ECLI:NL:CRVB:2023:1239

Uitspraak

21/4053 AW, 22/28 AW

Datum uitspraak: 13 juli 2023

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2021, 21/2128 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellante] te [woonplaats 1] (appellante)

de korpschef van politie (korpschef)

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. J.T.E. Vis, advocaat, hoger beroep ingesteld.

De korpschef heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2022. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Vis. De korpschef heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W. Kamper, mr. E.H. Schuddeboom, U. Aygun en M.J. Demmers. Op verzoek van appellante is als getuige gehoord [getuige] , voorheen en hierna genaamd [getuige] , wonende te [woonplaats 2] .

Na de zitting is het onderzoek heropend. De korpschef heeft geantwoord op vragen van de Raad en nadere stukken ingediend. Namens appellante heeft mr. Vis hierop gereageerd en eveneens een nader stuk ingediend.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2023. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Vis. De korpschef heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Burger, advocaat, mr. M.W. Kamper, mr. E.H. Schuddeboom en U. Aygun.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellante was sinds 1 augustus 1998 werkzaam bij de politie, laatstelijk in de functie van [naam functie] bij de [eenheid A] , [team B] .

1.2. Naar aanleiding van een melding van appellante op 27 september 2019 over ongewenst gedrag door haar leidinggevende [C.] is een oriënterend onderzoek opgestart. In het kader van dit onderzoek is de privételefoon van appellante uitgelezen. Hieruit zijn gegevens naar voren gekomen die er volgens de korpschef op wijzen dat appellante zich mogelijk onprofessioneel gedragen heeft en (vertrouwelijke) politiegegevens heeft verstrekt aan de pers. Daarnaast zou mogelijk sprake zijn van het doen van een valse aangifte. Hierna is de afdeling Veiligheid, Integriteit en Klachten (VIK) opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen.

1.3. Bij besluit van 3 oktober 2019 heeft de korpschef appellante met onmiddellijke ingang geschorst in het belang van de dienst en de toegang tot de werkplek ontzegd.

1.4. Op 7 oktober 2019 heeft de Rijksrecherche een strafrechtelijk onderzoek ingesteld.

1.5. Op 27 februari 2020 is de afdeling VIK opdracht gegeven om een aanvullend onderzoek in te stellen naar appellante. Het onderzoek van de afdeling VIK is afgerond op 21 april 2020.

1.6. Na daartoe een voornemen aan appellante kenbaar te hebben gemaakt, waarop appellante haar zienswijze heeft gegeven, heeft de korpschef bij besluit van 30 juni 2020, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 28 januari 2021 (bestreden besluit), met toepassing van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) appellante met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Appellante wordt verweten dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim door:
- de ambtseed/-belofte te schenden;
- gezagsondermijnend gedrag te vertonen;
- een relatie met collega [getuige] niet te melden bij de leidinggevende en niet naar waarheid te verklaren over deze relatie als hiernaar gevraagd werd;
- disproportioneel geweld tegen een burger te gebruiken (op 26 augustus 2019) en met betrekking tot dit incident een valse aangifte te doen dan wel een meinedig proces-verbaal van bevindingen op te maken en één of meerdere brondocumenten niet naar waarheid op te maken;
- de politiesystemen voor privédoeleinden te bevragen, en
- een groot aantal meer-uren in het systeem Basisvoorziening capaciteitsmanagement (BVCM) te verantwoorden, terwijl niet is gebleken dat zij op deze uren daadwerkelijk heeft gewerkt.
Subsidiair heeft de korpschef appellante met toepassing van artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, van het Barp ontslag verleend vanwege onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het verrichten van haar functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.

1.7. Op 9 juli 2020 heeft de officier van justitie aan appellante bericht dat zij zich naar het oordeel van het Openbaar Ministerie schuldig heeft gemaakt aan schending van het ambtsgeheim en computervredebreuk. Beide strafbare feiten zijn geseponeerd, omdat een andere afdoening prevaleert en sprake is van andere gevolgen voor appellante. Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie is geen sprake van valsheid in geschrifte en het doen van een valse aangifte dan wel het plegen van meineed, omdat noch het proces-verbaal van bevindingen, noch de aangifte is voorzien van handtekeningen.

