De inspecteur heeft afschriften van de brief en de bijlagen ontvangen en heeft zich ter na te noemen zitting van 28 maart 2001 over al deze stukken kunnen uitlaten.
Ter zitting van 15 december 2000 zijn verschenen A voornoemd, vergezeld van belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, mr. D. Alstoen zijn gelijktijdig behandeld de zaken met kenmerk 99/3729, 99/3730 en 00/0416 tot en met 00/0424 betreffende aan belanghebbende over de jaren 1986, respectievelijk 1988 tot en met 1991 opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting, respectievelijk inkomstenbelasting/premie volks-verzekeringen, en over de jaren 1987 tot en met 1992 opgelegde navorderingsaanslagen vermogensbelasting. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de geding-stukken behoort en waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
De behandeling van de zaken is voortgezet ter zitting van 28 maart 2001. Alstoen zijn verschenen de voormelde gemachtigden, vergezeld van belanghebbende en van mr. E en F, alsmede, namens de inspecteur, mr. G vergezeld van H en I. A heeft een pleitnota voorgedragen en met een bijlage overgelegd. Namens de inspecteur heeft G een pleitnota voorgedragen en met een aantal bijlagen overgelegd. De inhoud van de pleitnota's geldt als hier ingelast. Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van de bijlagen en hebben zich daarover kunnen uitlaten. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de gedingstukken behoort en waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
De inspecteur heeft bij brief van 3 mei 2001 verzocht het onderzoek ter zitting te heropenen naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 2 mei 2001, nr. 36.199, betreffende de aan belanghebbende over het jaar 1987 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting. Bij brieven van 15 mei 2001 aan partijen heeft het Hof in dat verzoek bewilligd. Bij brieven van 22, respectievelijk 28 mei 2001 hebben de inspecteur en belanghebbende ieder hun standpunt toegelicht. De behandeling van de zaken is voortgezet ter zitting van 6 juni 2001. Alstoen zijn verschenen de voormelde gemachtigden, vergezeld van belanghebbende, diens echtgenote en F, alsmede, namens de inspecteur, G, vergezeld van H en I. A en G hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota's geldt als hier ingelast. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt dat tot de gedingstukken behoort en waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Op vrijdag 24 oktober 1997 heeft een huiszoeking plaatsgevonden op het bedrijfsadres van de vennootschap K B.V. te Amsterdam (hierna: K B.V.). Belanghebbende was toen directeur en mede-aandeelhouder van K B.V.. Bij deze huiszoeking was belanghebbende aanwezig. Belanghebbende is tijdens de huiszoeking ook verhoord. Bij de aanvang van dat verhoor is belanghebbende medegedeeld dat hij verdachte was in het onderzoek.
2.2. Op maandagavond 27 oktober 1997 heeft belanghebbende een gesprek gehad met zijn raadsman, F, waarin belanghebbende F mededeelde dat hij beschikte over een rekening bij een bank in Zwitserland, van welke rekening hij in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting, premie(s) volksverzekeringen en vermogensbelasting geen melding had gemaakt.
2.3. Bij brief van 5 november 1997 schreef F aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, E (C Belastingadviseurs), de volgende brief:
"Hierbij verzoek ik u mij te adviseren in de zaak van mijn cliënt Belanghebbende. Wij hadden hierover telefonisch contact.
Ik doe u hierbij toekomen een hoeveelheid bankafschriften met het vriendelijk verzoek na te gaan wat de fiscale consequenties zijn van het bij de fiscus aanmelden van deze rekening.
Cliënt is voornemens zulks te doen, maar overziet graag de gevolgen.
Ik ontvang graag een overzicht met schattingen over de naheffing, en of boete."
2.4. Op 21 november 1997 hebben E en A voornoemd zich gewend tot de ten aanzien van belanghebbende toen bevoegde inspecteur. Van hetgeen bij die gelegenheid is voorgevallen is door de ambtenaar L op 26 november 1997 een verslag opgemaakt, van welk verslag een kopie tot de stukken van het geding behoort (bijlage II bij het verweerschrift). Het verslag luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"Op vrijdag 21 november 1997 omstreeks 12.00 uur kreeg ik het verzoek van mijn collega de heer P. M of ik vandaag nog E (...) wilde ontvangen. Ik heb toen direct E gebeld. Deze stond er op vanmiddag ontvangen te worden om een verzoek tot navordering te overhandigen met het geven van een mondelinge toelichting.
