Uitspraak
21/4284 MAW, 21/4285 MAW
Datum uitspraak: 13 juli 2023
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 oktober 2021, 20/2555 en 20/2557 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant 1] te [woonplaats 1] en [appellant 2] te [woonplaats 2] (appellanten)
de Commandant Landelijk Tactisch Commando (commandant)
PROCESVERLOOP
Met twee besluiten van 16 april 2019 zijn de verzoeken van appellanten om (met terugwerkende kracht) de uren in consignatiedienst als aanwezigheidsdienst vergoed te krijgen, afgewezen. Appellanten hebben daartegen bezwaar gemaakt maar de commandant is bij twee besluiten van 19 februari 2020 (bestreden besluiten) bij de afwijzing van de verzoeken gebleven.
Appellanten hebben tegen die bestreden besluiten beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de beroepen ongegrond verklaard.
Namens appellanten heeft mr. T.A. van Helvoort, advocaat, hoger beroep ingesteld. De commandant heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben nog een reactie ingediend.
De Raad heeft de zaken gezamenlijk behandeld op een zitting van 1 juni 2023. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door mr. Van Helvoort. De commandant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden, M. Hazelhoff en V. Wentzel.
OVERWEGINGEN
Samenvatting
In deze uitspraak beoordeelt de Raad of appellanten de uren in consignatiedienst als aanwezigheidsdienst vergoed moeten krijgen. De Raad is van oordeel dat dit niet het geval is en dat de afwijzing van de verzoeken juist is.
Inleiding
1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.1. Appellant [appellant 1] is sinds 22 april 2013 senior diensthondengeleider bij de Koninklijke Marechaussee in de rang van opperwachtmeester met standplaats [standplaats]. Appellant [appellant 2] heeft van 5 januari 2017 tot januari 2019 dezelfde functie en dezelfde standplaats gehad. Aan appellanten zijn consignatiediensten opgelegd die lopen van 22.00 tot 06.00 uur. Tijdens deze diensten zijn appellanten verplicht telefonisch bereikbaar en moeten zij zo nodig binnen een uur, met hun diensthond, op [standplaats] zijn. Appellanten wonen op meer dan één uur rijden van [standplaats]. Daarom verblijven zij tijdens de consignatiediensten met hun diensthond op de legeringskamer in de kazerne op [standplaats].
1.2. De uren in consignatiedienst zijn vanaf 18 september 2017 vergoed als aanwezigheidsdienst met herleiding factor 1/3. Appellanten hebben op 6 juli 2018 ( [appellant 1] ) respectievelijk 25 juli 2018 ( [appellant 2] ) verzocht om de consignatiediensten vóór 18 september 2017 met terugwerkende kracht aan te merken als aanwezigheidsdienst en (ook) deze te vergoeden met toepassing van herleiding factor 1/3 op grond van de VROB. [1]
1.3. Bij afzonderlijke besluiten van 16 april 2019 zijn de verzoeken afgewezen. Appellanten moeten telefonisch bereikbaar zijn en bij oproep binnen één uur op de plaats van tewerkstelling zijn. Dit is een consignatiedienst als bedoeld in artikel 54a, aanhef en onder j, en artikel 58a van het AMAR. [2] Appellanten zijn daarbij vrij om de dienst op een plaats naar keuze door te brengen. Dat het in hun geval niet mogelijk is om zich thuis op te houden omdat zij meer dan één uur reistijd hebben, doet niet af aan het karakter van de consignatiedienst. Het overnachten op de kazerne is een middel dat beschikbaar gesteld wordt om te kunnen voldoen aan de verplichting om binnen één uur op de kazerne te zijn. Appellanten kunnen ook aan die verplichting voldoen als zij op een andere willekeurige plek binnen 60 minuten van de kazerne verblijven. Het is daarom geen aanwezigheidsdienst als bedoeld in artikel 54a, aanhef en onder k, en artikel 58b van het AMAR, waarbij een militair op de werkplek aanwezig moet zijn. De door appellanten gedraaide consignatiediensten in de periode vanaf 18 september 2017 zijn daarom ten onrechte vergoed als aanwezigheidsdienst met een herleiding factor 1/3. Deze uren worden niet teruggevorderd aangezien appellanten deze vergoeding te goeder trouw hebben ontvangen. Een gemaakte fout hoeft echter niet te worden voortgezet. Daarom moeten de toekomstige diensten per direct op de juiste manier worden gemuteerd, als een consignatiedienst met een herleiding van 1/10 en niet als een aanwezigheidsdienst met een herleiding van 1/3.