1.8. Bij e-mailbericht van 24 maart 2021 heeft het Openbaar Ministerie aan appellante meegedeeld dat het door haar gebruikte geweld (op 26 augustus 2019) is gebleven binnen de grenzen die daaraan door de Politiewet worden gesteld en niet tot vervolging zal worden overgegaan.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

- De rechtbank heeft geoordeeld dat de wijze waarop de telefoon van appellante is uitgelezen niet heeft geleid tot het verkrijgen van onrechtmatig bewijs dat buiten beschouwing zou moeten worden gelaten;

- Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat appellante de volgende verweten gedragingen heeft begaan: het in strijd met de waarheid opstellen van de Word-bestanden (brondocumenten) ‘ [bestandsnaam 1] ’ en ‘ [bestandsnaam 2] ’ en het schenden van de ambtseed/belofte door informatie inzake [C.] door te spelen aan journalist [D.] van de [naam krant] , dit contact tegenover de korpsleiding te verzwijgen en daar niet naar waarheid over te verklaren. Volgens de rechtbank is daarmee sprake van ernstig en toerekenbaar plichtsverzuim.

- De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat appellante de volgende verweten gedragingen heeft begaan: het niet melden van de relatie met [getuige] bij de leidinggevende en het niet naar waarheid verklaren over de relatie met [getuige] als haar hiernaar werd gevraagd; het doen van bevragingen van de politiesystemen voor privédoeleinden en het verantwoorden van een groot aantal meer-uren in BVCM, terwijl zou zijn gebleken dat appellante deze meer-uren niet daadwerkelijk heeft gewerkt.

- Ter zitting van de rechtbank heeft de korpschef de verwijten van het aanwenden van disproportioneel geweld tegen een burger en het doen van valse aangifte dan wel het opmaken van een meinedig proces-verbaal van bevindingen laten vallen.

- Tot slot heeft de rechtbank de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag voor de vastgestelde verweten gedragingen niet onevenredig geacht, waardoor de rechtbank niet is toegekomen aan bespreking van het functionele ongeschiktheidsontslag
.

3.1. Appellante heeft zich in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank gekeerd dat de wijze waarop haar telefoon is uitgelezen niet heeft geleid tot het verkrijgen van onrechtmatig bewijs dat buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, dat zij de verweten gedragingen van het in strijd met de waarheid opstellen van de Word-bestanden ‘ [bestandsnaam 1] ’ en ‘ [bestandsnaam 2] ’ en het schenden van de ambtseed/-belofte heeft begaan, dat deze gedragingen kwalificeren als ernstig toerekenbaar plichtsverzuim en dat de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is.

3.2. De korpschef heeft zich in incidenteel hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank gekeerd dat niet aannemelijk is dat appellante de verweten gedragingen van het niet melden van de relatie met [getuige] bij de leidinggevende en het niet naar waarheid verklaren over deze relatie als haar hiernaar werd gevraagd; het doen van bevragingen van de politiesystemen voor privédoeleinden en het verantwoorden van een groot aantal meer-uren in BVCM, terwijl zou zijn gebleken dat appellante deze meer-uren niet daadwerkelijk heeft gewerkt, heeft begaan.

4. De Raad oordeelt als volgt.

4.1. In artikel 76, eerste lid, van het Barp is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt disciplinair kan worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dat artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Op grond van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp kan als disciplinaire straf ontslag worden opgelegd.

4.2. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire straf aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak^[1]noodzakelijk dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.

De verweten gedragingen en het plichtsverzuim

Hoger beroep van appellante

4.3.

Appellante heeft aangevoerd dat de wijze waarop haar telefoon is uitgelezen en het vervolgens aan het ontslagbesluit ten grondslag leggen van de daarmee verkregen informatie onrechtmatig is. De wijze waarop deze informatie is verkregen druist volgens haar zozeer in tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de vruchten daarvan behoren te worden uitgesloten van gebruik voor het bestuursrechtelijk bewijs. Dit betekent dat de gegevens die op deze wijze zijn verkregen niet aan het ontslag ten grondslag mogen worden gelegd. Dit betoog slaagt. Hiertoe is het volgende van belang.