Op mijn vraag waarom al die haast en niet gewoon het verzoek tot navordering in te dienen en een eventuele schriftelijke reactie van de behandelend ambtenaar af te wachten werd geantwoord dat hij er op stond vanmiddag ontvangen te worden met het geven van de mondelinge toelichting. Op mijn vraag welke belastingplichtige het betrof werd niet geantwoord, maar wel dat het iemand van P team 2 betrof. Op mijn vraag dat het verstandiger is ontvangen te worden door de behandelend ambtenaar, aangezien het geven van een mondelinge toelichting aan een ander niet altijd goed overkomt, stond E er op toch ontvangen te worden.
(…) Om 13.30 uur heb ik E tezamen met de heer A van hetzelfde kantoor ontvangen. (…) De reden van hun komst was dat belanghebbende niet meer kon leven met het feit dat hij in 1995 [het Hof verstaat: 1985] een gedeelte, groot ƒ c, van een in dat jaar ontvangen erfenis uit Duitsland op een Zwitserse bankrekening heeft gezet en dat al die jaren niet in zijn aangifte inkomsten- en vermogensbelasting heeft aangegeven en nu schoon schip wilde maken. (…)
E heeft geprobeerd mij een uitspraak te ontlokken inzake de verhoging van 10% waarin zij, in hun berekeningen van de verschuldigde belasting, zijn vanuit gegaan. Ik heb geen enkele uitspraak, c.q. toezegging gedaan.
Ik heb gezegd dat de naam van belanghebbende mij bekend in de oren klonk. Op mijn vraag of deze persoon soms advocaat is, werd ontkennend geantwoord."
2.5. De door de gemachtigden afgegeven brief heeft - voor zover hier van belang - de volgende inhoud:
"(…) Belanghebbende wil voor de jaren 1985/1986 tot en met 1993/1994 overgaan tot het vrijwillig verbeteren van zijn aangiften inkomstenbelasting/vermogensbelasting conform het bepaalde in artikel 68, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen. De aangiften IB/VB 1995/1996 en 1996/1997 heeft belanghebbende nog niet ingediend. Hiervoor zal op korte termijn worden zorggedragen. (…) Deze aanvullende aangiften houden verband met additionele fiscale verplichtingen die voortvloeien uit het aanhouden van een bankrekening in Zwitserland. Bijgaand treft u een overzicht aan van gegenereerd inkomen, ingehouden dividendbelasting en in rekening gebrachte kosten. (…) Het overzicht ziet thans op de jaren 1985 tot en met 1993 (voor de inkomstenbelasting) en 1986 tot en met 1994 (voor de vermogensbelasting). Het is de uitdrukkelijke bedoeling van cliënt om ook een aanvullende aangifte inkomstenbelasting en vermogensbelasting voor de jaren 1994 (inkomstenbelasting) en 1995 (vermogensbelasting) te doen. Momenteel zijn wij druk doende terzake van deze jaren alle gegevens te verzamelen en te rubriceren. (…) Wij verzoeken u op grond van het bovenstaande in elk geval navorderingsaanslagen op te leggen terzake van de jaren 1985 tot en met 1993 (inkomstenbelasting) en de jaren 1986 tot en met 1994 (vermogensbelasting) (…)".