1.4. Bij afzonderlijke besluiten van 19 februari 2020 (bestreden besluiten) heeft de commandant de bezwaren van appellanten tegen de besluiten van 16 april 2019 ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft, voor zover van belang, de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard en daarmee de bestreden besluiten in stand gelaten. De rechtbank is van oordeel dat de consignatiediensten van appellanten niet kunnen worden beschouwd als aanwezigheidsdiensten. Daarbij acht de rechtbank van belang dat tijdens het sollicitatiegesprek expliciet aan appellanten is voorgehouden dat van hen wordt verwacht dat zij diensten draaien waarbij zij binnen een uur op de werkplek aanwezig moeten zijn met de diensthond. Voor appellant [appellant 2] was dit destijds geen probleem omdat hij op minder dan een uur afstand van het werk woonde. Door te verhuizen heeft hij willens en wetens de huidige situatie rondom de consignatiediensten in het leven geroepen. Appellant [appellant 1] heeft ingestemd met de consignatiediensten hoewel hij wist dat hij op meer dan een uur afstand van het werk woonde. Appellant [appellant 1] heeft tijdens het gesprek zelf geopperd om op de kazerne te slapen en dat is voor hem mogelijk gemaakt. De rechtbank is met de commandant van oordeel dat in geval van expliciete instemming met de aard van deze diensten, het niet redelijk is om op een later moment te stellen dat sprake is van aanwezigheidsdiensten. Appellanten zouden zonder de ter beschikking gestelde slaapplaats op de kazerne niet in de mogelijkheid zijn geweest om de geambieerde functie te vervullen. Het is een bewuste afweging van appellanten geweest om ondanks deze beperking van de invulling van de privétijd in te stemmen met de functie. Daarbij acht de rechtbank verder van belang dat het gaat om diensten in de nachtelijke uren, waarbij het privéleven al meer beperkt is, aangezien deze gebruikt moeten worden om te slapen.
Het standpunt van appellanten
3. Appellanten zijn het met die uitspraak van de rechtbank niet eens. Wat zij daartegen hebben aangevoerd, wordt hierna besproken.
Het oordeel van de Raad
4.1. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de uren in consignatiedienst niet als aanwezigheidsdienst te vergoeden in stand heeft gelaten. Hij doet dat aan de hand van de argumenten die appellanten in hoger beroep hebben aangevoerd, de beroepsgronden. De Raad komt tot het oordeel dat het hoger beroep niet slaagt. Hierna legt de Raad uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.2. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
4.3. Het hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de consignatiedienst moet worden aangemerkt als een aanwezigheidsdienst met de daarbij behorende vergoeding, te weten herleiding factor 1/3. Appellanten vinden dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden en dragen hiervoor twee argumenten aan. Allereerst betogen appellanten dat op grond van het AMAR en de VROB [3] de consignatiediensten als aanwezigheidsdienst moeten worden gekwalificeerd en vergoed. Daarnaast betogen appellanten dat de consignatiediensten zijn te kwalificeren als arbeidstijd in de zin van Richtlijn 2003/88/EG [4] en dat dit meebrengt dat deze diensten kwalificeren als aanwezigheidsdiensten.
Consignatiedienst is geen aanwezigheidsdienst op grond van het AMAR en de VROB
4.4.
De Raad oordeelt dat op grond van de bepalingen van het AMAR de opgelegde consignatiedienst geen aanwezigheidsdienst is. Appellanten betogen dat het opleggen van de consignatiediensten er feitelijk toe leidt dat zij niet thuis maar uitsluitend op de legeringskamer op [standplaats] kunnen slapen om met hun diensthond op tijd op meldingen te kunnen verschijnen. Dit betoog slaagt niet. Anders dan appellanten betogen, is geen sprake van een feitelijke verplichting om tijdens de consignatiediensten op (de legeringskamer op) [standplaats] te verblijven. Door de commandant is aan appellanten geen andere beperking opgelegd dan dat zij – in het geval van een oproep om hun werkzaamheden te verrichten – binnen een uur met hun diensthond op [standplaats] moeten zijn, zodat het hen vrijstaat ook elders te verblijven. De opgelegde beperking is een gebruikelijke beperking die bij consignatie past. [5] Dat appellanten door deze beperking niet thuis kunnen slapen, omdat zij verder dan een uur rijden van hun werkplek wonen, leidt niet tot een ander oordeel. Het niet binnen een uur reisafstand wonen, is een eigen keuze van appellanten en geen gevolg van een door de commandant opgelegde (formele) verplichting.