4.3.1.

Op grond van de stukken en wat namens de korpschef ter zitting op 16 juni 2022 is verklaard
,stelt de Raad vast dat de ten behoeve van het interne onderzoek naar [C.] door appellante gegeven toestemming om haar privé-telefoon uit te lezen beperkt was tot de WhatsApp berichten tussen haar en de diensttelefoon van [C.] . Daarbij heeft appellante verteld dat het telefoonnummer van [C.] in haar telefoon was opgeslagen onder de benaming “ [benaming] ”. De teamchef van de afdeling VIK heeft appellante toegezegd dat alleen die informatie zou worden bekeken. Omdat het technisch niet mogelijk was, doordat alle WhatsAppberichten waren gewist, om een extractie te maken van één specifiek gesprek, zijn 100 gespreksconversaties binnen WhatsApp veiliggesteld, die in totaal 11.649 chatberichten bevatten. Gelet op deze grote hoeveelheid, is gezocht op het woord ‘ [benaming] ’. Deze term kwam voor in drie WhatsApp-gesprekken. Eén van deze gesprekken was met een persoon die op de telefoon van appellante als contact opgeslagen is als ‘ [benaming] ’, gebruikmakend van het telefoonnummer eindigend op ………951. Uit de gegevens in de landelijke bereikbaarheidsgids bleek dat dit inderdaad het nummer van de diensttelefoon van [C.] betrof. Ook is een gesprek met, wat later bleek, [D.] , journalist bij [naam krant] aangetroffen en geopend. Uit de inhoud van dit gesprek ontstond de indruk dat appellante gevoelige en vertrouwelijke informatie met [D.] heeft gedeeld. Tot slot is een gesprek aangetroffen en geopend met, wat later bleek [getuige] te zijn, waaruit onder meer het vermoeden ontstond dat er tussen appellante en haar collega [getuige] sprake is van een liefdesrelatie.

4.3.2.

Nu de toestemming van appellante tot het doorzoeken van berichten beperkt was tot conversaties met de diensttelefoon van [C.] , mocht appellante in redelijkheid verwachten dat conversaties met andere telefoonnummers dan de diensttelefoon van [C.] niet zonder haar toestemming zouden worden doorzocht. De berichtenwisseling met die andere telefoonnummers valt dan ook onder de bescherming van het privéleven van appellante als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

4.3.3.

De gesprekken met [D.] en [getuige] zijn geopend nadat bekend was welke van de drie gesprekken met [C.] was en zonder daarvoor eerst aan appellante toestemming te vragen. Hierdoor heeft een inmenging plaatsgevonden in de uitoefening van het recht op privéleven (met name het recht op vertrouwelijke correspondentie) van appellante. Een dergelijke inmenging is slechts toegestaan voor zover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4.3.4.

Daargelaten of voor het onderhavige onderzoek een toereikende wettelijke grondslag bestaat, geldt dus dat de inbreuk op het recht op privéleven van appellante moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het gaat er dan om of de gehanteerde onderzoeksmethode niet onevenredig zwaar is ten opzichte van het hiermee nagestreefde, gerechtvaardigde doel en of het onderzoek niet verder is gegaan dan nodig was om dit doel te bereiken.

4.3.5.

Anders dan de korpschef is de Raad van oordeel dat, met het zonder toestemming van appellante ook andere conversaties doorzoeken dan die met de diensttelefoon van [C.] , een inmenging in het privéleven van appellante heeft plaatsgevonden die verder ging dan noodzakelijk was om het op dat moment geformuleerde doel te bereiken, te weten om nader inzicht te krijgen in mogelijk ongewenst gedrag van [C.] jegens appellante. Op voorhand valt niet in te zien dat kennisname van gesprekken met derden over [C.] hiervoor niet kon worden gemist. Op het moment van doorzoeken van die andere conversaties bestond tegen appellante zelf geen concrete verdenking van plichtsverzuim. Toen op de zoekterm ‘ [benaming] ’ twee gesprekken met andere telefoonnummers dan dat van [C.] naar voren kwamen, had de korpschef, alvorens deze gesprekken in te zien dan ook eerst appellante moeten vragen of de inhoud van deze gesprekken relevant was voor het onderzoek naar [C.] en zo ja of appellante toestemming wilde geven om ook deze gesprekken in te zien. Dit is ten onrechte niet gedaan. Ter zitting is namens de korpschef verklaard dat die toestemming niet aan appellante is gevraagd, omdat de verwachting bestond dat appellante mogelijk zou weigeren om toestemming te verlenen.