2.6. De bij de onder 2.5. hiervóór genoemde brief gevoegde overzichten voor de inkomsten-belasting en vermogensbelasting bevatten - voor zover hier van belang - de volgende gegevens:
jaar belastbaar
inkomen
volgens aangifte a
aanslag aa (…) additioneel
inkomen
dit jaar te betalen
belasting
(voor voor-
heffing dividend-
belasting te betalen
belasting te betalen
belasting
met boete
10% (…)
1985 x a ax ex ix ox yx
1986 x a ax ex ix ox yx
1987 x a ax ex ix ox yx
1988 x aa ax ex ix ox yx
1989 x aa ax ex ix ox yx
1990 x a ax ex ix ox yx
1991 x aa ax ex ix ox yx
1992 x a ax ex ix ox yx
1993 x a ax ex ix ox yx
totaal ax ex ix ox yx
jaar Extra vermogen
begin van het jaar Afronding voor VB Extra vermogens-
belasting dit jaar Te betalen belasting
met boete 10% (…)
1986 x ax ex ix
1987 x ax ex ix
1988 x ax ex ix
1989 x ax ex ix
1990 x ax ex ix
1991 x ax ex ix
1992 x ax ex ix
1993 x ax ex ix
1994 x ax ex ix
2.7. Op maandagochtend 24 november 1997 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de officier van justitie, mr. N, en F voornoemd. De officier van justitie heeft F bij die gelegenheid medegedeeld dat belanghebbende op korte termijn niet zou worden opgeroepen voor een verhoor.
2.8. Op maandagmiddag 24 november 1997 heeft de officier van justitie aan F medegedeeld dat belanghebbende voor een verhoor bij de FIOD diende te verschijnen op 25 november 1997. Op die datum, alsmede op 26 november 1997 is belanghebbende (nog steeds als verdachte) door opsporingsambtenaren van de FIOD verhoord. Het proces-verbaal van het verhoor van 26 november 1997, dat als bijlage 8 bij het beroepschrift tot de stukken van dit geding behoort, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"Mededeling: tijdens het verhoor van gisteren hebben wij, verbalisanten, via uw raadsman, F, per fax bescheiden ontvangen van C Belastingadviseurs met betrekking tot verbeterde aangiften voor de inkomsten-/vermogensbelasting ten name van u over de jaren 1985/1986 tot en met 1993/1994. Dit had betrekking tot een niet in deze aangiften verwerkte Zwitserse bankrekening?
Vraag: Sinds wanneer heeft u deze Zwitserse bankrekening en wat is de herkomst van dit (…) saldo?
Antwoord: Ik heb deze bankrekening sinds 1985. Ik ben in 1982 samen met mijn gezin, op verzoek van de toenmalige a-bank (...) vanuit Nederland verhuisd naar A, Duitsland. Ik ging daar werken als manager. In 1985 ben ik naar P gegaan om een opleiding te volgen bij de b-bank. (…) In augustus 1985 heb ik een van de depots overgeboekt naar de C-bank in Zürich, Zwitserland. Dit depot stond onder de naam van mijn vrouw bij de C-bank Amsterdam onder nummer xxxx. Op dat moment verbleef ik metterwoon in A. Terwijl ik in P was, bleef mijn vrouw in Duitsland wonen. Omdat op dat moment het niet zeker was waar ik te werk zou worden gesteld, heb ik het geld vanuit Nederland over laten boeken naar Zwitserland. Zowel mijn vrouw als ik waren tekeningsgerechtigd tot deze Zwitserse bankrekening.
Vraag: Waar werd de post naar toe gezonden inzake deze bankrekening?
Antwoord: Voordat ik hierop antwoord wil geven wil ik hierover eerst overleg hebben met mijn advocaat.
Mededeling: Gehoorde wordt in de gelegenheid gesteld om te overleggen met zijn raadsman.
Antwoord: Op uw vraag waar de post naar toe gezonden werd kan ik u(.) mededelen dat dit ging naar iemand die de financiële belangen behartigt van de schoonfamilie en die in Nederland woont. Gezien de leeftijd en de gezondheid van deze persoon wil ik op dit moment zijn of haar naam niet noemen. Deze persoon wist niet dat deze bankrekening niet in mijn belastingaangiften was verwerkt. (…) Het geld dat uiteindelijk gestort is op mijn Zwitserse bankrekening is afkomstig van schenking en vererving. Ik had dit voor 1985 gewoon in de betreffende aangiftebiljetten verwerkt. (…) Ik liep er al een tijdje mee om mijn Zwitserse bankrekening te melden bij de Belastingdienst. Na de huiszoeking op 24 oktober jl. heb ik definitief besloten om het te melden. Een paar dagen na de huiszoeking heb ik hierover overleg gehad met mijn advocaat F. (…)
Vraag: Waarom heeft u na de huiszoeking definitief besloten om over te gaan tot verbeterde aangifte?