Consignatiedienst is geen arbeidstijd op grond van de Richtlijn
4.5.
Partijen zijn het erover eens dat wanneer de aan appellanten opgelegde consignatiediensten als arbeidstijd in de zin van de Richtlijn aangemerkt moeten worden, dit betekent dat sprake is van aanwezigheidsdiensten als bedoeld in artikel 54a, aanhef en onder k, en artikel 58b van het AMAR, waarvoor de daarbij behorende vergoeding in tijd geldt. De vraag welke vergoeding in tijd hoort bij de opgelegde consignatiediensten hangt dus af van de kwalificatie van deze perioden als ‘arbeidstijd’ dan wel als ‘rusttijd’.
4.6.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) [6] is het aan de nationale rechter om te onderzoeken of de aan appellanten opgelegde consignatiediensten voor de toepassing van de Richtlijn moet worden aangemerkt als ‘arbeidstijd’ of ‘rusttijd’. De nationale rechter moet hierbij de aanwijzingen volgen die het Hof in zijn rechtspraak heeft gegeven voor de uitleg van de begrippen ‘arbeidstijd’ en ‘rusttijd’, om zo te komen tot een autonome Unierechtelijke uitleg van deze begrippen. De begrippen ‘arbeidstijd’ en ‘rusttijd’ sluiten elkaar uit.
Toetsingskader
4.7.1.
4.7.2.
Wanneer een werknemer ter beschikking van zijn werkgever moet blijven om op diens verzoek een arbeidsprestatie te kunnen verrichten, is sprake van een beschikbaarheidsdienst. Ook als tijdens die beschikbaarheidsdienst geen daadwerkelijke activiteiten worden verricht voor de werkgever is niet noodzakelijk sprake van ‘rusttijd’.
Bij verplichting om op de werkplek te verblijven
4.7.3.
Het Hof heeft met betrekking tot een beschikbaarheidsdienst op een werkplek die verschilt van de woonplaats van de werknemer, geoordeeld dat de beslissende factor om aan te nemen dat de kenmerken van het begrip ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn voorhanden zijn, wordt gevormd door het feit dat de werknemer fysiek aanwezig moet zijn op de door de werkgever bepaalde plaats en zich er tot diens beschikking moet houden om indien nodig onmiddellijk zijn diensten te kunnen verlenen. De werknemer die tijdens de beschikbaarheidsdienst op zijn werkplek moet blijven om onmiddellijk beschikbaar te zijn voor zijn werkgever, en dus gescheiden is van zijn gezin en sociale omgeving, heeft weinig vrijheid om de tijd te besteden waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd. Deze periode moet volgens het Hof integraal als ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn worden aangemerkt.
Bij geen verplichting om op de werkplek te verblijven
4.7.4.
Daarnaast heeft het Hof met betrekking tot een beschikbaarheidsdienst waarin de werknemer niet verplicht is op zijn werkplek te blijven, een zogenoemde beschikbaarheidsdienst met permanente bereikbaarheid, het volgende overwogen. Een dergelijke beschikbaarheidsdienst moet volledig als ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn worden aangemerkt als die periode, gelet op de objectieve en zeer aanzienlijke gevolgen die de aan de werknemer opgelegde beperkingen hebben voor zijn mogelijkheden om zich aan zijn persoonlijke en sociale interesses te wijden, verschilt van een periode waarin die werknemer zich slechts ter beschikking moet houden van zijn werkgever zodat deze hem kan bereiken.
4.7.5.
Daaruit volgt dat het begrip ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn ook ziet op alle perioden van beschikbaarheidsdienst waarin de aan de werknemer opgelegde beperkingen van dien aard zijn dat zij objectief gesproken en in zeer aanzienlijke mate gevolgen hebben voor zijn mogelijkheden om tijdens die periode de tijd waarin er geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd vrijelijk in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden.
4.7.6.
Wanneer de verplichtingen die de werknemer bij een bepaalde beschikbaarheidsdienst krijgt opgelegd minder intens zijn en hem de mogelijkheid laten om zonder al te veel problemen zijn tijd te beheren en zich met zijn eigen interesses bezig te houden, vormt alleen de tijd die verbonden is met de werkprestatie die tijdens een dergelijke dienst in voorkomend geval daadwerkelijk wordt verricht, ‘arbeidstijd’ voor de toepassing van de Richtlijn.
4.7.7.