4.3.6.

Wat is overwogen in 4.3.5 maakt dat de inbreuk op het privéleven van appellante niet in overeenstemming is met het bepaalde in het tweede lid van artikel 8 van het EVRM. Dit betekent dat het onderzoek in strijd is met artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het chatgesprek met [D.] en het chatgesprek met [getuige] als bewijs toelaatbaar zijn in de bestuursrechtelijke procedure tegen appellante. Volgens vaste rechtspraak^[2]is het gebruik daarvan alleen dan niet toegestaan, als het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is.

4.3.7.

De Raad merkt in de eerste plaats op dat van ‘bijvangst’ uit het rechtmatige deel van het onderzoek geen sprake is, omdat de gesprekken met [D.] en [getuige] in andere bestanden zaten dan die met [C.] .

4.3.8.

Zoals vermeld heeft het onderzoek van de privételefoon van appellante plaatsgevonden in het kader van de melding van appellante over ongewenst gedrag door haar leidinggevende. Verder heeft de korpschef niet aannemelijk gemaakt dat de door de ongerechtvaardigde inmenging in het privéleven van appellante verkregen gegevens door hem ook op andere wijze verkregen hadden kunnen worden. Op de eveneens onderzochte telefoon van [C.] waren de gespreksgegevens van vóór medio september 2019 gewist en het onderzoek van de telefoon van [getuige] heeft eerst plaatsgevonden naar aanleiding van de onrechtmatig verkregen informatie van de privételefoon van appellante. Verder mocht appellante, zolang tegen haarzelf geen verdenking bestond, ter bescherming van haar privacy weigeren om toestemming te geven om die andere conversaties in te zien. Het rechtmatige deel van het onderzoek gaf geen aanleiding voor een dergelijke verdenking.

4.3.9.

Onder deze omstandigheden zijn de gegevens uit de gesprekken met [D.] en met [getuige] verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat gebruik hiervan door de korpschef ontoelaatbaar moet worden geacht. De verklaringen van appellante daarover zijn evenmin toelaatbaar als ‘fruit of the poisonous tree’. Dit betekent dat de aldus verkregen informatie niet als bewijs voor het plichtsverzuim mag worden gebruikt.

4.3.10.

Door de onder 4.3.9 genoemde bewijsuitsluiting heeft de korpschef niet aannemelijk gemaakt dat appellante de ambtseed/-belofte heeft geschonden.

4.4.

Appellante heeft verder aangevoerd dat zij de Word-documenten ‘ [bestandsnaam 1] ’ en ‘ [bestandsnaam 2] ’ niet heeft opgemaakt. Dit betoog slaagt niet. Uit de stukken blijkt dat deze documenten waren opgeslagen op de persoonlijke schijf van appellante. Vervolgens zijn deze documenten via haar e-mailadres verzonden naar collega [E.] . In het emailbericht van 27 augustus 2019, met als bijlage het Word-document [bestandsnaam 1] , is vermeld: ‘Hoi [bestandsnaam 1] , Dank je wel! Mocht het nou echt problemen opleveren kan ik thuis eea in Word verwerken vanmiddag.’ [E.] heeft verklaard dat appellante niet in BVH kon en dat hij met haar heeft afgesproken dat ze haar proces-verbaal in Word kon opmaken en dat zij hem dat document kon mailen, waarna hij het document voor haar zou overzetten in BVH. Verder heeft [E.] verklaard dat appellante ook daadwerkelijk de Word-documenten naar hem heeft gemaild, dat hij de ontvangen tekst in BVH heeft gezet en dat zo het procesverbaal van bevindingen is opgemaakt. De korpschef heeft hiermee aannemelijk gemaakt dat appellante de Word-documenten ‘ [bestandsnaam 1] ’ en ‘ [bestandsnaam 2] ’ heeft opgemaakt. Ook is hiermee aannemelijk dat appellante deze documenten aan [E.] heeft verstuurd en dat hij deze documenten vervolgens heeft gebruikt om een proces-verbaal van bevindingen en een korte aangifte op te maken. Appellante heeft niet betwist dat in de desbetreffende Word-documenten in strijd met de waarheid is vermeld dat appellante van de verdachte een stomp op haar achterhoofd heeft gekregen. De korpschef heeft deze handelwijze van appellante terecht gekwalificeerd als plichtsverzuim. Hieraan doet niet af dat uit het onderzoek van de rijksrecherche is gebleken dat het proces-verbaal en de aangifte nooit door appellante zijn ondertekend, ook niet na meerdere rappels daartoe van de behandelend rechercheur, waardoor niet kan worden vastgesteld dat appellante heeft ingestemd met deze stukken.