Antwoord: De huiszoeking was niet echt de reden. Ik was het al van plan. Achteraf is dit makkelijk zeggen, maar ik denk dat ik ook zonder de huiszoeking was overgegaan tot verbeterde aangifte. (…) Mijn vrouw wist niet dat de Zwitserse bankrekening niet in mijn reeds ingediende belastingaangiften was verwerkt. Ik heb er echter met mijn vrouw deze zomer over gesproken en besloten alsnog de Zwitserse bankrekening te melden. Hier lagen een aantal redenen aan ten grondslag. Ten eerste was het gewoon lastig dat die rekening bij een bank in Zwitserland liep. Daarnaast zou het later mogelijk problemen opleveren voor de kinderen bij de vererving. Verder heb ik eigenlijk niets aan een zwarte rekening in Zwitserland. Mijn salaris is goed en ik kan hier goed van rondkomen. Ik wilde er gewoon vanaf. De huiszoeking van 24 oktober heeft het in een stroomversnelling gebracht. Dit was de reden om contact te zoeken met F die verder alles snel heeft geregeld. (…)
Vraag: Wanneer was het u bekend dat O degene was die achter de rekening Q zat?
Antwoord: Ik heb dit van mijn advocaat F vernomen begin november jl. Ik heb nooit van O zelf gehoord dat hij achter de rekening Q zat. Ik wist tot voor kort niet dat deze rekening van O was."
2.9. In het kader van het onderzoek heeft de FIOD op 31 oktober 1997 verhoord O, eveneens directeur van K B.V.. Tijdens dit verhoor heeft O onder meer het volgende verklaard met betrekking tot transacties die in 1996 plaatsvonden:
"Nadat [K B.V.] economisch eigenaar was geworden van de 50.000 aandelen ging de koers stijgen. Wij, de directie van [K B.V.], hebben hierover met elkaar gesproken. Wij zagen in deze koerswinst, waarvan de juiste hoogte natuurlijk niet bekend was, een mogelijkheid om iets fiscaal-vrij voor onze mensen te doen. Wij hebben dit in gezamenlijk overleg als volgt gedaan. Wij hebben die 50.000 aandelen laten kopen door S., lees Q. De aandelen zijn toen geleverd en betaald door S via zijn depotbank. De administratieve afwikkeling heeft [belanghebbende] voor zijn rekening genomen. Vervolgens zijn de aandelen kort hierna, binnen een week of twee, via de beurs verkocht. De bedoeling was het geld contant op te nemen bij S en onder het personeel en de directie te verdelen. In die tijd werd [belanghebbende] gebeld door T van S. T deelde mede dat de opbrengst van de transactie op een verpande rekening, zijnde Q, terecht was gekomen. Hierna gebeurde er even niets. Kort daarna werd ik gebeld door V, die vertelde dat hij terug was van vakantie en met T had gesproken. V vertelde dat hij geen geld van de rekening kon opnemen, omdat deze nu eenmaal verpand was. Vervolgens hebben wij, de directie, hierover gesproken en zijn toen met de volgende oplossing gekomen, die feitelijk is afgehandeld door [belanghebbende]: de aan- en verkoopnota's zijn gestorneerd, dat wil zeggen teruggedraaid, waarna nieuwe nota's zijn uitgeschreven op Q in Zwitserland. De winst van de transactie is overgemaakt naar een rekening van W in Zwitserland. Q zelf had geen Zwitserse bankrekening."