Bij de vraag of een beschikbaarheidsdienst als ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn moet worden aangemerkt, kan alleen rekening worden gehouden met verplichtingen die de werknemer worden opgelegd door de werkgever. Organisatorische problemen die een beschikbaarheidsdienst met zich kan brengen voor de werknemer en die niet voortvloeien uit dergelijke verplichtingen, bijvoorbeeld omdat zij het gevolg zijn van natuurlijke omstandigheden of van de vrije keuze van de werknemer, kunnen niet in aanmerking worden genomen. Daarbij kan gedacht worden aan de grote afstand tussen de door de werknemer vrijelijk gekozen woonplaats en de plaats die de werknemer tijdens de beschikbaarheidsdienst binnen een bepaald tijdsbestek moet kunnen bereiken, zeker als die plek de gebruikelijke werkplek is.
4.7.8.
De criteria waarmee rekening moet worden gehouden om een beschikbaarheidsdienst met permanente bereikbaarheid als ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn aan te merken zijn de tijd waarover de werknemer tijdens de beschikbaarheidsdienst beschikt om zijn beroepsactiviteiten te hervatten vanaf het moment dat de werkgever hierom verzoekt en, in voorkomend geval, het gemiddeld aantal interventies dat hij tijdens zijn wachtdienst daadwerkelijk moet uitvoeren.
4.7.9.
Hierbij moet in de eerste plaats worden gekeken naar de gevolgen die het tijdsbestek waarbinnen de werknemer bij een noodzakelijke interventie zijn werk moet hervatten, heeft voor zijn mogelijkheden om zijn vrije tijd in te vullen. Een beschikbaarheidsdienst waarbij de werknemer, gezien het redelijke tijdsbestek dat hij krijgt om zijn beroepswerkzaamheden te hervatten, zijn persoonlijke bezigheden en sociale activiteiten kan inplannen, vormt a priori geen ‘arbeidstijd’ in de zin van de Richtlijn. Bij de beoordeling van de impact van de reactietijd dient in een voorkomend geval rekening te worden gehouden met de andere verplichtingen die de werknemer opgelegd krijgt. Het ter beschikking stellen van een dienstwoning is niet doorslaggevend om vast te stellen dat sprake is van ‘arbeidstijd’. Wel van belang is of de werknemer in afwachting van een oproep thuis moet blijven en zich niet vrij mag verplaatsen, of dat hij bij een oproep naar zijn werkplek moet komen met een specifieke uitrusting. Ook dient rekening te worden gehouden met de faciliteiten die de werknemer worden geboden.
Bij het gemiddeld aantal interventies geldt dat wanneer tijdens een beschikbaarheidsdienst werknemers meermaals worden gebeld er dan minder ruimte is om de tijd vrij in te vullen. Dit geldt zeker als de interventies langer duren.
De betekenis van dit toetsingskader voor deze zaak
4.8.1.
Op basis van het hiervoor weergegeven toetsingskader oordeelt de Raad dat de opgelegde consignatiedienst geen arbeidstijd in de zin van artikel 2 van de Richtlijn is. De aan appellanten opgelegde consignatiediensten met daarbij onder meer de verplichting om na een oproep binnen een uur op [standplaats] te zijn, zijn niet onredelijk. De Raad kan invoelen dat appellanten het als vervelend ervaren dat zij tijdens hun consignatiediensten vanwege de reisafstand niet thuis kunnen slapen. Dit is echter het gevolg van hun woonplaatskeuze en kan daarom niet van invloed zijn op het antwoord op de vraag of hun consignatiediensten als arbeidstijd zijn te beschouwen.
4.8.2.
De consignatiediensten worden tijdens de nachturen (tussen 22.00 en 6.00) opgelegd. Deze tijdsperiode leent zich over het algemeen minder voor het invullen van de eigen interesses, zodat deze door de commandant opgelegde verplichting objectief bezien niet tot een grote beperking leidt in de mogelijkheden om de tijd dat er binnen de consignatiediensten niet wordt gewerkt vrij in te vullen.
4.8.3.
Dat appellanten, zoals tijdens de zitting door appellanten is opgemerkt, een speciale uitrusting in de auto hebben en dat zij verantwoordelijk zijn voor een diensthond die zij bij een oproep mee moeten nemen, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een opgelegde andere verplichting als door het Hof bedoeld. Deze verplichtingen zijn verbonden aan de functie van appellanten als zodanig en zijn niet aan te merken als extra verplichtingen die samenhangen met de consignatiediensten.
4.8.4.