Incidenteel hoger beroep van de korpschef

4.5.

De korpschef heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is vast komen te staan dat vóór september 2019 sprake was van een relatie tussen appellante en [getuige] . Appellante betwist dat vóór september 2019 sprake was van een (liefdes)relatie, maar ontkent niet dat toen sprake was van een (zeer) innige band. Volgens appellante wisten veel collega’s van deze omgang en waren zij en [getuige] daarover transparant. Ook de teamchef ( [C.] ) was daarvan op de hoogte, maar die heeft daarop destijds geen actie ondernomen. Gelet op wat in 4.3 tot en met 4.3.9 is overwogen, is de chatconversatie tussen appellante en [getuige] onrechtmatig ingezien en mag deze niet als bewijs aan dit verweten gedrag ten grondslag worden gelegd. Met de overige stukken heeft de korpschef niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een meldingsplichtige relatie tussen appellante en [getuige] , zodat de Raad evenals de rechtbank oordeelt dat appellante zich in zoverre niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.

4.6.

De korpschef heeft verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen plichtsverzuim heeft aangenomen voor de raadplegingen in de politiesystemen. De Raad overweegt hierover het volgende. Appellante betwist niet dat zij gedurende de maand september 2019 een kenteken, haar vader, haar ex-partner en haar eigen adres in de politiesystemen heeft opgezocht. Appellante was op deze momenten officieel ziekgemeld. De bevraging naar het kenteken betrof niet haar werkregio en appellante heeft hiervan niet zoals te doen gebruikelijk (achteraf) een mutatie opgemaakt. Aanvankelijk heeft appellante ook geen verklaring gegeven over deze raadpleging. Eerst ter zitting op 20 april 2023 heeft zij verklaard dat zij het kenteken van een auto die een vreemde manoeuvre maakte heeft opgezocht, maar dat zij zich niet meer kan herinneren waarom zij geen mutatie of anderszins melding daarvan heeft gemaakt. Al met al heeft de Raad ten aanzien van deze raadpleging de overtuiging gekregen dat deze niet werkgerelateerd of met toestemming heeft plaatsgevonden, zodat deze gedraging als plichtsverzuim kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van de bevragingen naar haar vader en naar een ex-partner heeft appellante verklaard dat zij dit deed vanwege de hulpbehoevendheid van haar vader en het risico om haar ex-partner tegen te komen. Dit heeft niets met haar werkzaamheden te maken en betreft gebruik voor privédoeleinden. Voor de bevragingen naar haar vader en ex-partner stelt appellante toestemming te hebben gekregen van [C.] en dat dit ook al het geval was op haar eerdere werklocatie in Den Haag. Hoewel in het algemeen niet goed voorstelbaar is dat voor dergelijke bevragingen toestemming zal zijn verleend, acht de Raad deze toestemming hier, gezien de inhoud van het dossier en de daaruit naar voren komende informatie over de wijze waarop [C.] appellante bejegende, niet op voorhand onaannemelijk. Gelet hierop had de korpschef in deze specifieke zaak nader onderzoek moeten doen naar de gestelde toestemming. De korpschef heeft [C.] niet bevraagd of hij inderdaad toestemming heeft gegeven voor deze raadplegingen en heeft evenmin onderzocht of daarvan op de werklocatie in Den Haag sprake was. Dit betekent dat niet vast is komen te staan dat appellante geen toestemming voor deze raadplegingen had en daarom heeft de Raad niet de overtuiging kunnen verkrijgen dat hier sprake is van plichtsverzuim.