2.10. Tijdens een verhoor van belanghebbende op 8 oktober 1998 heeft belanghebbende, op de vraag wie de a-transactie administratief had afgewikkeld, het volgende verklaard:
"Dat is mevrouw AA, de heer AB of mevrouw AC geweest. Er wordt een orderlijst gemaakt en die wordt ingevoerd, er zijn dacht ik 5 personeelsleden die dat mochten doen. Ik had daar zelf geen bemoeienis mee toen. Wat ik me herinner is dat ik op een gegeven moment gehoord heb dat de transactie niet gesetteld kon worden omdat de aandelen geen officiële beursnotering kennen en de transacties daarom in zijn geheel direct betaald moest worden omdat ze niet bevoorschot kunnen worden. Het is overigens de eerste keer in mijn leven dat ik dat gedaan heb. Het probleem is opgelost doordat ik geld heb overgemaakt. Dat geld kwam van mijn rekening in Zwitserland bij de C-bank in Zürich, dat was de enige rekening waar ik voldoende contanten had. Ik heb het geld aan de bank S overgemaakt en die bank heeft het daarna weer aan mij overgemaakt. Hoe een en ander bij S is verwerkt is mij niet bekend en is voor mij ook niet van belang."
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
a. Dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd wegens termijnoverschrijding omdat geen sprake is van een inkomensbestanddeel dat in het buitenland is opgekomen in de zin van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?
b. Voor het geval de navorderingsaanslag in stand blijft: is er sprake van vrijwillige verbetering, zodat de verhoging geheel dient te worden kwijtgescholden?
c. Voor het geval geen sprake is van vrijwillige verbetering: had de inspecteur - afgezien van vraag d. hierna - de verhoging gelet op de omstandigheden van het geval dienen kwijt te schelden tot op 25 percent?
d. Is sprake van undue delay als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) zodat de verhoging geheel dient te worden kwijtgescholden, althans verder dient te worden verminderd?
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Belanghebbende stelt dat de inspecteur geen mogelijkheid tot navordering over het onderhavige jaar (1988) heeft, nu de bepaling van artikel 16, vierde lid, van de AWR hier toepassing mist. Belanghebbende stelt hiertoe dat hij in de periode 1985 tot en met 1990 uitsluitend heeft belegd in aandelen van Nederlandse ondernemingen, dat deze aandelen in Nederland worden aangehouden bij AD, dat het beginvermogen van de Zwitserse rekening afkomstig is uit en is overgeboekt vanuit Nederland, dat het vermogen volledig deel heeft uitgemaakt van de aangiften voor de inkomstenbelasting van belanghebbende tot 1982, dat dit vermogen wordt aangehouden voor een Nederlander en dat het wordt beheerd vanuit Nederland. Onder deze omstandigheden kan, zo stelt belanghebbende, niet worden gesproken van "een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt aangehouden of is opgekomen".
5.1.2. De inspecteur stelt daar tegenover dat de omstandigheden die belanghebbende naar voren brengt niet relevant zijn. De aandelen bevinden zich in depot bij AD, doch niet voor belanghebbende, maar, zoals in het beroepschrift ook wordt omschreven, voor C-bank Amsterdam, welke bank één depot heeft bij AD. In dit depot zijn alle stukken verzameld voor effectenrekeningen die worden aangehouden bij de buitenlandse kantoren van C-bank.
5.1.3. De rekening in kwestie wordt door belanghebbende aangehouden bij een Zwitserse rechtspersoon die in Zwitserland het bankbedrijf uitoefent. Uit de stukken van het geding komt naar voren dat de registratie van de rekening ook in Zwitserland wordt gevoerd en de mutaties vanuit Zwitserland worden medegedeeld aan de door belanghebbende aangewezen persoon, welke persoon zich voor opdrachten met betrekking tot die rekening ook moet wenden tot de bank in Zwitserland. Nu belanghebbende niet heeft kunnen aangeven op welke wijze belanghebbendes gerechtigdheid tot de onderliggende vermogenswaarden tevens zou zijn op te maken uit registraties die voorhanden zijn bij Nederlandse (financiële) instellingen, moet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat de rol van AD zo beperkt is als door de inspecteur is beschreven en dat het beheer van de rekening in handen is van C-bank Zürich. Waar met betrekking tot de verruiming van de navorderingstermijn de achterliggende gedachte, zoals in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking gebracht, was dat het de Nederlandse fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden om naar het buitenland overgebrachte spaargelden en dergelijke bezittingen (banktegoeden, effecten en dergelijke) te achterhalen, is op grond van het vorenoverwogene naar het oordeel van het Hof ten aanzien van de via de niet-aangegeven bankrekening gehouden aandelen zowel naar de tekst als naar de strekking van de wettelijke bepaling sprake van in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen en van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen. De omstandigheden vermeld onder 5.1.1. hiervóór doen aan dit oordeel niet af. Deze omstandigheden - en dan met name de omstandigheid dat het gaat om aandelen in Nederlandse vennootschappen - maken ook niet, zoals belanghebbende stelt, dat hier sprake is van een buitenproportionele en exceptionele uitbreiding van de navorderingstermijn.