Ook het gemiddeld aantal interventies brengt niet mee dat van arbeidstijd in de zin van de Richtlijn sprake is. Uit de stukken en uit wat partijen daarover naar voren hebben gebracht, volgt dat er meerdere keren per week interventies kunnen plaatsvinden, soms meerdere per dienst. De meeste interventies kunnen telefonisch worden afgedaan, soms is het nodig om naar [standplaats] te komen. Met zo’n oproep is in ieder geval een uur en soms ook langer gemoeid. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat er over het algemeen voldoende ruimte is om de (resterende) tijd binnen een consignatiedienst vrij in te vullen.
4.8.5.
Alles bij elkaar genomen, worden gedurende de consignatiediensten dus niet zodanige verplichtingen aan appellanten opgelegd dat zij daardoor objectief en aanzienlijk worden beperkt in hun mogelijkheden om tijdens de dienst de tijd waarin zij niet werken vrij in te vullen en aan hun interesses te besteden. Deze consignatiediensten zijn dan ook niet aan te merken als ‘arbeidstijd’ maar als ‘rusttijd’ in de zin van de Richtlijn en de rechtspraak van het Hof. Dit betekent dat bij deze consignatiediensten geen sprake is van aanwezigheidsdiensten als bedoeld in het nationale recht.
Conclusie en gevolgen
4.9.
Het hoger beroep slaagt dus niet. De aangevallen uitspraak wordt voor zover aangevochten en met verbetering van gronden bevestigd. Dit betekent dat de uren in consignatiedienst niet als aanwezigheidsdienst hoeven te worden vergoed.
5. Appellanten krijgen daarom geen vergoeding voor hun proceskosten. Zij krijgen ook het betaalde griffierecht niet terug.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door Y. Sneevliet als voorzitter en L.M. Tobé en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van L.C. van Bentum als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2023.
(getekend) Y. Sneevliet
(getekend) L.C. van Bentum
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wettelijke regels
Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Richtlijn)
Artikel 2, aanhef en eerste lid, van Richtlijn bepaalt dat voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder arbeidstijd: de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken. Onder rusttijd wordt verstaan: de tijd die geen arbeidstijd is.
Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR)
Artikel 54a, aanhef en onder j, van het AMAR, bepaalt dat onder consignatie wordt verstaan: een tijdruimte tussen twee elkaar opeenvolgende werkdagen of tijdens een pauze, waarin die militair uitsluitend verplicht is bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen werkzaamheden of diensten te verrichten.
Artikel 54a, aanhef en onder k, van het AMAR bepaalt dat onder aanwezigheidsdienst wordt verstaan: een aaneengesloten tijdruimte van ten hoogste 24 uren, waarin de militair, zo nodig naast het verrichten van de bedongen werkzaamheden of diensten, consignatie wordt opgelegd waarbij de militair verplicht is op de werkplek aanwezig te zijn om op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen werkzaamheden of diensten te verrichten.
Artikel 58a van het AMAR bevat nadere bepalingen over het opleggen van consignatie.
Artikel 58b van het AMAR bevat nadere bepalingen over het opleggen van aanwezigheidsdienst.
Regeling vergoeding voor overwerk, onregelmatigheid, beschikbaarheid en bereikbaarheid (VROB)
Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de VROB, voor zover hier van belang, bepaalt dat de periode dat de militair consignatie als bedoeld in artikel 58a van het AMAR wordt opgelegd op de plaats waar de militair gewoonlijk de nacht geacht wordt door te brengen, wordt herleid naar een vergoeding in vrije uren.
Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de VROB, voor zover hier van belang, bepaalt dat de periode dat de militair consignatie wordt opgelegd gedurende een aanwezigheidsdienst als bedoeld in artikel 58b van het AMAR in een kazerne of een andere in dit verband door de commandant aan te wijzen plaats, niet zijnde de woning van de militair of de plaats waar de militair gewoonlijk de nacht geacht wordt door te brengen, wordt herleid naar een vergoeding in vrije uren.
Artikel 7, tweede lid, van de VROB bepaalt dat de herleiding, bedoeld in het eerste lid, plaatsvindt door toepassing van een herleiding factor.
Artikel 7, derde lid, aanhef en onder a, van de VROB bepaalt dat de factor, bedoeld in het tweede lid, 1/10 bedraagt voor de periode van consignatie bedoeld in het eerste lid, onderdeel a.
Artikel 7, derde lid, aanhef en onder c, van de VROB bepaalt dat de factor, bedoeld in het tweede lid, 1/3 bedraagt voor de periode van consignatie bedoeld in het eerste lid onderdeel c, voor zover de militair gedurende de dienst de mogelijkheid wordt geboden te slapen.