Over het raadplegen van het eigen adres van appellante heeft zij verklaard dat een zogeheten Afspraak Op Locatie op haar adres was geplaatst en dat zij wilde nagaan of dit klopte. Van deze bevraging heeft zij gesteld dat zij achteraf teamchef [F.] op de hoogte heeft gesteld. [F.] heeft verklaard zich wel iets ervan te kunnen herinneren dat appellante hem achteraf heeft ‘laten weten’ dat zij ‘haar eigen adres’ heeft geraadpleegd, maar te weinig om hier een aanvullende verklaring over af te leggen
.Het raadplegen van het eigen adres is weliswaar niet werkgerelateerd, maar gelet op de omstandigheid dat de Afspraak Op Locatie was afgegeven vanwege de situatie omtrent het door appellante gemelde ongewenste gedrag van [C.] en dat zij zeker wilde weten of dit door hun beider collega’s goed was geregeld, is het niet onbegrijpelijk dat zij dit wilde controleren. Ook teamchef [F.] , die door appellante naderhand op de hoogte is gebracht van deze raadpleging, vond dit kennelijk begrijpelijk, aangezien hij geen aanleiding heeft gezien van deze raadpleging melding bij de korpschef te maken
.Daarbij komt dat door deze raadpleging geen inbreuk is gemaakt op het privéleven van derde(n). Daarom kan deze gedraging niet worden aangemerkt als plichtsverzuim.

4.7.

Tot slot heeft de korpschef aangevoerd dat de rechtbank ten aanzien van het verwijt van het verantwoorden van een groot aantal meer-uren in BVCM, terwijl zou zijn gebleken dat appellante deze meer-uren niet daadwerkelijk heeft gewerkt, ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende zorgvuldig onderzoek is gedaan. Dit betoog slaagt niet.

Appellante had een dienstverband van 27 uur per week. Zij heeft verklaard dat zij op verzoek van [C.] vanaf mei 2019 extra uren heeft gewerkt in het kader van de bestrijding jeugdoverlast in het werkgebied. De werkzaamheden werden voornamelijk op locaties buiten haar eigen werkplek/politiebureau verricht, bijvoorbeeld bij scholen en het gemeentehuis. Er is toen wel gesproken over een uitbreiding van het dienstverband maar dat kon volgens appellante niet en daarom is aan haar toestemming verleend deze taak als extra uren weg te schrijven. Getuige [getuige] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat met [C.] is afgesproken dat appellante voor deze extra taken kon worden ingezet en dat de extra uren op deze wijze konden worden weggeschreven. Volgens appellante zouden e-mailberichten bestaan over deze afspraken met [C.] . Aan appellante is gevraagd waar de betreffende e-mailberichten in haar mailbox teruggevonden kunnen worden. Appellante heeft hierop geantwoord dat zij niet bij haar mailbox kan. De korpschef heeft vervolgens geen nader onderzoek uitgevoerd, bijvoorbeeld door de e-mail van appellante bij de politie uit te lezen. Daardoor heeft de korpschef niet aannemelijk gemaakt dat de verklaring van appellante over de gemaakte extra uren onjuist was. Gelet op het voorgaande oordeelt de Raad dat het registreren van deze uren geen plichtsverzuim oplevert.

Het strafontslag

4.8.

Nu appellante ten aanzien van het plichtsverzuim dat is komen vast te staan, te weten het in strijd met de waarheid opstellen van de Word-bestanden ‘ [bestandsnaam 1] ’ en ‘ [bestandsnaam 2] ’ en het bevragen van de politiesystemen voor een kenteken, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de ontoelaatbaarheid daarvan niet heeft kunnen inzien of niet overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen, was de korpschef bevoegd om appellante een disciplinaire straf op te leggen.

4.9.