5.1.4. Het vorenstaande oordeel geldt evenzeer voor de aandelen AE die via de Zwitserse rekening worden gehouden. Hetgeen belanghebbende stelt, namelijk dat de waardestijging van deze aandelen niet plaatsvindt in Zwitserland, doch op de Nederlandse Antillen dan wel (fictief) in Nederland, is immers niet van belang. Voor de toepassing van artikel 16, vierde lid, van de AWR is beslissend langs welke weg inkomensbestanddelen aan de belastingplichtige opkomen, en niet de plaats van de economische activiteit waarin die voordelen hun oorsprong vinden of dat het inkomenskarakter van die voordelen uitsluitend wordt bepaald door de inhoud van de Nederlandse belastingwet.
5.1.5. Voorts wordt in het beroepschrift de vraag opgeworpen of zich hier geen schending voordoet van de artikelen 48, 52 of 53 van het EG-Verdrag, nu aan kapitaal aangehouden in het buitenland wettelijk strengere eisen gelden dan kapitaal aangehouden in het binnenland. Deze stelling, die niet nader is toegelicht, wordt door het Hof verworpen, reeds om de reden dat het in de onderhavige zaak gaat om het aanhouden van een rekening in Zwitserland, welk land niet tot de gemeenschap behoort, zodat niet kan worden ingezien op welke wijze de vrijheid van het communautaire verkeer hier in het geding is.
5.1.6. Uit het overwogene onder 5.1.1. tot en met 5.1.5. volgt dat het bepaalde in artikel 16, vierde lid, van de AWR de onderhavige navordering toelaat, zodat het gelijk inzake geschilpunt a. aan de inspecteur is.
5.2.1. De onderhavige verhoging van 100 percent is opgelegd met toepassing van artikel 18, eerste lid, AWR (tekst tot 1998). De inspecteur heeft in het Voorschrift administratieve boeten 1993 (VAB 1993), laatstelijk gewijzigd bij regeling van 28 maart 1995, nr. AFZ 95/10041, Stcrt. 107, geen aanleiding gevonden voor enigerlei kwijtschelding.
5.2.2. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2001, nr. 36.199, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1987, dient de vraag of de opgelegde verhoging in stand kan blijven, te worden beantwoord aan de hand van artikel 67n AWR (tekst vanaf 1 januari 1998). Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 'Een vergrijpboete wordt niet opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet (…) vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden'.
5.2.3. Belanghebbende heeft zich, door tussenkomst van zijn gemachtigden, op vrijdag 21 november 1997 gemeld bij de Belastingdienst met gegevens over de voordien buiten de aangiften voor de inkomstenbelasting en voor de vermogensbelasting gehouden vermogens- en inkomensbestanddelen, verband houdende met een in Zwitserland aangehouden bankrekening. Vóór dat tijdstip, zo staat tussen partijen vast dan wel acht het Hof aannemelijk, hadden zich de volgende gebeurtenissen en omstandigheden reeds voorgedaan:
- op vrijdag 24 oktober 1997 was bij K B.V. huiszoeking, bij welke huiszoeking belanghebbende aanwezig was en als verdachte werd verhoord;
- het onderzoek was niet alleen gericht op malafide handelingen in het beursverkeer, maar ook op belastingfraude, onder meer met gebruikmaking van coderekeningen;
- belanghebbende had in september 1996 van zijn Zwitserse bankrekening in het kader van de a-transactie een bedrag van (omgerekend) ƒ 639.548,01 laten overboeken ten behoeve van de bankrekening Q bij S, welk bedrag kort daarna weer was teruggeboekt;
- belanghebbende wist dat de a-transactie onder de aandacht was gekomen van het onderzoeksteam en hij wist dat O, die in voorlopige hechtenis zat, was (en werd) verhoord.