Appellante heeft aangevoerd dat het strafontslag onevenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. Het verwijt van het schenden van de ambtseed/-belofte is weggevallen. Ter zitting van de rechtbank is namens de korpschef verklaard dat dit verwijt het zwaarst weegt en dat de overige verweten gedragingen meer steunend van aard zijn. Nu het zwaarste verwijt niet aan het strafontslag ten grondslag kan worden gelegd en ook de verwijten met betrekking tot de relatie met [getuige] , de raadplegingen van de vader, ex-partner en het eigen adres, alsmede de registratie van extra uren in BVCM komen te vervallen, dient de vraag beantwoord te worden of de straf van onvoorwaardelijk ontslag gezien de aard en ernst van het resterende plichtsverzuim, als benoemd in 4.8 onevenredig is. De Raad beantwoord deze vraag bevestigend. De Raad is van oordeel, dat een onvoorwaardelijk ontslag in dit geval een te zware straf is. Hierbij is, naast de geringere ernst van de overgebleven verweten gedragingen, mede van belang dat appellante een zeer moeilijke periode heeft doorgemaakt waarin zij zich onvoldoende veilig voelde in haar werkomgeving. De Raad ziet geen ruimte om uit een oogpunt van definitieve geschilbeslechting zelf in de zaak te voorzien, omdat het aan de korpschef is om zo nodig nog nader onderzoek in te stellen dan wel, met inachtneming van het voorgaande, een passende keuze te maken uit de andere mogelijkheden van bestraffing die artikel 77, eerste lid, van het Barp geeft.

Het ontslag vanwege onbekwaamheid of ongeschiktheid

4.10.

Volgens vaste rechtspraak dient de ongeschiktheid voor de functie zich te uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn. Daarvoor is niet steeds vereist dat de functievervulling van de ambtenaar inhoudelijk niet naar behoren is. Ook indien houding en gedrag van de ambtenaar hem ongeschikt maken voor zijn werkzaamheden, kan van functieongeschiktheid worden gesproken.^[3]Verder is volgens vaste rechtspraak^[4]een ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziels- of lichaamsgebreken in het algemeen niet toelaatbaar, als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Dit is volgens eveneens vaste rechtspraak^[5]anders in als uitzonderlijk aan te merken situaties waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn.

4.11.

De korpschef heeft het subsidiair verleende ontslag wegens ongeschiktheid doen berusten op de aan appellante verweten en als plichtsverzuim geduide gedragingen. Uit de diverse vormen van ernstig plichtsverzuim blijkt volgens de korpschef een evident gebrek aan normbesef en zelfreflectie. Gelet hierop acht de korpschef een verbeterkans of een andere maatregel zoals overplaatsing niet meer aan de orde. Vaststaat dat aan appellante geen verbeterkans is geboden.

4.12.

Gelet op wat in 4.3 tot en met 4.7 is overwogen resteert slechts een klein deel van de gedragingen die als plichtsverzuim kunnen worden geduid. Met name de meest ernstige verwijten kunnen niet worden gehandhaafd. De Raad is van oordeel dat hierdoor geen sprake is van de uitzonderlijke situatie waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn. Omdat geen verbeterkans is geboden, is de korpschef niet bevoegd om appellante ontslag te verlenen vanwege functionele ongeschiktheid.

Conclusie

4.13.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep (deels) slagen. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd en het beroep gegrond verklaard. Voorts moet het bestreden besluit worden vernietigd. De Raad zal de korpschef opdragen om een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil, met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bepalen dat tegen de door de korpschef te nemen nieuwe beslissing op het bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

5. Aanleiding bestaat de korpschef te veroordelen in de proceskosten van appellante voor verleende rechtsbijstand in beroep (2 punten, waarde per punt € 837,- en hoger beroep (3,5 punten, waarde per punt € 837,-). Deze kosten worden in totaal begroot op € 4.603,50,-.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 28 januari 2021;
draagt de korpschef op een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en bepaalt dat beroep tegen dit besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld;
veroordeelt de korpschef in de kosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 4.603,50,-;
bepaalt dat de korpschef aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 451,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door J.J.T. van den Corput als voorzitter en L.M. Tobé en J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van D. Al-Zubaidi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2023.

(getekend) J.J.T. van den Corput

(getekend) D. Al-Zubaidi