5.2.4. De inspecteur heeft gesteld, doch tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, dat één of meer personen bij wie de Belastingdienst navraag had kunnen doen op de hoogte zijn geweest van het bestaan van de - onderhavige - Zwitserse bankrekening van belanghebbende.
5.2.5. Tijdens de zitting van 28 maart 2001 heeft belanghebbende desgevraagd verklaard dat het tussen hem en O duidelijk was dat hij, belanghebbende, zou zorgen voor de administratieve afwikkeling van de a-transactie. Ook heeft hij verklaard te weten dat O bevoegd was - uit welken hoofde dan ook - te beschikken over de rekening Q bij S, dat O wist dat belanghebbende beschikte over "enkele miljoenen" in Nederland en in Zwitserland en dat O wist dat er door bemiddeling van belanghebbende geld op de rekening Q was komen te staan ten behoeve van de afwikkeling van de a-transactie.
Voorts heeft belanghebbende verklaard dat het in het kader van de a-transactie van zijn Zwitserse bankrekening naar de rekening Q bij S overgemaakte (en later geretourneerde) bedrag aan de hand van de bij brief van 12 december 2000 overgelegde afschriften van Q/S niet naar hem kon worden getraceerd, aangezien die overmakingen zijn geschied via tussenrekeningen (ten name) van de betrokken banken en de desbetreffende afschriften - die ter zitting zijn overgelegd - geen naam of rekeningnummer van de uiteindelijke opdrachtgever en begunstigde vermelden. De inspecteur heeft deze verklaringen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het Hof uitgaat van de juistheid ervan.
5.2.6. Belanghebbende heeft aangevoerd dat hij - gesteld reeds dat de Belastingdienst zou achterhalen dat hij betrokken was bij de afwikkeling van de a-transactie en hij over de herkomst van het naar Q overgemaakte bedrag zou worden ondervraagd - had kunnen zwijgen over zijn Zwitserse bankrekening en dat de Belastingdienst het bestaan van die bankrekening ook niet langs andere weg had kunnen achterhalen vanwege het bankgeheim. De inspecteur heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het Hof die stellingen tot uitgangspunt neemt voor zijn beslissing. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende een desbetreffende vraag naar waarheid had moeten beantwoorden, doet daaraan niet af, te minder nu aan belanghebbende de cautie was verstrekt.
5.2.7. Op grond van hetgeen is vastgesteld en overwogen in 5.2.3. tot en met 5.2.6. komt het Hof tot de slotsom dat ten tijde van de verbetering van de aangiften door belanghebbende de serieuze - dat wil zeggen: reële - mogelijkheid bestond dat zijn Zwitserse bankrekening bij het onderzoek van justitie en de Belastingdienst niet zou worden achterhaald of met hem in verband zou worden gebracht. Hieruit volgt dat belanghebbende ten tijde van de verbetering van de aangiften niet wist dan wel - objectief gezien - redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van die aangiften bekend was of bekend zou worden. Gelet op artikel 67n AWR is alsdan voor een verhoging geen plaats.
5.2.8. Uit het overwogene onder 5.2.1. tot en met 5.2.7. volgt dat de verhoging dient te vervallen. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende (gedeeltelijk) in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten in deze en de tien gelijktijdig behandelde zaken waarin belanghebbende (gedeeltelijk) in het gelijk is gesteld, bepaald op totaal ƒ 7.455 (ƒ 710 x 3,5 voor proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak x 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken), waarvan aan de onderhavige zaak toe te rekenen 1/11 ofwel - afgerond - ƒ 678,00. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan een hogere proceskostenvergoeding gerechtvaardigd zou zijn, zijn naar 's Hofs oordeel gesteld noch gebleken.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ a, zonder verhoging;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van ƒ 678,00 aan proceskosten en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag moet voldoen;
- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad ƒ 60 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 18 juli 2001 door mrs. Schaap, Faase en Den Boer, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.